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    采用BT投融資模式建設(shè)的法律風(fēng)險(xiǎn)分析及防控策略淺議

    2016-11-30 12:33曾少友
    職工法律天地·下半月 2016年10期
    關(guān)鍵詞:防控策略法律風(fēng)險(xiǎn)

    摘 要:貴州作為地處中國西部的一個(gè)欠發(fā)達(dá)省份,在交通、通訊、能源、水務(wù)環(huán)境、保障性住房、文教體衛(wèi)、娛樂康體等城鎮(zhèn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面還很薄弱;加上本身經(jīng)濟(jì)實(shí)力不強(qiáng),能用于建設(shè)和改善這些基礎(chǔ)設(shè)施的財(cái)政收入又有限,因此急需采用新的投融資模式破解這一窘境。而BT模式這種從國外援引來的新的投融資模式,可以幫助發(fā)揮極大的效用,推動貴州城鎮(zhèn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。本文首先介紹了貴州采用BT投融資模式的應(yīng)用現(xiàn)狀;其次,對采用BT投融資模式建設(shè)過程中可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析;最后,針對不同的法律風(fēng)險(xiǎn),提出一系列防控策略。

    關(guān)鍵詞:城鎮(zhèn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè);BT投融資模式;法律風(fēng)險(xiǎn);防控策略

    BT是英文Build(建設(shè))和Transfer(移交)縮寫形式,意即“建設(shè)——移交”,是政府利用非政府資金來進(jìn)行非經(jīng)營性基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目的一種融資模式。 它作為項(xiàng)目融資中籌集建設(shè)資金的全新模式,包括了項(xiàng)目從建設(shè)到移交的整個(gè)過程,即政府在開展項(xiàng)目前通過協(xié)議由國外或民間引進(jìn)資金進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。待項(xiàng)目完工后,政府贖回與相關(guān)設(shè)施相關(guān)的各項(xiàng)權(quán)利。換句話說就是“由企業(yè)負(fù)責(zé)投資并建設(shè),完工后由政府一次性購回并一次性或分期支付資金”的模式。

    一、貴州采用BT投融資模式的應(yīng)用現(xiàn)狀

    其實(shí),BT模式在貴州已進(jìn)行了實(shí)踐和推廣。貴陽早在2009年成立了貴陽市BT融資模式領(lǐng)導(dǎo)小組并出臺了《貴陽市政府投資項(xiàng)目BT投融資》等BT相關(guān)管理辦法。采用BT模式在貴州實(shí)踐的項(xiàng)目有:貴陽高新區(qū)金干南路工程項(xiàng)目、甕安縣濱江路道路建項(xiàng)目、貴州省桐梓縣婁山中學(xué)建設(shè)工程項(xiàng)目、安順中航工業(yè)貴飛公共租賃住房工程、六盤水紅山公寓(公租房)項(xiàng)目、貴州黔西縣杜鵑大道項(xiàng)目、貴州獨(dú)山8條道路項(xiàng)目等等。

    BT模式其實(shí)質(zhì)就是政府引入社會資本參與城鎮(zhèn)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和提供社會公共服務(wù)的一種新型模式,能夠?qū)崿F(xiàn)政府和企業(yè)的雙贏,但在應(yīng)用中,也要面臨各種法律風(fēng)險(xiǎn),需要進(jìn)行有效防控。

    二、采用BT投融資模式建設(shè)的法律風(fēng)險(xiǎn)分析

    1.法制環(huán)境缺失的風(fēng)險(xiǎn)

    目前沒有對BT模式調(diào)整規(guī)范的專門法律,也沒有可供參考的合同范本,BT模式中涉及的回購協(xié)議和融資擔(dān)保BT模式也沒有相應(yīng)的法律條款支持。對采用BT模式運(yùn)作過程中一旦發(fā)生糾紛,行政執(zhí)法,更是無所適從。

