新《行政訴訟法》背景下司法行政機(jī)關(guān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)控制探析——以2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件為樣本

葉建豐　江傳堤（浙江省杭州市司法局）

新《行政訴訟法》背景下司法行政機(jī)關(guān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)控制探析——以2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件為樣本

葉建豐江傳堤（浙江省杭州市司法局）

2015年新《行政訴訟法》實(shí)施后，研究司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟敗訴風(fēng)險(xiǎn)控制具有重要現(xiàn)實(shí)意義。本文通過對(duì)2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件數(shù)據(jù)①文中數(shù)據(jù)主要來源于《浙江法院公開網(wǎng)》和《中國(guó)裁判文書網(wǎng)》公開的裁判文書，統(tǒng)計(jì)時(shí)間為2006年1月1日至2016年8月31日，在數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)時(shí)對(duì)部分?jǐn)?shù)據(jù)根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行了相應(yīng)校準(zhǔn)。進(jìn)行宏觀和微觀分析，查找司法行政機(jī)關(guān)在敗訴案件中實(shí)體和程序失范行為，進(jìn)而提出相應(yīng)對(duì)策，希望能對(duì)司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步規(guī)范行政行為、加強(qiáng)依法行政有所裨益。

一、2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件數(shù)據(jù)分析

（一）宏觀數(shù)據(jù)分析

1.從案件時(shí)間分布上看，浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件數(shù)量呈上升趨勢(shì)。2006年浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件2件，2007年0件，2008年2件，2009年1件，2010年6件，2011年4件，2012年11件，2013年12件，2014年11件，2015年29件，2016年（截至8月，下同）18件，總計(jì)96件。由此可見，浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件數(shù)量呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，尤其在2015年新《行政訴訟法》實(shí)施后，案件數(shù)量急劇上升。2015年行政訴訟案件數(shù)量比2014年增長(zhǎng)了163.64%。

表1：2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件數(shù)量趨勢(shì)圖

2.從審級(jí)分布上看，浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件上訴率高。2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)96件行政訴訟案件中，一審55件，二審38件，上訴率為69.09%。這一數(shù)據(jù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于浙江省訴訟案件的平均上訴率，如2015年全省訴訟案件的上訴率僅為7.1%②江耘、高怡：《浙江法院2015年新收案件134.4萬件》，載“中國(guó)新聞網(wǎng)”http://www.chinanews.com/df/2016/01-26/7733308.shtml，瀏覽時(shí)間：2016年9月1日。。這一現(xiàn)象的主要原因是：司法行政管理涉及的律師代理、司法鑒定、公證等與訴訟案件有著密切聯(lián)系，甚至對(duì)相關(guān)訴訟案件的勝負(fù)起決定性作用。也就是說，以司法行政機(jī)關(guān)為被告的行政訴訟案件背后往往牽扯到一個(gè)“源訴訟案件”，原告希望通過打贏行政訴訟案件從而去改變“源訴訟案件”。當(dāng)事人的這種選擇，也是司法行政機(jī)關(guān)不得不面對(duì)的巨大壓力。

表2：2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件一審/二審數(shù)量統(tǒng)計(jì)表

3.從案件區(qū)域分布上看，浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件分布嚴(yán)重不均衡。2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)96件行政訴訟案件中，省司法廳12件，杭州市20件，溫州市17件，紹興市13件，臺(tái)州市11件，金華市10件，嘉興市5件，麗水市3件，衢州市和寧波市分別2件，湖州市1件，舟山市0件。其中，省司法廳、杭州市、溫州市、紹興市、臺(tái)州市行政訴訟案件合計(jì)83件，占全省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件總數(shù)的86.46%。這一現(xiàn)象與司法鑒定機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所等的分布不均衡有很大關(guān)聯(lián)，也一定程度上反應(yīng)了各地民眾法治觀念的差異。

