論法律漏洞的填補

王丹丹

摘 要：法律漏洞是指法律規(guī)定的不圓滿性，它的存在具有必然性，這主要是由人類認識能力的局限性、法律的普遍性和穩(wěn)定性與社會現(xiàn)象的特殊性和多變性之間的矛盾以及作為法律摘要載體和表達手段的語言文字的局限性所決定的。對于法律漏洞的填補主要有類推適用、依習慣法、目的性擴張和目的性限縮等方式。

關鍵詞：法律漏洞；漏洞認定；漏洞補充

一、法律漏洞概述

（一）法律漏洞的概念

現(xiàn)在學界對于法律漏洞的存在已經(jīng)予以了承認，但是對于法律漏洞的概念究竟如何界定至今莫衷一是。卡爾·恩吉施提出：“漏洞是在一個整體內(nèi)部的一個令人不滿意的不完整性。法律概念范圍內(nèi)的漏洞是指，法律整體內(nèi)部的一個令人不滿意的不完整性?！?/p>

[1]拉倫茨對于法律漏洞的定義是：“違反計劃的不圓滿性?！盵2]博登海默將法律漏洞稱為“法律未曾規(guī)定簡潔的判決原則的新情形?！盵3]臺灣學者黃茂榮承襲了恩吉施的定義，他認為法律漏洞是指法律體系之違反計劃的不圓滿狀態(tài)，所謂違反計劃是指法律在功能上釋然不及與應然之規(guī)劃或期待的標準。法律的功能在于伸張法律的正義，事法律至上的正義透過其規(guī)范機能實現(xiàn)到人類的生活上來，如果一個生活類型未受法律規(guī)范，那么在該生活類型所發(fā)生的問題就找不到法律上的答案。如果該問題經(jīng)判斷認為不適合歸屬與“法外空間”，則這種情形之存在便是法律對該問題的不圓滿性。[4]梁慧星先生則認為，法律漏洞是指現(xiàn)行體系上存在的影響法律功能，且違反立法意圖的不完全性。[5]國內(nèi)法學界的學者也大都贊同這類定義，都是以制定體系內(nèi)違反法律體系的不圓滿性或不完全性來界定法律漏洞的含義。

（二）法律漏洞的類型

對于法律漏洞概念的理解的不同，所以對于法律漏洞的分類也有所不同。德國學者對于法律漏洞作如下的分類。第一種，法的漏洞與制定法漏洞，法的漏洞是指制定法在其個體的立法意圖上沒有漏洞，但構(gòu)成的法秩序整體卻存在不圓滿性。但是多數(shù)的學者對此都不認同，因為法秩序整體是一個開放的、處在不斷發(fā)展過程中的系統(tǒng)，不能同個體的制定法那樣擁有統(tǒng)一的立法意圖，因此我們所說的法律漏洞就是指制定法上的漏洞。第二種，明顯的漏洞與隱含漏洞，也叫作積極漏洞與消極漏洞，是針對制定法上的法律漏洞的概念。第三種，原始漏洞與后發(fā)漏洞，立法時已經(jīng)存在的就是原始漏洞，由于社會發(fā)展而出現(xiàn)的漏洞就是后發(fā)漏洞。第四種，認知的漏洞與未認知的漏洞，這是關于原始漏洞的細化的分類，其分類標準就是立法者在制定法律的當時是否已經(jīng)認識到法律漏洞的存在。若立法者在制定法律時已經(jīng)認識到存在法律漏洞，但是他們認為這些問題可以在司法進程中由法院或?qū)W者去探索得出，所以故意不在制定法中規(guī)定，這樣的漏洞就是認知的漏洞；如果漏洞的存在是由立法者的過失或者疏漏造成的，則稱為未認知的漏洞。第五種，規(guī)范漏洞與規(guī)律漏洞。如果規(guī)范本身不完全，則稱為規(guī)范漏洞；如果法條當中不包含其應有的法律規(guī)律就是規(guī)律漏洞。第六種，部分漏洞與全部漏洞，爭議案件完全沒有可供適用的調(diào)整規(guī)范就是全部漏洞，有調(diào)整規(guī)范但不完全的就是部分漏洞。

