淺析行政指導在煙草專賣許可管理中的具體應用

摘 要 黨的十八屆四中全會提出了全面推進依法治國的總目標，對當前的法治建設水平和依法治理能力提出了更高要求。尤其在推進依法行政方面，進一步強調(diào)要堅持嚴格規(guī)范公正文明執(zhí)法。本文從反思現(xiàn)階段煙草專賣執(zhí)法活動著手，將當前的剛性強權管理進行柔性化處理，保持管理活動的和諧穩(wěn)妥，通過闡述行政指導在煙草專賣管理中的意義與適用原則，進而對其許可管理中具體應用進行探索，以期為完善煙草專賣管理提供有益參考。

關鍵詞 行政指導 煙草專賣 許可管理

作者簡介：匡文基，湖南省長沙市煙草專賣局。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.387

一、當前煙草專賣執(zhí)法面臨的新困境

近年來，隨著社會公眾法律意識的廣泛普及，煙草專賣行政管理的調(diào)整對象和環(huán)境基礎正在發(fā)生深刻變化。通過無論是生硬的“依本本管理”還是模糊的“依經(jīng)驗管理”，目的雖善意但手段強硬，與變化發(fā)展的形勢之間的不適應性日益突出。主要表現(xiàn)在：

（一）“有法可依”與管理對象法律素養(yǎng)提高之間的矛盾

以往的行政行為往往被簡單視為一種權力行使行為，并且這種權力在執(zhí)法的外衣下得以不當放大或隨意解讀，而權力本身的出處和依據(jù)——法律則被忽視。隨著社會經(jīng)濟、民主、法治的不斷發(fā)展，行政相對人的公民素質、法律意識等也在不斷提高。煙草執(zhí)法活動中法律適用方面的信息不對稱正在日益消減，而行政相對人利用法律保護自身利益的意識和能力得到增強。此種情形下，如果產(chǎn)生執(zhí)法爭議或引起訴訟，無疑會由煙草執(zhí)法部門承擔不利后果。

（二）“無法可依”與解決新形勢下新問題之間的矛盾

《中華人民共和國煙草專賣法》產(chǎn)生于上個世紀九十年代初，國家和行業(yè)層面又相繼出臺配套的行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件，但仍滯后于現(xiàn)時的煙草市場管理需要。隨著依法治國的全面推進，“法無禁止即可為、法無授權不可為”逐漸成為行政執(zhí)法活動的基本理念和共識，煙草專賣行政執(zhí)法活動在新形勢下也表現(xiàn)出一定程度的無所適從，如針對利用信息網(wǎng)絡售煙違法行為、許可證后續(xù)監(jiān)管措施不完善等新問題，往往顯得捉襟見肘。

（三）“于法有據(jù)”與強權執(zhí)法導致次生問題的矛盾

很多情況下，專賣執(zhí)法人員開展執(zhí)法活動既有法律依據(jù)也遵照了法定程序，就事論事是無可挑剔的，但是如果將行政權視為一種強權力，強調(diào)行政機關的單方意志的運行，突出運用強制性手段要求行政相對人服從既定的秩序或規(guī)則，其剛性有余而柔性不足，執(zhí)法過程中不注重溝通解釋、以理服人，往往會激起相對人的憤懣不滿，導致了行政機關與行政相對人之間的關系緊張，不僅起不到應有的執(zhí)法效果，甚至招來態(tài)度蠻橫、粗暴等一系列作風層面的次生問題，使得單位形象乃至行業(yè)形象蒙受損失。

二、破解執(zhí)法困境的新嘗試

由于傳統(tǒng)煙草專賣剛性行政管理方式倚重行政權力，手段單一、僵硬、粗暴，如果相對人不服從決定，則立馬采取禁止性、懲罰性的管理措施達到管理目的，這種剛性的管理模式使得煙草專賣行政主管部門與行政相對人的關系緊張。因此，要解決傳統(tǒng)剛性管理模式所帶來的一系列困境，有必要基于柔性管理理念對當前的行政管理方式進行改進，行政指導正是基于此種理念下柔性管理手段。