表3：2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件區(qū)域分布圖

4.從行政機(jī)關(guān)層級(jí)分布上看，浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件主要集中在地市一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)。2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)96件行政訴訟案件中，省司法廳12件，占12.50%；地市一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)59件，占61.46%，其中杭州市19件、寧波市2件、溫州市15件、嘉興市3件、湖州市0件、紹興市11件、金華市4件、臺(tái)州市3件、衢州市0件、麗水市2件、舟山市0件；區(qū)縣一級(jí)司法行政機(jī)關(guān)25件，占26.04%，其中杭州1件、寧波0件、溫州2件、嘉興2件、湖州1件、紹興2件、金華6件、臺(tái)州8件、衢州2件、麗水3件、舟山0件?？梢?，浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件主要集中在地市一級(jí)，占了六成多，是區(qū)縣一級(jí)的2.36倍，是省廳的4.92倍。

表4：2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件行政機(jī)關(guān)層級(jí)分布圖

（二）微觀數(shù)據(jù)分析

1.從處理結(jié)果看，浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件敗訴率較低，但在假定適用新《行政訴訟法》認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下，不少案件可能被判敗訴。2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)96件行政訴訟案件中，有1件被一審法院判決撤銷原行政行為，并要求重新作出；有1件被一審法院判決確認(rèn)行政行為違法；有4件被二審法院裁定撤銷一審裁定。浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件敗訴率6.25%，這遠(yuǎn)低于2015年浙江省行政訴訟案件32.5%的敗訴率③黃宏、金春華：《2015我省行政訴訟案件，政府三成敗訴——如何理性看待政府?dāng)≡V率上升》，載《浙江日?qǐng)?bào)》2016年2月24日第11版。。新《行政訴訟法》實(shí)施以前，對(duì)一些程序、證據(jù)瑕疵或事實(shí)個(gè)別不清，但實(shí)體認(rèn)定上沒有錯(cuò)誤，且對(duì)原告實(shí)體權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的情形，法院一般僅指出上述瑕疵或不足，要求行政機(jī)關(guān)改正，但仍判決維持該行政行為。假定適用新《行政訴訟法》的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，行政行為程序輕微違法，對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的，不撤銷該行政行為，但判決確認(rèn)其違法。2006～2016年期間，浙江省司法行政機(jī)關(guān)96件行政訴訟案件中，行政行為違法、程序瑕疵的行政訴訟案件有26件，加上“被告改變?cè)姓袨椋娉吩V”的1件，這樣算下來“潛在敗訴率”高達(dá)28.13%，約是“實(shí)際敗訴率”的五倍。

表5：2006-2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟一審案件結(jié)案方式情況統(tǒng)計(jì)表

表6：2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟二審案件結(jié)案方式情況統(tǒng)計(jì)表

表7： 2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)訴訟案件“潛在敗訴”情況統(tǒng)計(jì)表

2.從行政行為性質(zhì)看，浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件主要集中在執(zhí)業(yè)投訴處理類事項(xiàng)。2006～2016年期間，在浙江省司法行政機(jī)關(guān)96件行政訴訟案件中，涉及其他行政行為（執(zhí)業(yè)投訴處理類）的案件46件，占47.92%，其中涉及律師執(zhí)業(yè)投訴處理的25件，涉及司法鑒定執(zhí)業(yè)投訴處理的19件；涉及要求履行法定職責(zé)的18件，占18.75%；涉及行政許可的13件，占13.51%；涉及行政處罰的4件，占4.17%；涉及社區(qū)矯正的4件，占4.17%；涉及政府信息公開的3件，占3.13%；涉及信訪答復(fù)的2件，占2.08%；涉及法律援助審批的2件，占2.08%；其他案件4件，占4.17%。而假定適用新《行政訴訟法》認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的話，在可能被判敗訴的27件案件中，涉及執(zhí)業(yè)投訴處理類的就有23件，占潛在敗訴案件總數(shù)的85.19%?？梢?，執(zhí)業(yè)投訴處理類案件數(shù)量占行政訴訟案件總數(shù)的近一半，且“潛在敗訴率”高達(dá)50%。

