再論著作報(bào)酬權(quán)的實(shí)現(xiàn)

河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心 詹啟智

再論著作報(bào)酬權(quán)的實(shí)現(xiàn)

河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心 詹啟智

基于現(xiàn)行著作權(quán)法中著作報(bào)酬權(quán)的演進(jìn)方向和基于《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》著作報(bào)酬權(quán)缺失等問題，筆者在拙文《著作報(bào)酬權(quán)的演進(jìn)方向與實(shí)現(xiàn)》中提出了2013年9月2日國家版權(quán)局公布自2013年12月1日起施行《教科書法定許可使用作品支付報(bào)酬辦法》（簡稱教科書辦法）和2013年9月23日國家版權(quán)局發(fā)布《使用文字作品支付報(bào)酬辦法》（修訂征求意見稿）（簡稱《意見稿》），是影響作品報(bào)酬權(quán)實(shí)現(xiàn)的、著作權(quán)法授權(quán)制定和擬定的具體操作性部門規(guī)章。2014年9月29日國家新聞出版廣電總局網(wǎng)公布了國家版權(quán)局、國家發(fā)改委第11號令，《使用文字作品支付報(bào)酬辦法》（簡稱《辦法》）業(yè)經(jīng)國家版權(quán)局通過，并經(jīng)國家發(fā)改委同意，并于2014年11月1日起施行。本文基于《辦法》并結(jié)合《教科書辦法》，在充分肯定《辦法》頒布的重大意義基礎(chǔ)上，再對作品報(bào)酬權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題進(jìn)行研究。

一、《辦法》頒布與實(shí)施的重大意義

《辦法》在對《意見稿》經(jīng)過一年的修訂討論終于頒布了，盡管還存在本文下述之不足，其頒布與實(shí)施仍不失是我國著作報(bào)酬權(quán)實(shí)現(xiàn)方面具有里程碑意義的重要事件。

（一）《辦法》是我國政府履行國際義務(wù)的重要舉措。

在距1990年我國頒布《著作權(quán)法》不久的1992年，我國相繼正式加入《世界版權(quán)公約》和《伯爾尼公約》。2001年12月11日我國正式成為世界貿(mào)易組織成員。與著作權(quán)有關(guān)的三大世界條約在我國均具有了國際法效力。

《世界版權(quán)公約》第5條第2款丁項(xiàng)規(guī)定，各締約國對作品翻譯權(quán)的限制，必須遵照“頒發(fā)許可證的締約國的法律應(yīng)作出相應(yīng)的規(guī)定，以保證翻譯權(quán)所有權(quán)人得到合理且符合國際標(biāo)準(zhǔn)的報(bào)酬”。《伯爾尼公約》第11條之二明確規(guī)定，文學(xué)藝術(shù)作品的作者行使相關(guān)專有權(quán)利的條件，由本成員國的法律規(guī)定，但在任何情況下，這些條件“不應(yīng)有損于作者獲得合理報(bào)酬的權(quán)利，該報(bào)酬在沒有協(xié)議情況下應(yīng)由主管當(dāng)局規(guī)定。”在第13條還規(guī)定了音樂作品作者、歌詞作者授權(quán)對其作品錄音的專有權(quán)利由成員國規(guī)定保留及條件。該規(guī)定保留及條件“在任何情況均不得損害作者獲得在沒有協(xié)議情況下由主管當(dāng)局規(guī)定的合理報(bào)酬的權(quán)利?！币虼?，由主管當(dāng)局制定合理報(bào)酬，是履行著作權(quán)保護(hù)的國際義務(wù)成為我國著作權(quán)保護(hù)的一項(xiàng)重要任務(wù)?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第二部分第一節(jié)版權(quán)與有關(guān)權(quán)第14條第4款規(guī)定：“在部長級會議結(jié)束烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判之日，如果某成員已實(shí)施了給權(quán)利持有人以公平報(bào)酬的制度，則可以維持其制度不變，只

