違憲審查機(jī)制建立于依憲執(zhí)政之作用

鄒功強(qiáng)++++趙璞

十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中，研究了全面推進(jìn)依法治國若干重大問題，認(rèn)為全面建成小康社會、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢，全面深化改革、完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，提高黨的執(zhí)政能力和執(zhí)政水平，必須全面推進(jìn)依法治國。自此，提出兩個(gè)重要命題，即：堅(jiān)持依法治國，首先要堅(jiān)持依憲執(zhí)政；堅(jiān)持依法執(zhí)政，首先應(yīng)堅(jiān)持依憲執(zhí)政。可以說，在黨史中，將憲法提至如此地位，尚屬首次。然而，不得不承認(rèn)的是，我國憲法制定與執(zhí)行尚不完善，尤其是對違憲行為的審查以及事后的追究未形成法律化、程序化的機(jī)制，本文將從如何更好推進(jìn)依憲執(zhí)政出發(fā)，簡要探討我國的違憲審查機(jī)制的現(xiàn)狀與作用。

當(dāng)代中國的憲法地位

我國現(xiàn)行憲法為1982年五屆五次全國人民代表大會表決通過的憲法，且已經(jīng)過4次部分修改，通過了31條憲法修正案。應(yīng)當(dāng)說，82年憲法是自新中國成立以來，最好的一部憲法。其中充分說明，中華人民共和國是充分繼承中華民國，大清王朝的新中國，無論是大清王朝、中華民國、還是中華人民共和國，僅是國民不同、政權(quán)性質(zhì)不同、社會制度不同，既一脈相承又與與當(dāng)時(shí)社會相適應(yīng)。在當(dāng)代中國，以憲法的形式，正式確定了國家性質(zhì)、國家根本制度，說明了國家權(quán)力的歸屬，國家權(quán)力機(jī)關(guān)的運(yùn)行制度等問題，對推進(jìn)民主法治建設(shè)起了重大作用。一方面，以憲法的形式規(guī)約了當(dāng)代中國民主法制建設(shè)的基本原則；另一方面，為廣泛承認(rèn)并落實(shí)公民權(quán)利提供了制度依據(jù)；最重要的是，加強(qiáng)和完善了現(xiàn)代國家的代議民主制， 重構(gòu)符合社會主義民主政治建設(shè)需要的權(quán)力關(guān)系與權(quán)力運(yùn)作模式。

違憲審查制度在依憲行政中的重要性

依憲執(zhí)政的重要性

憲法的性質(zhì)決定。憲法是法，是國家根本法，體現(xiàn)了國家的來源，國家的性質(zhì)，以及國家的根本制度，國家主權(quán)等問題。憲法具有最高的法律地位和法律效力，這一特征體現(xiàn)在： 其一，憲法是普通法律的立法依據(jù)，即稱“憲法為母法，法律為子法?！逼涠?，憲法具有至高無上的法律效力，一切法律、法規(guī)都不得與憲法的原則、規(guī)范、精神相違背，如有抵觸則無效；其三，憲法是一切組織和個(gè)人的根本活動準(zhǔn)則，一切違反憲法的行為，都應(yīng)追究其法律責(zé)任。

依法治國的任務(wù)決定。法治的核心內(nèi)容在于是否能夠規(guī)范國家權(quán)力機(jī)構(gòu)行使權(quán)力，以及能否保證公民在社會中的各項(xiàng)政治經(jīng)濟(jì)生活權(quán)利得到保障，即保障人權(quán)，以最終實(shí)現(xiàn)民主和人權(quán)在國家社會形態(tài)的最大化。憲法中，對于人權(quán)規(guī)定的最為全面，這就說明如果要實(shí)現(xiàn)全面依法治國，首先必須要實(shí)現(xiàn)依憲治國，依憲執(zhí)政。《決定》明確了推進(jìn)依法治國的重大任務(wù)，確立了依法治國的根本即要依憲治國，即將政治的權(quán)力關(guān)進(jìn)憲法的籠子里。依法行政是現(xiàn)代政府的基礎(chǔ)和標(biāo)志，自1993年第八屆全國人民代表大會第一次會議我國已提出加強(qiáng)行政法制建設(shè)，使機(jī)構(gòu)建設(shè)法制化。十六大期間更是制定了《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，明確了建設(shè)法治政府的目標(biāo)和任務(wù)，這一系列舉措不僅體現(xiàn)了我國法治的進(jìn)步，更體現(xiàn)了我黨治國思想的進(jìn)步。