3.從行政管理領(lǐng)域看，浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件主要涉及律師管理和司法鑒定管理。2006～2016年96件行政訴訟案件中，涉及律師管理的40件，占41.67%；涉及司法鑒定管理的22件，占22.92%；涉及公證管理的10件，占10.42%；涉及基層法律服務(wù)管理的8件，占8.33%；涉及法律職業(yè)資格的7件，占7.29%；涉及社區(qū)矯正的4件，占4.17%；涉及法律援助的2件，占2.08%；涉及其他領(lǐng)域的3件，占3.13%。其中，涉及律師和司法鑒定管理的合計(jì)62件，占64.58%。而按照新《行政訴訟法》標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的27件潛在敗訴案件中，涉及律師管理和司法鑒定管理的有26件，占96.30%。從數(shù)據(jù)上看，浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件主要涉及律師管理和司法鑒定管理，且此類案件的“潛在敗訴率”高達(dá)41.93%。

表8：2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件行政行為性質(zhì)分布圖

表9： 2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件行政管理領(lǐng)域分布圖

二、新《行政訴訟法》背景下司法行政機(jī)關(guān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)分析

新《行政訴訟法》在立法目的部分刪除了“維護(hù)”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的提法，而保留了“監(jiān)督”行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的規(guī)定。在這一指導(dǎo)思想下，新《行政訴訟法》對(duì)行政行為的司法審查不論是廣度還是深度都明顯加強(qiáng)，行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中的敗訴風(fēng)險(xiǎn)激增。為此，對(duì)司法行政機(jī)關(guān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)的分析，不僅要分析實(shí)際敗訴風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，還要剖析按照新《行政訴訟法》認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)判斷司法行政機(jī)關(guān)存在的潛在敗訴風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。

（一）程序方面的敗訴風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)

浙江省司法行政機(jī)關(guān)敗訴的行政訴訟案件大多是因?yàn)槌绦蜻`法，之前程序輕微違法，法院一般仍維持原行政行為。新《行政訴訟法》實(shí)施以后，這一部分案件即可被判敗訴。從2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件來看，司法行政機(jī)關(guān)程序違法可能產(chǎn)生的敗訴風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)主要有：

1.依法應(yīng)當(dāng)受理而不予受理。比如，原告毛某某訴被告某市司法局不履行受理、查收法定職責(zé)一案。原告毛某某向浙江省司法廳投訴第三人律師違法執(zhí)業(yè)，省司法廳收件后轉(zhuǎn)給被告某市司法局辦理，某市司法局違反《浙江省律師行業(yè)投訴查處工作規(guī)則》第16條第二款的規(guī)定“上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)下級(jí)司法行政機(jī)關(guān)辦理的投訴案件，下級(jí)辦理機(jī)關(guān)不應(yīng)再次轉(zhuǎn)辦”，再次轉(zhuǎn)給下轄某縣司法局辦理，不予受理程序違法。

2.辦理期限超過法定期限。比如，原告孫某某訴被告某市司法局行政管理其他行政行為一案。某市司法局2011年10月25日受理投訴，2012年1月6日作出投訴答復(fù)?！墩憬÷蓭熜袠I(yè)投訴查處工作規(guī)則》第36條規(guī)定：“復(fù)查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)查請(qǐng)求之日起30日內(nèi)提出復(fù)查意見，并書面答復(fù)投訴人?！蹦呈兴痉ň诌`反了這一規(guī)定，辦理期限超期，程序違法。

3.依法應(yīng)當(dāng)告知而沒有告知。比如，原告馬某某訴被告某市司法局行政處罰一案。《行政處罰法》第41條的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第31條、第32條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或申辯權(quán)利的除外。”某市司法局在對(duì)馬某某作出行政處罰決定之前應(yīng)當(dāng)告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，但卻沒有告知，程序違法。