關于行政指導，現(xiàn)階段立法層面并無明確界定，一般認為行政指導是行政機關在其職能、職責或管轄事務范圍內(nèi)，為適應復雜多樣化的經(jīng)濟和社會管理需要，適時靈活地采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的方法，謀求行政相對人同意或協(xié)力，以有效地實現(xiàn)一定行政目的之行為。簡言之，行政指導是行政機關按照法律精神和原則而采取的非強制性的行政行為。其核心特征有二：一是符合法律精神和法律原則。即行政指導行為必須在符合法律精神和法律原則這一框架內(nèi)進行，而不能任意妄為；二是非強制性。主要表現(xiàn)在行政指導行為不直接產(chǎn)生法律后果，行政指導不具有國家強制力，它是行政機關與行政相對人達成一致的法外方式。行政指導源于二戰(zhàn)后的日本，目前在日本、韓國、德國等國家較為完善。在我國對行政指導應用較早的是工商行政管理部門，根據(jù)2013年全國工商行政指導千余份調(diào)查問卷分析報告顯示，全國有91%的工商機關開展了行政指導。在煙草專賣行政執(zhí)法中，行政指導的主要方式有兩大類：

1.具體行政指導行為。主要指一對一的具體指導行為，一般針對特定對象開展指導。包括：建議、勸導、溝通、幫助等。如對違法情節(jié)輕微的零售戶甲進行警示勸導即屬于具體行政指導行為。

2.抽象行政指導行為。主要是一對多的引導、激勵或倡議行為，一般針對一定范圍的特定群體進行。包括：指導性的規(guī)劃、宣傳倡議、表彰激勵等。如某縣煙草專賣局對轄區(qū)零售戶守法經(jīng)營倡議、煙葉種植規(guī)劃即屬于抽象行政指導行為。

在煙草專賣行政執(zhí)法中引入行政指導，其意義在于順應新形勢，通過創(chuàng)新執(zhí)法監(jiān)管手段，從而達成執(zhí)法效果。核心目的是在最大限度減少執(zhí)法糾紛的同時更好地實現(xiàn)行政管理目標。結合行業(yè)的特殊性，在煙草專賣行政執(zhí)法中開展行政指導應當把握幾個方面的原則：

（一）合法、合政策原則

合法性原則是行政指導的首要原則。合法性原則包含三個內(nèi)容：一是職權合法，煙草專賣行政主管部門實施行政指導時，雖不要求有明確的法律授權，但應當在其法定職權范圍內(nèi)；二是內(nèi)容合法，雖然煙草專賣行政主管部門在其法定職權范圍內(nèi)做價值自由判斷，但其指導內(nèi)容必要合法。

（二）平等、自愿原則

平等、自愿原則是指煙草專賣管理行政主管部門實施行政指導時，與相對人的地位是平等的，行政機關尊重相對人的自由權利。行政相對人在是否接行政指導行為時具有選擇權，行政相對人對行政指導沒有必須服從的義務。煙草專賣管理行政主管部門在實施行政指導時，應充分尊重相對人的自由權利，謀求相對人的自愿。

（三）信賴保護原則

誠信是社會主義核心價值觀的重要組成部分，也是信賴保護原則的核心，尤其是對于行政指導這種不產(chǎn)生直接法律后果的協(xié)商行為，行政指導行為應具有確信力和公定力。因此行政指導作出之后不得隨意改變、撤銷或廢止，對接受行政指導的相對人，行政機關必須予其作出行政指導允諾的“利益”。

（四）便利相對人原則

對相對人的助益性開展行政指導的邏輯起點。其一，由于行政指導不具有法律強制性，因此要實現(xiàn)行政相對人對行政指導的接收和認可必須要以“對相對人有利”為協(xié)商基礎，舍此則無法達成真正意義上的共識。當然，這里的“有利”是指可預期的正當合法利益。其二，從本質上來說，行政指導是行政執(zhí)法主體在堅持公共利益這一原則下對私人利益作出的合理調(diào)整，如果這種調(diào)整對相對人而言并無助益，則私人利益必然會通過其他方式尋求實現(xiàn)，因此在開展行政指導時，必須堅持便利相對人導向。

三、行政指導在煙草專賣許可管理中的具體應用

在煙草專賣行政執(zhí)法過程中，常用的行政指導方式有：勸告、說服、提醒、建議、提倡、幫助、告誡、鼓勵、示范、指導、公示等。結合本區(qū)域實施現(xiàn)狀，行政指導的具體應用可分為：