要在該制度下錄音制品的商業(yè)性出租不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害權(quán)利持有人的復(fù)制專有權(quán)的后果。”第三部分知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法第二節(jié)民事與行政程序及救濟(jì)第45條損害賠償?shù)?款規(guī)定：“對已知或有充分理由應(yīng)知自己從事之活動系侵權(quán)的侵權(quán)人，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令其向權(quán)利人支付足以彌補(bǔ)因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利持有人造成之損失的損害賠償費(fèi)。”

由此可見，在沒有協(xié)議的情況下，由主管當(dāng)局規(guī)定合理報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)是我國履行版權(quán)保護(hù)國際義務(wù)的要求，《辦法》正是適應(yīng)我國著作權(quán)保護(hù)水平要求的履行國際義務(wù)的重要舉措。

（二）《辦法》是嚴(yán)格依照我國著作權(quán)法授權(quán)而制定的配套部門規(guī)章

我國《著作權(quán)法》自1990年9月7日頒布之始，其第27條即規(guī)定“使用作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會同有關(guān)部門制定。合同另有約定的，也可以按照合同支付報(bào)酬?！?001年《著作權(quán)法》第一次修改后，其第27條被修改為：“使用作品的付酬標(biāo)準(zhǔn)可以由當(dāng)事人約定，也可以按照國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬。當(dāng)事人約定不明確的，按照國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門會同有關(guān)部門制定的付酬標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬?！?010年《著作權(quán)法》第二次修改該條被修改為第28條，規(guī)定內(nèi)容未變。該規(guī)定既充分考慮了主要按照市場規(guī)律依照市場決定作品價(jià)格的基本法律導(dǎo)向，同時(shí)又根據(jù)大多數(shù)作品難以簽訂或無法達(dá)成合同的客觀情況，授權(quán)版權(quán)主管當(dāng)局會同價(jià)格主管當(dāng)局制定政府指導(dǎo)價(jià)或政府定價(jià)。同時(shí)，這也是我國履行國際條約義務(wù)在法律上的重要體現(xiàn)和承諾。但我國《著作權(quán)法》頒布之始，施行的《書籍稿酬暫行規(guī)定》是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)“決定適當(dāng)提高書籍稿酬標(biāo)準(zhǔn)”，1990年6月15日由國家版權(quán)局以（90）權(quán)字第11號文單獨(dú)制定并解釋的部門規(guī)章并沿用到1999年5月31日。因其出臺于《著作權(quán)法》頒布之前，它不是依照著作權(quán)法之授權(quán)制定與頒布的，后被國家版權(quán)局以國權(quán)〔1999〕8號文頒布的部門規(guī)章《出版文字作品報(bào)酬規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》）所取代?！兑?guī)定》盡管是在《著作權(quán)法》施行8年之后頒布的，但也僅僅是國家版權(quán)局在“廣泛征求意見的基礎(chǔ)上制定”、發(fā)布施行并獨(dú)立進(jìn)行解釋的，并未在制定《規(guī)定》時(shí)會同“有關(guān)部門”——負(fù)責(zé)全國價(jià)格工作的國家發(fā)改委，因而它不是完全符合著作權(quán)法授權(quán)要求的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)?！督炭茣k法》《辦法》是兩部相繼嚴(yán)格依照著作權(quán)法授權(quán)由國家版權(quán)局會同國家發(fā)改委制定的與著作權(quán)法配套施行的部門規(guī)章，但因《教科書辦法》使用的局限性，具有普適意義的《辦法》再開依照依照著作權(quán)法授權(quán)機(jī)制制定文字作品報(bào)酬支付法之河，使之在著作報(bào)酬權(quán)實(shí)現(xiàn)方面具有里程碑的意義：它徹底結(jié)束了我國著作權(quán)法頒布25年來有明確授權(quán)及其制定作品報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的程序性要求，而現(xiàn)實(shí)中卻沒有符合著作權(quán)法要求的作品報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的歷史！使我國文字作品報(bào)酬做到了真正的有法可依！

（三）《辦法》是制定統(tǒng)一的文字作品報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的重要舉措