4.程序適用錯(cuò)誤。比如，原告李某某訴被告某市司法局行政管理一案。原告李某某不服某區(qū)司法局對(duì)其投訴的處理意見，向被告某市司法局申請(qǐng)復(fù)查，并同時(shí)反映被投訴人還有其他違法行為。李某某就某區(qū)司法局處理意見的復(fù)查申請(qǐng)和新提出的投訴事項(xiàng)系兩項(xiàng)不同的請(qǐng)求，其受理及查處的法律依據(jù)、程序及救濟(jì)途徑等方面均有不同，被告某市司法局對(duì)上述投訴復(fù)查事項(xiàng)、新投訴事項(xiàng)一并予以受理和答復(fù)，程序違法。

（二）實(shí)體方面的敗訴風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)

1.事實(shí)認(rèn)定不當(dāng)。比如，原告徐某某訴被告某市司法局行政處罰一案，原告徐某某投訴第三人律師要求對(duì)其行政處罰，主要理由是第三人律師對(duì)法院審理程序問題未提出法律意見、未提起反訴、收到延期舉證通知書未向其告知等，如上述情況屬實(shí)亦屬于法律服務(wù)瑕疵，不符合《律師法》規(guī)定的應(yīng)予以行政處罰的情形。被告某市司法局在《不予行政處罰通知書》中以“代理不盡職的行為不成立”作為不予行政處罰的理由，應(yīng)屬不當(dāng)。

2.實(shí)體處理不全。對(duì)投訴人的投訴申請(qǐng)事項(xiàng)作出全面、完整的答復(fù)，是行政機(jī)關(guān)正確履行法定職責(zé)的體現(xiàn)。實(shí)踐中，因投訴事項(xiàng)較多，甚至交錯(cuò)在一起，司法行政機(jī)關(guān)一不仔細(xì)就容易答復(fù)不全面、不完整。比如，原告徐某某訴被告某市司法局履行法定職責(zé)一案。原告徐某某向被告某市司法局投訴第三人律師執(zhí)業(yè)違法，要求對(duì)其進(jìn)行行政處罰并作出相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)賠償，被告某市司法局作出復(fù)函。因被告對(duì)原告投訴事項(xiàng)答復(fù)不全面、不完整，一審法院判決撤銷該復(fù)函，責(zé)令被告在30日內(nèi)重新作出答復(fù)。

3.超越法定職權(quán)。例如，原告盧某某訴被告某市司法局行政管理其他行政行為一案。根據(jù)《浙江省司法鑒定管理?xiàng)l例》的規(guī)定，司法行政機(jī)關(guān)對(duì)司法鑒定機(jī)構(gòu)、司法鑒定人違法違紀(jì)職業(yè)行為的投訴有調(diào)查處理的職能，但對(duì)鑒定結(jié)論和其他未投訴事項(xiàng)沒有評(píng)判的職能。被告某市司法局在對(duì)原告陸某某作出的答復(fù)內(nèi)容包括“某某縣醫(yī)院已經(jīng)履行告知義務(wù)，不需要再承擔(dān)相關(guān)責(zé)任”，而醫(yī)院并不是司法行政機(jī)關(guān)的管理對(duì)象，某市司法局無權(quán)對(duì)醫(yī)院是否履行告知義務(wù)、是否需要承擔(dān)責(zé)任進(jìn)行評(píng)判。該答復(fù)顯然超越了某市司法局的職權(quán)范圍。

4.法律適用錯(cuò)誤。如孫某某訴被告某市司法局行政處罰一案，因第三人律師代理行為于一審終結(jié)時(shí)止，對(duì)代理不盡職的行政處罰時(shí)效應(yīng)從一審終結(jié)時(shí)起算，而從此時(shí)間點(diǎn)起算，對(duì)投訴律師代理不盡職問題并未過行政處罰2年時(shí)效。被告某市司法局作出的答復(fù)，對(duì)投訴律師代理不盡職問題以行政處罰已過時(shí)效為由對(duì)投訴要求不予以支持，應(yīng)屬法律適用錯(cuò)誤。