    2.BT項(xiàng)目本身,缺乏相應(yīng)的法定建設(shè)依據(jù)和審批程序的風(fēng)險(xiǎn)

    部分地方政府急于發(fā)展經(jīng)濟(jì),難免不出現(xiàn)項(xiàng)目立項(xiàng)審批手續(xù)不全、審批程序沒有完結(jié)或者越權(quán)審批后急于項(xiàng)目上馬的現(xiàn)狀,致使上級監(jiān)督檢查無法應(yīng)對,國家審計(jì)不達(dá)標(biāo),合同履行發(fā)生困難,投資方權(quán)益無法保障,導(dǎo)致項(xiàng)目被勒令緩建、停建。

    3.BT合同中雙方當(dāng)事人的職責(zé)約定不科學(xué)、權(quán)利義務(wù)失衡的風(fēng)險(xiǎn)

    政府作為項(xiàng)目發(fā)起人處于強(qiáng)勢一方,往往會在BT合同中加大投資人的責(zé)任,或者提出一些根本無法實(shí)現(xiàn)的要求。主要表現(xiàn)在:①項(xiàng)目發(fā)起人將屬于自身的職責(zé)義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給項(xiàng)目投資人;②對于項(xiàng)目投資人設(shè)立項(xiàng)目公司的條件要求不合理,如要求項(xiàng)目公司的注冊資本金不少于項(xiàng)目資本金金額等。

    4.BT合同中相關(guān)條款約定、概念界定模糊的風(fēng)險(xiǎn)

    BT合同中涉及的條款和相應(yīng)的概念非常之多,但在實(shí)踐中,往往缺乏充分的論證和法律等專業(yè)人士的參與,往往倉促應(yīng)付了事,導(dǎo)致相關(guān)條款約定、概念界定不明確。如,對于項(xiàng)目工程款的支付、設(shè)計(jì)變更流程、稅務(wù)承擔(dān)機(jī)制等約定模棱兩可等。

    5.BT項(xiàng)目存在違法轉(zhuǎn)包和非法再分包的風(fēng)險(xiǎn)

    由于業(yè)主只直接與投資方發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系,項(xiàng)目的具體落實(shí)則在投資方,業(yè)主無法監(jiān)控到整個(gè)項(xiàng)目的施工。投資方出于自身利益的考慮,可能會將項(xiàng)目進(jìn)行違法轉(zhuǎn)包;在將非主體機(jī)構(gòu)工程進(jìn)行合法分包后,分包商可能再次進(jìn)行非法分包,這些都是違法行為。勢必影響工程的質(zhì)量和施工進(jìn)度等。

    6.BT項(xiàng)目投資方融資的風(fēng)險(xiǎn)

    BT項(xiàng)目投資人自身融資過程中,借貸人或融資人的資金鏈斷裂或出現(xiàn)周轉(zhuǎn)困難,既影響到項(xiàng)目的順利建設(shè),又會造成嚴(yán)重違約,產(chǎn)生重大經(jīng)濟(jì)損失和法律風(fēng)險(xiǎn)。

    7.BT項(xiàng)目業(yè)主方回購時(shí)違約的風(fēng)險(xiǎn),主要表現(xiàn)為

    (1)業(yè)主方回購項(xiàng)目的后續(xù)資金匱乏或能力喪失。

    (2)政府或其職能部門作出的回購擔(dān)保承諾違法或無法兌現(xiàn)。

    (3)業(yè)主方針對該項(xiàng)目作出的回購擔(dān)保被司法機(jī)關(guān)確認(rèn)無效。

    三、法律風(fēng)險(xiǎn)防控策略

    (1)建立健全調(diào)整BT模式相關(guān)的法律法規(guī),優(yōu)化法制環(huán)境。國家應(yīng)盡快出臺調(diào)整BT模式一系列法律法規(guī);各級政府相關(guān)職能部門也應(yīng)發(fā)布規(guī)范性指導(dǎo)文件;BT項(xiàng)目各參與方應(yīng)信守法律,將法律法規(guī)貫穿項(xiàng)目整個(gè)過程,共同營造良好的法制環(huán)境。