文字作品因?qū)ι鐣谓?jīng)濟(jì)生活影響巨大而在著作權(quán)法保護(hù)的作品中居于首要地位。改革開放35年來我國并不缺乏文字作品報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)——雖然此前的標(biāo)準(zhǔn)具有不是或并不完全符合著作權(quán)法要求的瑕疵。但《規(guī)定》第二條之“只適用以紙介質(zhì)出版的文字作品”之規(guī)，以及國

家版權(quán)局《關(guān)于貫徹實(shí)施<出版文字作品報(bào)酬規(guī)定>的意見》（國權(quán)字〔1999〕28號；簡稱《意見》）再次明確“電子出版物、網(wǎng)上使用作品等情況下使用作品，不適用《規(guī)定》?！睂⒅c除紙介質(zhì)出版文字作品之外的其他作品使用方式，特別是將互聯(lián)網(wǎng)使用文字作品排除在規(guī)定適用之外，從而割裂了文字作品統(tǒng)一的市場體系。這是我國多年來權(quán)利人網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)維權(quán)“贏了官司賠了錢”的基本原因。在司法裁判上，不僅出現(xiàn)了判決對《意見》的直接回應(yīng)與認(rèn)可，直接否定《規(guī)定》在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)中可參性的司法判決——如上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2011）浦民三（知）初字第67號等；甚至出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)僅僅賠償0.76元/千字的生效判決——陜西省高級人民法院民事判決書（2008）陜民三終字第30號！網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用文字作品與紙介質(zhì)出版使用文字作品并無本質(zhì)上的區(qū)別。筆者以筆名天則在2011年完成的文稿中，曾較早提出制定統(tǒng)一的文字作品報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的建議，2012年再次提出應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一的文字作品報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的建議，《辦法》就是順應(yīng)我國司法保護(hù)的民意需要，“以紙介質(zhì)出版方式使用文字作品”（第二條）為基礎(chǔ)，充分考量“以紙介質(zhì)出版方式之外的其他方式使用文字作品”和“在數(shù)字或者網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用文字作品”（第十四條），使得使用文字作品有了基本統(tǒng)一的支付報(bào)酬辦法，特別是《辦法》規(guī)定的稿酬標(biāo)準(zhǔn)僅供網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用文字作品參考適用，為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下使用文字作品提供了出路?！掇k法》將使用文字作品付酬標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍從出版領(lǐng)域擴(kuò)大到數(shù)字網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域，也使之具有里程碑意義。

二、《辦法》更多地考慮了強(qiáng)者利益及其可能的市場與法治尷尬

（一）《辦法》在協(xié)調(diào)權(quán)利人與使用者利益關(guān)系上向強(qiáng)者傾斜

《辦法》是在眾多權(quán)利人（包括人大代表、政協(xié)委員）多年呼吁、作品價(jià)格完全背離作品價(jià)值情勢下，在《規(guī)定》發(fā)揮效力15年之后才不得不對之進(jìn)行修訂而出臺的。該《辦法》必然會反映權(quán)利人一定的利益需要，是對權(quán)利人與作品使用者利益關(guān)系的一次調(diào)整。

《意見稿》出臺，曾引起權(quán)利人和作品使用者的論爭。權(quán)利人利益方如詹啟智認(rèn)為，報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)尚未調(diào)整到位，依照從我國國家統(tǒng)計(jì)局官方統(tǒng)計(jì)資料顯示，城鎮(zhèn)單位就業(yè)人員平均工資從1998年（《規(guī)定》制定前）為7 446元提升到2011年（《辦法》制定前）為41 799元，是現(xiàn)行《規(guī)定》制定前社會勞動平均消耗貨幣指數(shù)的5.6倍余。以此計(jì)，起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)規(guī)定在168元/千字以上。以此計(jì)算，現(xiàn)行稿酬標(biāo)準(zhǔn)至少應(yīng)調(diào)整到168元～560元；肖復(fù)興認(rèn)為，現(xiàn)行的稿酬標(biāo)準(zhǔn)沒有跟上經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平，低限的每千字100元仍然較低，還應(yīng)當(dāng)提高。使用者利益方如中國出版協(xié)會科技出版工作委員會主任俸培宗等認(rèn)為，稿酬過高出版社吃不消，“稿酬過高可能對出版社帶