（三）行政不作為方面的敗訴風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)

“行政不作為是指負(fù)有作為義務(wù)的行政主體，針對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，在法定期間或者合理期限內(nèi)不作出任何行為的一種消極狀態(tài)?！雹芾钊铮骸恫宦男蟹ǘ氊?zé)案件若干問題的思考》，載《人民司法（應(yīng)用）》2009年第7期。2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)不作為行政訴訟案件主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

1.司法行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，既不告知是否受理，也不作出任何決定。有的司法行政機(jī)關(guān)為“避事”“避訴”，對(duì)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，既不出書面受理通知，也不書面告知處理結(jié)果，即便有調(diào)查處理，也只是口頭告知。如原告毛某某訴被告某市司法局不履行法定職責(zé)一案，原告毛某某向省司法廳投訴律師執(zhí)業(yè)違法，省司法廳收到投訴后轉(zhuǎn)給被告某市司法局，被告某市司法局轉(zhuǎn)給下轄的某縣司法局。該縣司法局收到轉(zhuǎn)辦通知單后對(duì)原告毛某某不作出受理決定，之后也不告知調(diào)查處理結(jié)果，構(gòu)成行政不作為。

2.行政相對(duì)人請(qǐng)求司法行政機(jī)關(guān)依法履行法定職責(zé)，而司法行政機(jī)關(guān)拖延履行或者不履行。比如，原告鄒某某訴被告某市司法局不履行司法行政監(jiān)督法定職責(zé)一案。原告鄒某某向被告某市司法局寄送情況反映及控告信，要求某市司法局對(duì)第三人違法行為進(jìn)行查處。之后，某市司法局以紀(jì)檢部門的名義回復(fù)原告鄒某某，但該回復(fù)未涉及第三人的調(diào)查處理。案件審理期間，被告某市司法局才將查處結(jié)果書面告知原告鄒某某。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第39條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在接到申請(qǐng)之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對(duì)行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！北景钢校桓媸兴痉ň钟?011年3月收到原告提出的書面申請(qǐng)后，于審理期間2012年9月21日才將查處結(jié)果書面郵寄原告鄒某某，顯然已超出法定的履職期限，屬于“拖延履行”，構(gòu)成行政不作為，最終被法院確認(rèn)違法。

三、新《行政訴訟法》背景下司法行政機(jī)關(guān)行政行為規(guī)范化分析

按照新《行政訴訟法》認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，2006～2016年浙江省司法行政機(jī)關(guān)行政訴訟案件的敗訴風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)主要集中在行政執(zhí)法的問題和短板上，因此，司法行政機(jī)關(guān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)的控制，除了要規(guī)范行政立法和加強(qiáng)應(yīng)訴能力外，重點(diǎn)應(yīng)放在司法行政執(zhí)法行為模式的構(gòu)建和司法行政執(zhí)法行為的規(guī)范上。

（一）構(gòu)建積極的司法行政執(zhí)法行為模式

“在考慮政府權(quán)力的時(shí)候，首先應(yīng)著重發(fā)揮權(quán)力的效益，其次才是防止權(quán)力的濫用?！雹萃趺麚P(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第98頁(yè)。司法行政機(jī)關(guān)因不作為敗訴的案件反映出的“惰政”，讓行政相對(duì)人的法律訴求處于一種無法預(yù)期的不確定狀態(tài)，這容易激化社會(huì)矛盾，影響社會(huì)穩(wěn)定，也會(huì)損害司法行政機(jī)關(guān)的形象。要化解這一敗訴風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，根本在于摒棄被動(dòng)的司法行政執(zhí)法行為模式，構(gòu)建積極的司法行政執(zhí)法行為模式。即構(gòu)建一種主動(dòng)、積極、均衡的司法行政執(zhí)法機(jī)制：