違憲審查制度作用

違憲的概念，即國家規(guī)范性法律檔以及國家機(jī)關(guān)、政黨或社會團(tuán)體以及行使公共權(quán)利的領(lǐng)導(dǎo)人的行為與且僅與憲法的原則或內(nèi)容相抵觸。其中主要應(yīng)包括下列要件，即：第一，僅上文所述主體，不包括普通公民；第二，與憲法的原則或內(nèi)容相抵觸；第三，僅與憲法的原則或內(nèi)容相抵觸， 徹底排除違法或違規(guī)行為。違憲審查，指特定的國家機(jī)關(guān)對特定的某項(xiàng)法律或某種行為是否違反憲法所進(jìn)行的具有法律效力的審查和處理。我國法學(xué)界有學(xué)者將違憲審查制度的作用歸結(jié)為“有效清理一國法律體制內(nèi)部的沖突與矛盾，維護(hù)一國法律體制內(nèi)部的統(tǒng)合與和諧，尤其是防止或遏制特殊情形之下公權(quán)力所可能作出的不當(dāng)行為，維護(hù)或保障公民的基本權(quán)利”，即法制統(tǒng)一與人權(quán)保障兩種價(jià)值目標(biāo)，這基本上也可以說是學(xué)界對違憲制度作用的一個(gè)統(tǒng)一共識。我國究竟有沒有違憲審查制度，部分人認(rèn)為，我國憲法對違憲審查的程序、效力等都未進(jìn)行明確說明，因此我國并沒有違憲審查制度。然而，筆者認(rèn)為，盡管我國違憲審查制度尚不完善，且近乎處于怠滯狀態(tài)，但不可謂之無，應(yīng)該說是尚待激活和進(jìn)一步完善。

我國的違憲審查制度

我國違憲審查權(quán)相關(guān)法律規(guī)定

我國憲法第五條明確規(guī)定“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”。至于由誰來追究，即違憲審查的主體，憲法序言末尾則給予有效回答，“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)”。應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)注意的是，一切國家機(jī)關(guān)，都應(yīng)負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。這說明，一切國家機(jī)關(guān)，在遇到違憲行為的時(shí)候，都應(yīng)履行職責(zé)，確保憲法實(shí)施。

具體操作中，憲法第六十二條規(guī)定，“全國人民代表大會行使下列職權(quán)：（一）修改憲法；（二）監(jiān)督憲法的實(shí)施；（十一）改變或者撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會不適當(dāng)?shù)臎Q定”，第六十七條規(guī)定“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：（一）解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施；（七）撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；（八）撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議；”《立法法》第九十七條進(jìn)一步規(guī)定，“改變或者撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權(quán)限是：（一）全國人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的不適當(dāng)?shù)姆?，有?quán)撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第七十五條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例；（二）全國人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)的違背憲法和本法第七十五條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例”。由此看出，我國違憲審查主體是全國人民代表大會及全國人民代表大會常務(wù)委員會，享有違憲審查權(quán)。對于下級的國家權(quán)力機(jī)關(guān)，《憲法》對其違憲審查職權(quán)也作了相關(guān)規(guī)定，第八十九條規(guī)定，國務(wù)院有：”（十三）改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和?guī)章；（十四）改變或者撤銷地方各級國家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；”第九十九條規(guī)定，“地方各級人民代表大會在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行；有權(quán)改變或者撤銷本級人民代表大會常務(wù)委員會不適當(dāng)?shù)臎Q定?！钡谝话倭闼臈l規(guī)定，“縣級以上的地方各級人民代表大會常務(wù)委員會撤銷本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；撤銷下一級人民代表大會的不適當(dāng)?shù)臎Q議”。很明顯， 我國是有違憲審查的，且看起來各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)都具有一定的違憲審查權(quán)。但不可否認(rèn)的是，我國在這一制度上并不十分成熟， 在制度上還存在著缺憾。

我國違憲審查制度存在的問題

違憲的審查主體問題。眾所周知，在我國，違憲審查的相關(guān)討論職責(zé)是由全國人大及其常務(wù)委員會來承擔(dān)的。周期較長，會期又較短，加上各類提案眾多，導(dǎo)致對各項(xiàng)提案也只能做到形式上的審查，無法做到內(nèi)容審查。全國人大常委會雖說為常設(shè)機(jī)構(gòu)，是人大閉會期間的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，由于沒有下級機(jī)構(gòu)對各項(xiàng)議案做初步形式和內(nèi)容審查，各項(xiàng)需要討論和決定的提議也是非常之多。數(shù)據(jù)顯示，僅2015年3月10日，即全國人大代表大會規(guī)定的截止時(shí)間，各代表共提出議案521件，且涉及各行各業(yè)各方面，每個(gè)提案無論的審議都需要投入大量的成本，全國人大代表會只能進(jìn)行初步審查繼而交由各部委進(jìn)行審議。這樣一來，對于違憲審查，就更難具體行使監(jiān)督憲法實(shí)施的職能。另外，違憲審查權(quán)應(yīng)當(dāng)是高于或獨(dú)立于普通立法權(quán)的一種權(quán)力，全國人大作為我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)，享有憲法解釋權(quán)和憲法監(jiān)督權(quán)、立法權(quán)和法律解釋權(quán)等多重權(quán)利。對于全國人大而言，違憲審查相當(dāng)于自我審查，在審查中無法回避的會出現(xiàn)偏頗，或者不客觀，也會讓違憲審查主體怠于行使違憲審查權(quán)，違背了法治原則和要求。