來致命的打擊。”

依據(jù)國家版權(quán)局政策法規(guī)司負(fù)責(zé)人之言，我們將原《規(guī)定》的付酬標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為：原創(chuàng)作品每千字80～300元（2至3倍），改編作品每千字20～100元（2倍），匯編作品每千字10～20元（2倍），翻譯作品每千字50～200元（2.5倍），報(bào)刊刊載及轉(zhuǎn)載作品每千字100元（2倍）。以原創(chuàng)作品為例，《辦法》（80～300元）與《意見稿》（100～500元）相比，調(diào)整幅度大大降低（降幅為20%-40%）；與肖復(fù)興、詹啟智等認(rèn)為低限在100元基礎(chǔ)上還應(yīng)調(diào)整相比，大致僅僅是應(yīng)調(diào)低限的50%。結(jié)果證明，《辦法》的天平傾向了使用者。

《辦法》更多地考慮了使用者的利益。“因?yàn)樽髡哂憙r(jià)還價(jià)的能力低于其商業(yè)合作伙伴”，著作權(quán)法“將作者作為典型的弱者進(jìn)行保護(hù)”，其“最終目的是確保作者從開發(fā)其作品所得收入中獲得成比例的報(bào)酬?！薄掇k法》的出臺，表明出版社等作品使用者不僅是商業(yè)談判的強(qiáng)者，更是左右立法者意志的強(qiáng)者，擁有比弱者更多的話語權(quán)。在強(qiáng)者與弱者的對立中，立法者的天平已向強(qiáng)者傾斜。這種情況，與國際公約要求當(dāng)局制定“合理報(bào)酬”保護(hù)弱者的要求，似存在一定的沖突。

（二）《辦法》可能造成的市場和法治尷尬

《辦法》與《教科書辦法》的橫向比較和《辦法》與《規(guī)定》的縱向比較，或必然會造成兩種不同的市場與法治尷尬。

1.不同法定許可的市場與法治尷尬

在作品市場中，文字作品是一個(gè)統(tǒng)一的作品種類與市場，應(yīng)實(shí)行統(tǒng)一的市場規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。但《辦法》第15條之教科書法定許可使用文字作品適用《教科書辦法》，不僅難掩法治與市場尷尬，反而暴露了法治下的市場規(guī)則的沖突。沖突主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是計(jì)量單位不同?！督炭茣k法》為文字作品不足千字的按千字計(jì)算；《辦法》為不足五百字的按千字作半計(jì)算，超過五百字不足千字的按千字計(jì)算。二是報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)不同?！督炭茣k法》為每千字300元；《辦法》為每千字100元。三是計(jì)費(fèi)次數(shù)不同?！督炭茣k法》為在教科書出版發(fā)行期間，應(yīng)當(dāng)每年向著作權(quán)人支付一次報(bào)酬；《辦法》為報(bào)刊刊載作品只適用一次性付酬方式。三大差別造成了同一文字作品在法定許可報(bào)酬方面的巨大差別：若一篇文字作品按照字?jǐn)?shù)計(jì)量辦法實(shí)有字?jǐn)?shù)為1 300字，則《教科書辦法》一次計(jì)酬為600元；《辦法》一次性付酬為150元。若實(shí)有字?jǐn)?shù)1 600字，則《教科書辦法》一次計(jì)酬為600元；《辦法》一次性付酬為200元。筆者認(rèn)為，《教科書辦法》與《辦法》在付酬次數(shù)上的差別是由兩種法定許可的性質(zhì)（復(fù)制次數(shù)）決定的，割裂文字作品市場關(guān)系的在于同為法定許可的一次使用的字?jǐn)?shù)計(jì)量辦法和計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)的兩大差別。兩大差別在《意見稿》中并不存在，所以出現(xiàn)此差別也在于報(bào)刊社轉(zhuǎn)載者的異議聲音。新華文摘雜志社總編輯喻陽認(rèn)為，“如果按150元的標(biāo)準(zhǔn)支付，我們1/3的利潤會被拿走，生存將變得很困難。”《辦法》且不論該1/3的利潤如何得來的（是以現(xiàn)行稿酬標(biāo)準(zhǔn)大大低于作品價(jià)值情勢下取得的，本就應(yīng)在更大程度上返還于權(quán)利人的），卻適應(yīng)了報(bào)刊社的需要，或造成市場的尷尬；犧牲了法治的統(tǒng)一性，造成權(quán)利人報(bào)酬不成比例（不具合理性），造成作品使用者之間存在利益的巨大差別，或造成法治統(tǒng)一性的尷尬。可見，強(qiáng)勢群體在立法上具有重要的話語權(quán)，分散的弱勢作者群體的聲音是何等微弱。

