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    PPP項(xiàng)目中的主要土地法律問(wèn)題

    2016-11-24 23:48:16鄭宏宇鄧勁松杜麗娟
    2016年33期
    關(guān)鍵詞:土地管理法國(guó)有土地使用權(quán)

    鄭宏宇 鄧勁松 杜麗娟

    2016年6月8日發(fā)布的財(cái)政部《關(guān)于組織開展第三批政府和社會(huì)資本合作示范項(xiàng)目申報(bào)篩選工作的通知》(財(cái)金函[2016]47號(hào))中,列舉的PPP項(xiàng)目領(lǐng)域包括:能源、交通運(yùn)輸、市政公用、水利、環(huán)境保護(hù)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、科技、保障性安居工程、醫(yī)療、衛(wèi)生、養(yǎng)老、教育、文化、體育等適宜采用PPP模式的公共服務(wù)領(lǐng)域??梢钥闯觯^大部分項(xiàng)目都會(huì)涉及到土地問(wèn)題,保證項(xiàng)目建設(shè)用地,也就成為眾多PPP項(xiàng)目落地的關(guān)鍵。為此,筆者在為PPP項(xiàng)目提供服務(wù)過(guò)程中,對(duì)相關(guān)的土地法律問(wèn)題進(jìn)行了粗淺的整理,旨在與大家共同思考和探討學(xué)習(xí)。

    一、關(guān)于土地的所有權(quán):

    在我國(guó)《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》、《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》、《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》等法律法規(guī)中,對(duì)國(guó)家土地所有權(quán)作了明確規(guī)定?!锻恋毓芾矸ā返?條規(guī)定:“城市市區(qū)的土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,除法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外,屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山,屬于農(nóng)民集體所有?!保俊吨腥A人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二條規(guī)定:“下列土地屬于全民所有及國(guó)家所有:(一)城市市區(qū)的土地;(二)農(nóng)村和城市郊區(qū)中已經(jīng)依法沒收、征收、征購(gòu)為國(guó)有的土地;(三)國(guó)家依法征收的土地;(四)依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地;……”

    集體土地所有權(quán)的主體,即享有土地所有權(quán)的集體組織,根據(jù)《民法通則》第74條、《土地管理法》第10條的規(guī)定,有以下3類:(1)村農(nóng)民集體,村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)對(duì)土地進(jìn)行經(jīng)營(yíng)、管理;(2)如果村范圍內(nèi)的土地已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的,由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營(yíng)、管理;(3)土地已經(jīng)屬于鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)民集體所有的,由鄉(xiāng)(鎮(zhèn))農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營(yíng)、管理。

    集體所有的土地主要是耕地及宅基地、自留地、自留山,還包括法律規(guī)定集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等土地。至于法律沒有規(guī)定為集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等土地,則屬于國(guó)家所有。

    二、土地使用權(quán)的使用方式

    國(guó)辦發(fā)〔2015〕42號(hào)《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部發(fā)展改革委人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會(huì)資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》中提到保障項(xiàng)目用地有多種方式,實(shí)行多樣化土地供應(yīng),保障項(xiàng)目建設(shè)用地。涉及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)或者公共服務(wù)領(lǐng)域的土地可以采用出讓、租賃等有償使用方式獲得,也可以通過(guò)無(wú)償劃撥方式取得。

    有償使用方式:《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二十九條明確規(guī)定:“國(guó)有土地的有償使用方式包括:(一)國(guó)有土地使用權(quán)出讓;(二)國(guó)有土地租賃;(三)國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)出資或入股?!?/p>

    無(wú)償使用方式:《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十四條規(guī)定:“下列建設(shè)用地,經(jīng)縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn),可以以劃撥方式取得:……(二)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地;(三)國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地……”。實(shí)際操作中,如果符合《劃撥用地目錄》(2001年10月18日中華人民共和國(guó)國(guó)土資源部令第9號(hào))的規(guī)定的,則經(jīng)建設(shè)單位提出申請(qǐng),經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn),可以劃撥方式提供土地使用權(quán)。

    三、國(guó)有土地使用權(quán)出讓

    四種出讓方式:協(xié)議、招標(biāo)、拍賣、掛牌

    《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定土地使用權(quán)的出讓方式包含協(xié)議、招標(biāo)、拍賣三種方式。而《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》補(bǔ)充了第四種方式——掛牌。其中拍賣和掛牌均是在指定時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行公開競(jìng)價(jià),最后根據(jù)競(jìng)價(jià)結(jié)果確定國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)人的行為,如果是經(jīng)營(yíng)性用地,則根據(jù)《物權(quán)法》及《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》的規(guī)定,必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓;如采取協(xié)議出讓的,則需符合《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》。關(guān)于公益事業(yè)用地,亦區(qū)分是營(yíng)利性和非營(yíng)利性,如營(yíng)利性醫(yī)院則不屬于劃撥用地目錄范圍,需要通過(guò)出讓方式獲取。