違憲的審查程序問題?！读⒎ǚā返诰攀艞l第一款規(guī)定：“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。”從此條可以看出，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例若是違反憲法，應(yīng)就何種程序給予審查。然而對于我國的基本法律若是違憲應(yīng)當(dāng)如何審查并未作規(guī)定，基本法律詳細(xì)說明公民各項(xiàng)權(quán)利和利益，倘若對法律本身是否違憲不予審查，不予程序規(guī)定，勢必會引發(fā)對法律本身構(gòu)建以及對違憲制度存在和有效性的一系列質(zhì)疑。

司法審查相關(guān)制度程序問題

在我國，最高人民法院和最高人民檢察院可根據(jù)法律賦予的職權(quán)對法律作出司法解釋，同時(shí)對法律作一些附帶的審查， 看其是否有矛盾，如果有， 就通過解釋來化解。《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章不一致的，以及國務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務(wù)院作出解釋或者裁決”。法院在受理行政訴訟時(shí)對部門規(guī)章和地方政府規(guī)章可以在參照時(shí)進(jìn)行某種審查， 但審查方式也是非正式的， 僅僅是審判員或合議庭自己對規(guī)章進(jìn)行分析斟酌， 發(fā)現(xiàn)不適當(dāng)就不加援用而已，不會對規(guī)章本身作出任何正式的評價(jià)或裁定。當(dāng)各級法院在審判活動中發(fā)現(xiàn)規(guī)章之間不一致即有矛盾時(shí)， 應(yīng)上報(bào)最高人民法院， 最高人民法院送請國務(wù)院解釋或裁決。這里所說的“規(guī)章之間不一致”，包不包括規(guī)章違憲或違法的情形？ 從字面上看并不包括。那么，如果法院發(fā)現(xiàn)規(guī)章違憲或違法該怎么辦呢？ 法律沒有規(guī)定。從邏輯上講， 各級人民法院只能同樣報(bào)最高人民法院再送請國務(wù)院裁決。

完善違憲審查制度的思考

違憲審查制度中存在的理論問題需要在實(shí)踐中去解決，而要解決這一問題又必須要從符合憲法規(guī)定的法治原則以及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要這兩個(gè)方面著手在簡單地談?wù)撨@一問題前， 必須明確一個(gè)實(shí)質(zhì)性的問題， 這就是違憲審查制度的完善從質(zhì)上來講是社會主義制度的完善與發(fā)展。根據(jù)近年來我國憲法學(xué)界的一些研究成果， 筆者認(rèn)為.要完善我國的違憲審查制度主要解決以下幾個(gè)問題：

建立相對獨(dú)立的違憲審查機(jī)關(guān)

憲法學(xué)界普遍認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)設(shè)立相對獨(dú)立的、專門從事違憲審查的機(jī)關(guān)。然而對此憲法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)處于什么地位以及應(yīng)當(dāng)采取什么模式運(yùn)行仍尚未有定論。對此憲法機(jī)關(guān)應(yīng)處于的地位，一種普遍的觀點(diǎn)是，我國的違憲審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會產(chǎn)生， 向人民代表大會負(fù)責(zé)， 受人民代表大會監(jiān)督，在人大閉會期間受全國人大常委會領(lǐng)導(dǎo)。建立由全國人大監(jiān)督的違憲審查機(jī)關(guān)的合理性在于：首先，全國人大是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，全國人大常委會是其常設(shè)形式，由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)為違憲審查主體行使違憲審查權(quán)力應(yīng)是最具權(quán)威性且最有實(shí)效性的。全國人大應(yīng)當(dāng)掌握包括修憲權(quán)在內(nèi)的違憲審查權(quán)。其次，根據(jù)我國現(xiàn)行憲法及人大組織法的相關(guān)規(guī)定，全國人大及其常委會是憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)，全國人大常委可以根據(jù)需要設(shè)立專門的委員會，在其內(nèi)部設(shè)置憲法委員會監(jiān)督憲法實(shí)施是符合憲法和人大組織法規(guī)定的。因此不必改變現(xiàn)有的憲法和法律規(guī)定，只需要依照組織法的相關(guān)規(guī)定設(shè)立專門憲法審查委員會即可。再次，根據(jù)前面所述的西方國家的成功經(jīng)驗(yàn)和啟示，違憲審查機(jī)構(gòu)應(yīng)兼具政治性和法律性，只有設(shè)立人大內(nèi)部的憲法委員會作為專門違憲審查機(jī)構(gòu)才能達(dá)到違憲審查的功能。