2.背離《辦法》宗旨的市場與法治尷尬

《辦法》頒布實(shí)施的重要宗旨就是為了更好地實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法賦予權(quán)利人的報(bào)酬權(quán)，解決著作報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)過低的問題。但《辦法》本身具有的兩大先天不足，必將在不遠(yuǎn)的將來，再次造成權(quán)利人與使用者在報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)上的巨大沖突，造成更大的市場尷尬。

《辦法》的先天不足主要表現(xiàn)在兩個(gè)基本方面。一是前述《辦法》更多考慮了使用者的利益，使報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)尚未調(diào)整到位。這一不足造成了《辦法》一經(jīng)施行，即是在更多考慮強(qiáng)者利益忽視權(quán)利人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上形成的新尷尬。該尷尬源自作品市場價(jià)格遠(yuǎn)低于作品價(jià)值的負(fù)面背離上。二是《辦法》缺少調(diào)整機(jī)制，將使現(xiàn)有尷尬擴(kuò)大化和長期化。這一先天不足，是與《規(guī)定》相比較而言的?！兑?guī)定》第19條規(guī)定，“本規(guī)定第六條規(guī)定的基本稿酬標(biāo)準(zhǔn)為可變標(biāo)準(zhǔn)，國家版權(quán)局將根據(jù)國家公布的物價(jià)漲落指數(shù)和書價(jià)漲落情況，不定期作相應(yīng)調(diào)整?！奔础兑?guī)定》

具有明確的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整機(jī)制。但《辦法》則無此調(diào)整機(jī)制。在《規(guī)定》有明確作品報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整機(jī)制的情況下，國家版權(quán)管理機(jī)關(guān)可以在《規(guī)定》施行15年后，在權(quán)利人多年呼吁且強(qiáng)大壓力下才做出了第一次調(diào)整，即頒布《辦法》。在《辦法》無此調(diào)整機(jī)制情況下，筆者雖然不能斷定，《辦法》確定的作品報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)是固定標(biāo)準(zhǔn)，特別是版權(quán)管理機(jī)關(guān)不積極作為的情況下，至少會為作品報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的適時(shí)調(diào)整帶來更為困難的局面?！斑m時(shí)”的時(shí)間跨度或會更為漫長（當(dāng)然，也不能排除在權(quán)利人再次爆發(fā)的強(qiáng)大壓力下，在較短時(shí)間內(nèi)再次調(diào)整的可能性；但筆者判斷，該概率相對較低，原因在于版權(quán)管理機(jī)關(guān)會更多強(qiáng)調(diào)市場機(jī)制作用，有意或無意忽視國家標(biāo)準(zhǔn)的導(dǎo)向作品，忽視其著作權(quán)法賦予的作品報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)制定職責(zé)）。