1.主動(dòng)執(zhí)法。司法行政機(jī)關(guān)與其行政管理對(duì)象經(jīng)常有著某種“血緣”關(guān)系，比如基層法律服務(wù)所、公證處等在改革或改制以前是司法行政機(jī)關(guān)的下屬單位，司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，變被動(dòng)執(zhí)法為主動(dòng)執(zhí)法，變“滅火式”執(zhí)法為“防火式”執(zhí)法：在執(zhí)法中將自己定位為既是對(duì)違法行為及時(shí)查處的“消防員”，也是預(yù)防違法行為發(fā)生的“防火員”；在違法行為和損失結(jié)果發(fā)生前排除違法隱患，對(duì)排查中發(fā)現(xiàn)的違法行為依法進(jìn)行查處；在日常監(jiān)督管理中主動(dòng)引導(dǎo)行政管理對(duì)象依法規(guī)范執(zhí)業(yè)，將可能的執(zhí)業(yè)違法行為隔離在“防火墻”外。

2.積極執(zhí)法。司法行政機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)因畏懼訴訟而采取“駝鳥”策略，以為只要我不出書面的決定、不蓋單位公章當(dāng)事人就拿我沒辦法，這往往會(huì)因行政不作為而被法院判決敗訴。對(duì)于當(dāng)事人的申請(qǐng)或反映的問題，不應(yīng)推諉扯皮、消極怠工，而應(yīng)積極執(zhí)法，依法正確履職，該受理受理、該處理處理、該處罰處罰。即便涉訴了，只要執(zhí)法事實(shí)清楚、證據(jù)充分、程序合法、處理適當(dāng)、法律適用正確，也不用擔(dān)心敗訴。

3.均衡執(zhí)法?！胺ǘ氊?zé)必須為，法無授權(quán)不可為”。司法行政機(jī)關(guān)積極主動(dòng)執(zhí)法，并不是“無底線”的執(zhí)法，并不是權(quán)力的濫用。在執(zhí)法時(shí)應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，在法定職權(quán)范圍內(nèi)、在自由裁量幅度范圍內(nèi)執(zhí)法，而不應(yīng)超越職權(quán)。

（二）嚴(yán)格規(guī)范司法行政執(zhí)法行為

在構(gòu)建積極的司法行政執(zhí)法行為模式的基礎(chǔ)上，行政訴訟敗訴風(fēng)險(xiǎn)控制的根本就在于嚴(yán)格規(guī)范司法行政行為。要以司法審查為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，站在法官的角度去考慮司法行政執(zhí)法的每一個(gè)動(dòng)作，讓每一個(gè)動(dòng)作在實(shí)體和程序上都能經(jīng)受得住司法審查的檢驗(yàn)。

1.實(shí)體正義：行政執(zhí)法行為事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、法律適用正確。新《行政訴訟法》第69條規(guī)定：“行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，或者原告申請(qǐng)被告履行法定職責(zé)或者給付義務(wù)理由不成立的，人民法院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。”實(shí)體正義包括兩個(gè)方面：一是事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿；二是查清事實(shí)的基礎(chǔ)上正確適用法律。為了實(shí)現(xiàn)執(zhí)法實(shí)體正義，減少行政訴訟敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，司法行政機(jī)關(guān)需要明確自身的法定職責(zé)，全面厘清案件事實(shí)，依法固定充分的證據(jù)，在此基礎(chǔ)上正確適用法律。一是明確法定職責(zé)。司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)有法律、法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件，明確自身的法定職責(zé)。對(duì)于法定職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，應(yīng)在法定期限或合理期限內(nèi)受理和處理。對(duì)于超出法定職權(quán)范圍的事項(xiàng)，司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)告知無權(quán)受理或處理。二是全面厘清事實(shí)。對(duì)行政處罰案件要查清行政處罰對(duì)象的主體資格、事情經(jīng)過、具體細(xì)節(jié)、危害后果、情節(jié)輕重等；對(duì)執(zhí)業(yè)投訴處理案件要查清投訴的所有訴請(qǐng)及理由，確認(rèn)執(zhí)業(yè)行為的全過程，重點(diǎn)關(guān)注投訴事項(xiàng)涉及的事實(shí)；對(duì)于行政許可案件要仔細(xì)審查申請(qǐng)人的資質(zhì)及其證書、許可事項(xiàng)所涉要件、有無違法犯罪記錄等。三是收集固定證據(jù)。證據(jù)是“訴訟之王”，執(zhí)法行為能否在行政訴訟獲得支持，關(guān)鍵在于是否收集并固定了充分的證據(jù)。比如受理文書及送達(dá)憑證、調(diào)查詢問筆錄（含雙方）、向當(dāng)事人或法院及其他機(jī)關(guān)調(diào)取的證據(jù)、告知及其記錄、現(xiàn)場(chǎng)勘查錄像、延期文書及送達(dá)憑證、結(jié)果告知及送達(dá)憑證等。四是正確適用法律。首先要明確行政行為的性質(zhì)。只有正確界定行政行為的性質(zhì)，才能準(zhǔn)確適用法律。比如投訴復(fù)查和新投訴內(nèi)容二者行政行為性質(zhì)不一樣，所適用的法律自然不同。其次要確認(rèn)事實(shí)是否符合法律條款的構(gòu)成要件。第三要全面完整引用法律，且應(yīng)明確到引用的條款項(xiàng)。