擴(kuò)大違憲審查的范圍

憲法是控權(quán)法， 它要通過對一切影響憲法秩序的權(quán)力進(jìn)行控制才能確立權(quán)威， 實(shí)現(xiàn)憲法至上。我國憲法從原則上要求任何國家機(jī)關(guān)、社會組織和個(gè)人都有遵守憲法的義務(wù)，確定我國違憲審查的范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮我國人民代表大會的政治體制和現(xiàn)階段建設(shè)，具體職權(quán)范圍本人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括：

憲法和基本法以外的規(guī)范性法律文件的違憲審查權(quán)。其中應(yīng)包括：階低于基本法的法律、行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋等，在其制定之初即可交由違憲審查機(jī)關(guān)對其是否合憲進(jìn)行初步審查，發(fā)現(xiàn)問題時(shí)可以決定形式交由法律制定機(jī)關(guān)，尤其自身做是否修改的最終決定。在法律實(shí)施過程中，違憲審查機(jī)關(guān)也可隨時(shí)依職權(quán)審查其合憲性，并最終交由制定機(jī)關(guān)進(jìn)行討論修改。

基本法的修改建議權(quán)?；痉ㄒ?guī)定了我國公民生活工作各個(gè)方面，對公民行為有最基本的指導(dǎo)意義，修改和廢止應(yīng)當(dāng)慎之又慎。然而在實(shí)踐以及社會演變中，基本法也有可能會出現(xiàn)不符合憲法要求的情況。違憲審查在對基本法進(jìn)行違憲審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵照更加嚴(yán)格的程序。在主動發(fā)現(xiàn)或根據(jù)提請發(fā)現(xiàn)基本法確有違憲情況需要修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)向全國人大常委會提出建議，報(bào)告基本法違憲的情況及修改的動議，由全國人大常委會依照《立法法》相關(guān)規(guī)定，決定基本法是否違憲或者需要修改或廢止。

憲法的違憲修改建議權(quán)。我國憲法中規(guī)定憲法的解釋和修改權(quán)在全國人大常委會，憲法委員會作為全國人大的下設(shè)機(jī)構(gòu)，本不具有決定修改憲法的權(quán)利，因此應(yīng)當(dāng)就關(guān)于憲法是否違憲提出修改建議案，以協(xié)助全國人大修改解釋憲法。

建立憲法控訴機(jī)制

違憲審查權(quán)作為司法權(quán)的一種，具有司法手段共有的科學(xué)性。為進(jìn)一步完善其合理性，在建立了專門違憲審查機(jī)關(guān)的基礎(chǔ)之上， 應(yīng)在以下兩個(gè)方面作大膽的改革嘗試：

將違憲組織和程序司法化。無論是在實(shí)行普通法院審查制度的國家（如美日）， 還是實(shí)行憲法法院審查制的的國家（如德國），可以很清楚的看到，法官的任免以及工作程序均為司法性的。違憲審查機(jī)關(guān)的組織和工作程序的司法化是憲法監(jiān)督的一個(gè)重要的發(fā)展趨勢， 這也是樹立憲法權(quán)威所必需的。

建立憲法控訴機(jī)制。建立憲法控訴機(jī)制，有利于公民、法人行使其憲法控訴權(quán)，一方面，憲法規(guī)定，公民可以在認(rèn)為國家機(jī)關(guān)的行為破壞了憲法賦予自己的權(quán)利時(shí)， 按照法律程序申請審查；另一方面憲法控訴機(jī)制的建立也是國家民主與法治的重要表現(xiàn)，體現(xiàn)了國家憲法的權(quán)威性。

隨著我國法治和民主進(jìn)程的不斷加快，對依法治國和依憲執(zhí)政的要求也日益迫切，我們需要清醒的認(rèn)識到，任何國家和民族的法治與民主都不是一蹴而就的，而是需要一步步的積累和完善。其中，違憲審查機(jī)制中作為維護(hù)憲法權(quán)威、國家權(quán)威，保證公民、法人團(tuán)體權(quán)益的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，其構(gòu)建和完善的必要性不言而喻。一種制度的構(gòu)建絕非易事，目前我們還處在不斷探索的過程中，相信在不斷推進(jìn)依法治國依憲執(zhí)政的大背景下，我國的違憲審查制度將很快建立并實(shí)現(xiàn)科學(xué)化、規(guī)范化、系統(tǒng)化。