（一）行政指導在煙草專賣新辦許可中的應用

1.許可申請預告知：

（1）電話預告申辦煙草專賣許可證。借助政府的區(qū)域性商事登記平臺，每天對轄區(qū)內(nèi)新辦理營業(yè)執(zhí)照且涉及到卷煙零售的經(jīng)營戶進行電話聯(lián)系，預告煙草證辦理相關事項，主動告知辦證條件、申請材料和具體流程，有效減少潛在申請人的辦證往返次數(shù)。

（2）窗口預告不予許可情形。對于申請人前來辦證窗口當面咨詢辦證事宜的，除按法律規(guī)定一次性告知辦證所需材料外，同時還專門制作《煙草專賣行政許可負面清單告知書》，讓申請人了解許可證發(fā)放規(guī)則，形成初步的辦證預期，避免給申請人造成不必要的人力、物力浪費。

2.不予許可的，做到以法以理服人。對不符合發(fā)證條件未予發(fā)證的，一要準確掌握事實依據(jù)，留存證據(jù)；二要增強說理性執(zhí)法，多做溝通解釋，爭取申請人的理解與支持；三要在法律允許范圍內(nèi)予以力所能及的幫助，如對受間距限制而未予許可的申請人，可以進行登記造冊，記錄周邊零售店設置情況，一旦限制條件解除及時告知申請人重新啟動辦證程序。

（二）行政指導在煙草專賣零售許可證后續(xù)監(jiān)管的應用

對于變更、延續(xù)、停業(yè)等一般性后續(xù)監(jiān)管事項，《煙草專賣許可證管理辦法》和《煙草專賣許可證申請與辦理程序規(guī)定》作了具體說明，并且明確了相應的法律后果，但部份事項仍有必要進行行政指導以提高許可證的有效性和工作效率。

1.敦促已停業(yè)未辦理停業(yè)手續(xù)又不滿6個月的辦理相關手續(xù)。實踐中，這種情形比較常見，也是后續(xù)監(jiān)管最棘手的問題之一。盡管明知該許可證已經(jīng)“名存實亡”但是苦于沒有法定依據(jù)而不能對其作出及時處理。因此可以嘗試通過行政指導來實現(xiàn)監(jiān)管效果，一是電話或上門勸告持證人依當履行法定義務，在停業(yè)前7日內(nèi)主動申請停歇業(yè)。二是公布《長期未開門營業(yè)企業(yè)名錄》進行敦促。

2.對不適宜經(jīng)營煙草制品零售業(yè)務的持證人進行協(xié)商勸退。實踐中，有些零售戶長期經(jīng)營狀不善，長期進貨數(shù)量少、結構低、效益差或者自身不經(jīng)營實際代替他人訂購卷煙的，一般不會主動申請停歇業(yè)。這種情形下，可以進行說服勸退，通過對其經(jīng)營情況進行分析，幫助他們算好卷煙經(jīng)營成本賬和歇業(yè)退出賬，從而誘導其主動辦理歇業(yè)手續(xù)。

3.督促及時辦理許可證歇業(yè)手續(xù)。有些持證零售戶私下非法轉讓許可證，但由于其營業(yè)執(zhí)照、煙草證、門面等是一并轉讓的，即使煙草市場監(jiān)管人員明知持證人已經(jīng)發(fā)生改變也很難搜集相關證據(jù)依法進行處理。在此情形下，可以采取行政指導的告誡和提醒的方式，告知原持證人如果轉讓后的店鋪從事了違反煙草專賣法律法規(guī)活動，一般由該店鋪的法定代表人承擔法律后果，從而督促其依法辦理歇業(yè)或者注銷手續(xù)。

四、結語

當前，煙草行業(yè)面臨前所未有的壓力與挑戰(zhàn)，其中既有來自兩煙生產(chǎn)經(jīng)營層面的壓力，也有來自專賣執(zhí)法風險防控方面的壓力。如何在逆境中創(chuàng)新思路維護專賣專營體制是擺在每個煙草人面前的一個重大課題。對于煙草專賣許可管理而言，雖然實施行政指導尚缺乏必要的體制機制支撐，但是只要把握好幾個基本原則，在實踐中不斷探索，必定有益于緩和煙草執(zhí)法面臨的矛盾與困境，開創(chuàng)一個更加“嚴格規(guī)范公正文明”的執(zhí)法新局面。

參考文獻：

[1]易力.煙草專賣柔性執(zhí)法探析.成都：四川師范大學.2014.