《辦法》的兩大先天不足，是權(quán)利人與使用者未來新沖突的策源地。《辦法》的第一種先天不足，是在原有沖突調(diào)整中再次埋下了新沖突的第一粒種子；《辦法》的第二種先天不足，為新沖突的產(chǎn)生施加了肥沃的土壤，是新沖突產(chǎn)生的加速器。兩大先天不足的任一方面，都會成為新沖突的策源地。即使不存在新沖突的第一粒種子，第二種先天不足隨著時(shí)間推移，也必然造成新沖突?！掇k法》的兩大先天不足之間是乘積效應(yīng)。

因此，為了貫徹落實(shí)著作權(quán)法賦予權(quán)利人的合法報(bào)酬權(quán)的實(shí)現(xiàn)，依法實(shí)現(xiàn)權(quán)利人與使用者之間的利益關(guān)系與平衡，避免爆發(fā)大規(guī)模的新沖突，影響我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的順利實(shí)現(xiàn)，筆者認(rèn)為國家版權(quán)管理機(jī)關(guān)將面對兩大工作。一是消除新沖突的加速器，建立作品報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)的自動適時(shí)調(diào)整機(jī)制。這是首要工作。為此，版權(quán)管理機(jī)關(guān)應(yīng)按照著作權(quán)法的授權(quán)積極履行法定職責(zé)，適時(shí)對作品報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)以年為時(shí)間單位進(jìn)行自動調(diào)整。二是加強(qiáng)對作品價(jià)值理論研究與作品價(jià)值測算，這是基礎(chǔ)性工作，是未來再次對作品報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整的理論依據(jù)和支撐，是將報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)建立在科學(xué)合理基礎(chǔ)上的重要保障，是實(shí)現(xiàn)利益平衡的起點(diǎn)。作品報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)建立在作品價(jià)值基礎(chǔ)上，與適時(shí)自動調(diào)整機(jī)制共同作用，是實(shí)現(xiàn)權(quán)利人與作品使用者利益平衡的長效機(jī)制。

《辦法》帶來與造成的兩大尷尬，從表象看是市場的尷尬，但其本質(zhì)上是法治的尷尬。即著作權(quán)法的執(zhí)法者缺乏有力貫徹著作權(quán)法保護(hù)作者等著作權(quán)利人合法權(quán)利的堅(jiān)定意志，法治的天平向強(qiáng)勢群體傾斜。其本源在于國家版權(quán)局始終是與作品使用者的主管機(jī)關(guān)合署辦公，一套機(jī)構(gòu)兩個(gè)牌子。同一套人馬即是作品使用者利益的代表，又是著作權(quán)人利益的代表。在強(qiáng)勢群體具有更多話語權(quán)的情況下，利益天平必然傾向于強(qiáng)勢群體。因此，《辦法》本身是法治的尷尬，但法治的尷尬最終通過市場的尷尬表現(xiàn)了出來，是市場的尷尬與法治的尷尬的統(tǒng)一。這一“兩大尷尬統(tǒng)一”的格局通過司法系統(tǒng)予以維持，損害的是創(chuàng)新型國家建設(shè)目標(biāo)的最終實(shí)現(xiàn)。所以，實(shí)現(xiàn)國家版權(quán)管理機(jī)關(guān)與作品使用者主管機(jī)關(guān)的徹底分離，破解一套機(jī)構(gòu)兩個(gè)牌子怪局，在國家知識產(chǎn)權(quán)局同時(shí)掛牌國家版權(quán)局（包括國家商標(biāo)局），或者新設(shè)立國家知識產(chǎn)權(quán)總局下設(shè)國家專利局、國家版權(quán)局等機(jī)構(gòu)，或者在現(xiàn)有國家知識產(chǎn)權(quán)局下設(shè)國家專利局、國家版權(quán)局等機(jī)構(gòu)，使國家版權(quán)局真正成為著作權(quán)人合法權(quán)利的代表，與作品使用者及其主管機(jī)構(gòu)進(jìn)行勢均力敵的談判，才能真正解決版權(quán)領(lǐng)域長期存在的利益失衡問題，真正實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人的合法報(bào)酬權(quán)。

三、依法施行《辦法》，確保作者既定權(quán)益實(shí)現(xiàn)