二、法律漏洞填補方式

（一）類推適用

所謂類推適用，是指如果沒有明確的法律規(guī)定可以適用于爭議的案件，則可以在法律規(guī)定所規(guī)范的案件中尋找與之相類似的案件類型，并將適用于此案件類型的法律規(guī)范類比適用于爭議案件?！邦愃剖莾墒挛镏g的差別是顯而易見的，是不相同的，但從某種關系上看兩者具有類似性?！盵6]由此可知，類推適用的前提是，對于爭議案件沒有明確的法律條文規(guī)定，但爭議案件與法律規(guī)定所涵蓋的案件類型具有類似性。經(jīng)常與類推適用混淆的一個概念是類推解釋。類推解釋與類推適用是不同的概念，類推適用是本著“相類似案件，應為相同處理”的法理，依照邏輯三段論法推演而成；而類推解釋乃在文意范圍內(nèi)作解釋，僅于解釋法條用語之文意時，用體系解釋方法，類推其他法條用語的含義加以解釋，無須通過三段論法加以推演。[7]我國刑法遵循罪刑法定原則，禁止類推適用。但在民商事領域卻并不禁止類推，類推適用經(jīng)常被用作填補法律漏洞的方法。

（二）適用習慣或習慣法

按照法社會學的一般觀點，法律離不開社會生活因素，它由人們在日常社會生活中創(chuàng)造，立法者的工作只是發(fā)現(xiàn)法律并整理總結(jié)。法社會學家認為，社會生活中的習慣本來就是社會大眾在長期的生活實踐中形成的解決問題最有效率、最合理的規(guī)則，是人類對大量規(guī)則選擇的成果。因此依照民間的習慣規(guī)則裁判沒有明文法律規(guī)定的案件，是一種填補法律漏洞的有效方法?！傲晳T包括交易習慣、行業(yè)習慣和地方習慣，如果當事人間或者當?shù)赜辛晳T規(guī)則，這個習慣規(guī)則只要不違反法律的基本原則和精神，就可以用這個習慣規(guī)則來裁判這個案件，即用習慣規(guī)則補充了法官所面臨的法律漏洞?！盵8]

（三）目的性擴張

目的性擴張是指“法律對本案未作規(guī)定，屬于法律漏洞，為了裁判本案，找到這樣一個法律條文，雖然按其適用范圍和立法本意均不包括本案，但是用該條文裁判本案符合該條的立法目的，因此擴張其適用范圍，將本案包括在內(nèi)，亦即適用該條裁判本案?！?/p>

[9]將法律規(guī)定擴張適用到其本不涵蓋的案件中時考慮的很重要的因素就是立法的目的，其與擴張解釋的區(qū)別在于擴張解釋考慮的是立法當時設想的適用范圍，即立法本意。目的性擴張也是實際審判中法官常用的一種填補法律漏洞的方法。

（四）目的性限縮

對于隱藏的法律漏洞，一般只能通過目的性限縮來予以填補。與目的性擴張相反，目的性限縮是指“法律條文所涵蓋之案型，有時衡諸該規(guī)定之立法意旨顯然過廣，以致將不同之案型同置于一個法律規(guī)定之下，造成規(guī)定應對‘不同之案型，為相同之處理的情形。為消除該缺失，以貫徹該規(guī)定之立法意旨，顯有對原為其文義所涵蓋之案型予以類型化，然后將與該立法意旨不符的部分排除于其適用范圍外，以符‘不同之案型，應為不同之處理的平等要求?！盵10]目的性限縮與限縮解釋是不同的概念。目的性限縮是法律漏洞的填補方法，是一種積極地將不合法律規(guī)范意旨的部分剔除的工作；而限縮解釋是一種狹義的法律解釋方法，是指在有可適用的法律規(guī)范但法律規(guī)范的文義過于寬泛的情況下消極地將法律規(guī)范的文義限制在其核心范圍內(nèi)的作業(yè)。

[參考文獻]

[1][德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第168頁。

[2][德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館，2003年版，第283頁。

[3][美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第519頁。

[4]黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民》，中國政法大學出版社2001年版，第377-388頁。

[5]梁慧星：《梁慧星文選》，法律出版社，第53頁。

[6]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第157頁。

[7]楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第197頁。

[8]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第153-154頁。

[9]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第160頁。

[10]黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第495頁。

（作者單位：沈陽師范大學法學院，遼寧 沈陽 110034）