    (2)需對項(xiàng)目調(diào)查摸底和分析論證,認(rèn)真審查立項(xiàng)審批手續(xù)的合法性?;A(chǔ)內(nèi)容包括:①當(dāng)?shù)卣P(guān)于以BT方式建設(shè)項(xiàng)目的決議;②當(dāng)?shù)厝舜蟪N瘯P(guān)于以BT模式建設(shè)此項(xiàng)目并將回購資金納入財(cái)政預(yù)算的決議;③當(dāng)?shù)刎?cái)政部門回購該BT項(xiàng)目出具的財(cái)政承諾函;④當(dāng)?shù)卣峁┢髽I(yè)擔(dān)保、土地抵押擔(dān)保等形式的保證條件,以增加項(xiàng)目吸引力和投資人信心;⑤最近3年來當(dāng)?shù)刎?cái)政收支情況報(bào)告;⑥項(xiàng)目立項(xiàng)及可行性研究報(bào)告、項(xiàng)目規(guī)劃、項(xiàng)目用地、項(xiàng)目環(huán)評和其他有關(guān)項(xiàng)目的合法性和保證順利實(shí)施的審批文件。

    (3)項(xiàng)目投資人應(yīng)認(rèn)真研究項(xiàng)目發(fā)起人的招標(biāo)文件和BT合同,合同簽署之前需經(jīng)充分論證;政府方應(yīng)放下身段,以民事主體平等身份合作,最終平衡雙方利益要求。

    (4)BT合同的起草,必須讓專業(yè)法律人士參與其中,充分論證和聽取各方意見,逐條研究合同每個(gè)條款和準(zhǔn)確界定每個(gè)概念,避免產(chǎn)生歧義。

    (5)BT合同中要約定禁止違法轉(zhuǎn)包和非法再分包情形發(fā)生,并設(shè)立懲罰性的違約條款;項(xiàng)目施工過程中,業(yè)主方可全程派人監(jiān)督檢查。

    (6)投資人在成立項(xiàng)目公司司時(shí),要配備融資需要的法律、金融、合同、工程等各方面的人才,并加強(qiáng)與金融機(jī)構(gòu)、融資服務(wù)中介機(jī)構(gòu)的密切合作;必要時(shí)選擇誠信的項(xiàng)目聯(lián)合投資方,保障資金需求。

    (7)項(xiàng)目投資人首先應(yīng)慎重考察、評估項(xiàng)目未來收益回報(bào)情況;其次,爭取由有支付能力的第三方提供無限連帶責(zé)任保證,以確保業(yè)主方的保證被司法機(jī)關(guān)確認(rèn)無效時(shí),投資人還可向第三方追償,降低回購違約所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

    參考文獻(xiàn):

    [1]王耀輝.基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)BT投融資運(yùn)行模式研究[D].長安大學(xué), 2009.

    [2]吳青.BT投融資建設(shè)中有關(guān)法律問題的分析[J].鐵道工程學(xué)報(bào), 2011(5):110-114.

    [3]茍隴.關(guān)于BT項(xiàng)目主要法律風(fēng)險(xiǎn)防范的指導(dǎo)意見[EB/OL].

    http://www.66law.cn/domainblog/69125.aspx,2016-07-20.

    [4]李繼軍.BT項(xiàng)目的運(yùn)行模式以及法律風(fēng)險(xiǎn)控制[EB/OL].

    http://www.sxhhls.com/index.php?c=article&id=974,2016-07-22.

    作者簡介:

    曾少友(1984~),男,江西宜春人,安順學(xué)院政法學(xué)院教師,經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士。研究方向:經(jīng)濟(jì)法學(xué)、民商法學(xué)、投融資方向。

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