    根據(jù)《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》第三條,出讓國(guó)有土地使用權(quán),除依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式外,方可采取協(xié)議方式。協(xié)議出讓屬于控制比較嚴(yán)的出讓方式,其有相應(yīng)的前置條件,即使?jié)M足了協(xié)議出讓的前置條件,也未必能實(shí)現(xiàn)一對(duì)一協(xié)議轉(zhuǎn)讓,因?yàn)楦鶕?jù)《物權(quán)法》及《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》,滿足前置條件的協(xié)議出讓地,如果土地供應(yīng)計(jì)劃公布后,在同一地塊有兩個(gè)或者兩個(gè)以上意向用地者的,市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)按照《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》,采取招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓,不再采取協(xié)議方式出讓。

    四、國(guó)有土地租賃

    根據(jù)1999年7月27國(guó)土資源部《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見》(國(guó)土資發(fā)〔1999〕222號(hào))規(guī)定,對(duì)原有建設(shè)用地,法律規(guī)定可以劃撥使用的仍維持劃撥,不實(shí)行有償使用,也不實(shí)行租賃;對(duì)因發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓、場(chǎng)地出租、企業(yè)改制和改變土地用途后依法應(yīng)當(dāng)有償使用的,可以實(shí)行租賃。對(duì)于新增建設(shè)用地,重點(diǎn)仍應(yīng)是推行和完善國(guó)有土地出讓,租賃只作為出讓方式的補(bǔ)充。對(duì)于經(jīng)營(yíng)性房地產(chǎn)開發(fā)用地,無(wú)論是利用原有建設(shè)用地,還是利用新增建設(shè)用地,都必須實(shí)行出讓,不實(shí)行租賃。

    國(guó)有土地租賃,可以采用招標(biāo)、拍賣或者雙方協(xié)議的方式,有條件的,必須采取招標(biāo)、拍賣方式。

    五、國(guó)有土地使用權(quán)作價(jià)出資或入股

    國(guó)辦發(fā)[2015]42號(hào)文件明確規(guī)定可以采用這種出資方式,其中規(guī)定“以作價(jià)出資或者入股方式取得土地使用權(quán)的,應(yīng)當(dāng)以市、縣人民政府作為出資人,制定作價(jià)出資或者入股方案,經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)后實(shí)施。”

    但土地作價(jià)出資在操作中還存在很多現(xiàn)實(shí)問(wèn)題,比如不經(jīng)過(guò)招拍掛流程,對(duì)土地作價(jià)出資或入股,如何確定土地價(jià)格,是否會(huì)造成國(guó)有資產(chǎn)流失等問(wèn)題,也是這種供地方式落地難的一個(gè)關(guān)鍵。

    六、劃撥土地、租賃土地抵押?jiǎn)栴}

    關(guān)于劃撥土地上的PPP項(xiàng)目是否可為項(xiàng)目融資等設(shè)置抵押、如何抵押的問(wèn)題,目前司法界有兩種觀點(diǎn):

    第一種觀點(diǎn)是劃撥土地使用權(quán),必須經(jīng)土地管理部門批準(zhǔn),先辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù),交付出讓金,將劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地后,才能與附屬建筑物一并抵押,相關(guān)規(guī)定如國(guó)土資源部《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第5條與國(guó)務(wù)院《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條;

    第二種觀點(diǎn)沒有否定劃撥土地使用權(quán)可用于抵押,而是要求劃撥土地上的房地產(chǎn)在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí),必須先繳納土地出讓金的價(jià)款,抵押權(quán)人在交納出讓金價(jià)款后剩余的金額中優(yōu)先受償,如《城市房地產(chǎn)管理法》第51條。

    兩種做法都是將劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地,區(qū)別在于,轉(zhuǎn)換的時(shí)間節(jié)點(diǎn)不同,設(shè)定抵押權(quán)之時(shí)還是在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)轉(zhuǎn)變土地供應(yīng)的方式,從法律位階和現(xiàn)行的司法實(shí)務(wù)來(lái)看,《城市房地產(chǎn)管理法》的事后補(bǔ)繳出讓金更符合當(dāng)前的做法。

    筆者贊成第一種觀點(diǎn)。并且筆者認(rèn)為,在存在不同理解的情況下,特別是PPP項(xiàng)目合同經(jīng)營(yíng)期滿后,連同公共設(shè)施一并移交政府,在劃撥土地上設(shè)定的抵押權(quán)如何實(shí)現(xiàn)存在難度,故得到抵押權(quán)人認(rèn)可的可能性不大。(作者單位:北京德恒(昆明)律師事務(wù)所)

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