《辦法》將在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)適用。此“相當(dāng)長的時(shí)間”證明，盡管《辦法》規(guī)定的使用作品報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，與作品的實(shí)際價(jià)值相比，或許還不“成比例”，但與現(xiàn)行《規(guī)定》相比，畢竟是一個(gè)相對接近合理的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，能夠比原標(biāo)準(zhǔn)更能確保作者權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。為此需要依法施行《辦法》，確保作者既定權(quán)益的真正實(shí)現(xiàn)。

（一）采取措施，切實(shí)使《辦法》規(guī)定的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)成為商業(yè)談判的依據(jù)

《規(guī)定》報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)盡管極其低廉，也不是出版者都會認(rèn)真執(zhí)行的。據(jù)悉，部分報(bào)社認(rèn)為，使用4千字的作品支付70元報(bào)酬是報(bào)業(yè)通行的稿酬標(biāo)準(zhǔn)。報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品不

支付報(bào)酬現(xiàn)象也不少見。這些短小文字作品“一次報(bào)酬權(quán)”、“二次報(bào)酬權(quán)”問題，因有《規(guī)定》或《辦法》的強(qiáng)制性規(guī)定，主要是加強(qiáng)報(bào)刊社維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益觀念問題。對于圖書等文字作品而言，《辦法》規(guī)定的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)成為作者與出版者談判的基礎(chǔ)和指引。雖然《辦法》貫徹合同約定優(yōu)先原則，但因?yàn)樽髡叩娜跽叩匚?，缺乏談判能力或討價(jià)還價(jià)能力，應(yīng)當(dāng)限制出版者運(yùn)用強(qiáng)勢地位將作者報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)壓倒低限之下，更應(yīng)依法對不支付報(bào)酬，甚至不僅不向作者支付報(bào)酬還向作者收取或變相收取書號費(fèi)等行為進(jìn)行有力治理。

（二）防范出現(xiàn)權(quán)利人“打了官司也難贏”趨勢的擴(kuò)大化

權(quán)利人“打了官司也難贏，贏了官司賠了錢”是網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)維權(quán)兩大司法怪象?！掇k法》是“為保障著作權(quán)人獲酬權(quán)的實(shí)現(xiàn)”的，其重要意義更在于為未經(jīng)許可的侵權(quán)行為設(shè)定了一個(gè)損害賠償確定機(jī)制，即《辦法》第9條之規(guī)定：使用者未與著作權(quán)人簽訂書面合同，或者簽訂了書面合同但未約定付酬方式和標(biāo)準(zhǔn)，與著作權(quán)人發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按本辦法第四條、第五條規(guī)定的付酬標(biāo)準(zhǔn)的上限分別計(jì)算報(bào)酬，以較高者向著作權(quán)人支付，并不得以出版物抵作報(bào)酬。該機(jī)制為破解長期以來權(quán)利人“贏了官司賠了錢”提供了重要的法律手段。目前權(quán)利人“打了官司也難贏”主要是司法對避風(fēng)港原則的濫用和對合理使用的濫用造成的。該濫用除了法律規(guī)定過于原則操作性不強(qiáng)外，與侵權(quán)者的強(qiáng)勢地位甚至是司法腐敗是分不開的。新機(jī)制破解了權(quán)利人“贏了官司賠了錢”難題，但要防范權(quán)利人“打了官司也難贏”怪局的擴(kuò)大。為此，應(yīng)明確“避風(fēng)港”的適用條件，嚴(yán)格適用合理使用抗辯，切實(shí)還權(quán)利人一個(gè)良好的法治環(huán)境，結(jié)束權(quán)利人形式上有權(quán)而實(shí)際上無權(quán)的狀況，使權(quán)利人的合法權(quán)利得到真正實(shí)現(xiàn)而不再是空中樓閣。

【本文系“河南省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目（2015BFX010）和2014年度河南省知識產(chǎn)權(quán)軟科學(xué)研究計(jì)劃項(xiàng)目(14080305)”階段性研究成果】