2.程序正義：行政執(zhí)法行為程序合法。程序正義是當(dāng)代行政法的基本原則，遵守程序是行政行為合法的要求之一。正如西方著名的法律格言“正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實(shí)現(xiàn)”所示，程序正義有其獨(dú)立價(jià)值。如果沒有程序正義作為支撐，執(zhí)法本身所追求的實(shí)體正義就難以實(shí)現(xiàn)。因此，司法行政機(jī)關(guān)在追求實(shí)體正義的同時(shí)，不能忽視程序正義的價(jià)值。一是轉(zhuǎn)變觀念。要切實(shí)轉(zhuǎn)變“重實(shí)體輕程序”的觀念和做法，強(qiáng)化程序正義的意識(shí)，確保新《行政訴訟法》得以全面落實(shí)，尤其要加強(qiáng)行政訴訟的程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則的學(xué)習(xí)，始終站在法官的視角來審視自身的行政執(zhí)法行為。二是探索行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)化管理。結(jié)合現(xiàn)代法治的基本要求，設(shè)計(jì)一套司法行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)化管理體系，對(duì)于彌補(bǔ)司法行政程序意識(shí)的不足有重大推動(dòng)作用，同時(shí)也有利于規(guī)范執(zhí)法程序，約束司法行政權(quán)力，保證執(zhí)法效率。司法行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)化的框架設(shè)計(jì)可以在原有流程和經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，對(duì)各類執(zhí)法行為分別制定統(tǒng)一模板。模板內(nèi)容分四塊，一塊是執(zhí)法內(nèi)容、要求和標(biāo)準(zhǔn)，明確“做什么”；一塊是執(zhí)法細(xì)則，明確“怎么做”；一塊是執(zhí)法考核，明確“做得怎么樣”；一塊是執(zhí)法責(zé)任追究，明確“做好和做不好怎么辦”。三是建立行政執(zhí)法信息化平臺(tái)。以信息化促進(jìn)行政執(zhí)法的公開、公平、公正，提升行政執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、自動(dòng)化水平。行政執(zhí)法信息化平臺(tái)可分為分兩部分，一部分是對(duì)外業(yè)務(wù)平臺(tái)，公民、法人或其他組織可以通過網(wǎng)絡(luò)或現(xiàn)場(chǎng)申請(qǐng)行政許可、信息公開、提出投訴，并在網(wǎng)上查詢處理進(jìn)度和結(jié)果；一部分是內(nèi)部辦公平臺(tái)，規(guī)定受理、調(diào)查、處理、審批、決定、送達(dá)等流程、期限、承辦人員、審批人以及期限預(yù)警等內(nèi)容。

（責(zé)任編輯朱騰飛）