論風險社會與臺灣性侵害犯司法處遇法制之變革

許福生

論風險社會與臺灣性侵害犯司法處遇法制之變革

許福生

面臨此高度不確定性與不可預測性的風險社會，導致現(xiàn)行刑事政策朝向“管理”、“監(jiān)控”、“隔離”的趨勢，而這樣的發(fā)展趨勢，充分表現(xiàn)在臺灣地區(qū)近年來性侵害犯罪防治法律修正上。1994年至1999年，有關臺灣地區(qū)對性侵害加害人之立法，建立起相當特殊之刑前鑒定治療、獄中治療輔導及刑后小區(qū)治療輔導制度。2005年相關性罪犯法律修正上，即為加害人建立全面強制治療輔導制度、小區(qū)監(jiān)控制度以及登記及查閱制度，特別是正式引進科技設備監(jiān)控于臺灣性侵害再犯預防上，充分表現(xiàn)后現(xiàn)代社會工具化紀律的特征。2011年之修法，將刑后強制治療溯及既往，使性侵累犯不再成為社會的潛在威脅。惟這樣的修正，難免有侵害人權之虞，亟待持續(xù)研謀改善，以資適法并爭議弭。

風險社會；犯罪恐懼感；性侵害；刑后強制治療

一、前言

犯罪的問題日趨嚴重，且產(chǎn)生全球化的相互影響效果，普遍形成人們對犯罪的恐懼感，導致犯罪問題之政治化及民粹化。因而在這種不確定性與日俱增的風險社會下，縱使許多人可認知此犯罪風險的存在，但仍無法接受此結果的發(fā)生，為了因應民眾的犯罪恐懼感及保護被害者，“刑罰的民粹主義”也就于焉形成了，導致現(xiàn)行刑事政策朝向“管理”、“監(jiān)控”、“隔離”的趨勢。

臺灣地區(qū)在1994年以前，在法制上將性侵害犯罪當作是一般的犯罪行為，法制對于性侵害加害人的處遇方式，與對其他犯罪類型加害人的處遇方式并無二致。然而，隨著女性權益意識之抬頭，以及1990年代后多起重大的性暴力犯罪事件的發(fā)生，如何處遇性侵害之罪犯引起社會廣泛的關注，1994年“刑法”之修正增列強制診療之規(guī)范，首度將性罪犯應經(jīng)“診療”的觀念引進臺灣地區(qū)；1997年制定公布“性侵害犯罪防治法”，以為防治性侵害犯罪及保護被害人權益；另外1997年修正“監(jiān)獄行刑法”以及1999年再度修正的“刑法”，以強化對性侵害犯罪之防制。綜觀1994年至1999年臺灣地區(qū)對性侵害防治之立法，有別于其他人犯之處遇型態(tài)，建立起相當特殊之“刑前鑒定治療”、“獄中治療輔導”及“刑后小區(qū)治療輔導”制度。

然而，由于缺乏一貫性之整體制度規(guī)劃，也因而讓性侵害犯罪者治療處遇及觀護監(jiān)督問題更加明朗化，便也促成后續(xù)相關立法，以改善原有性侵害犯罪處遇計劃之不足。因而為解決臺灣地區(qū)之前所言之困境，2005年修訂了相關法律規(guī)定，為加害人建立全面強制治療輔導制度（包含刑中、刑后及小區(qū)強制治療）、小區(qū)監(jiān)控制度以及登記及查閱制度，以便能整合治療與司法處遇來治療及監(jiān)控性侵害犯罪者，特別是于“刑法”第91條之1建構刑后強制治療之保安處分。此外，2011年3月間發(fā)生“林某政性侵殺害女童案件”，為填補“刑法”第91條之1刑后強制治療之空窗期的漏洞，再次修正“性侵害犯罪防治法”，而將刑后強制治療溯及擴大至2006年6月30日以前犯性侵害犯罪之加害人，充分表現(xiàn)出朝向“管理”、“監(jiān)控”、“隔離”的趨勢發(fā)展。

因此，在面臨高度不確定性與不可預測性的風險社會中，臺灣地區(qū)有關性侵害犯司法處遇法制有何變革？此為本文主要探討目的。本此理念，本文在結構上分為如下幾個部分：首先說明本文之動機與構想，之后探討風險社會與犯罪問題民粹化及性侵害犯之處遇，最后則探討臺灣性侵害犯司法處遇法制之變革與未來展望，以作為本文之結論與建議。

二、風險社會與犯罪問題民粹化

（一）風險與風險社會之概念

風險的概念發(fā)展于十六、十七世紀，最初為早期西方探險家所創(chuàng)造的新詞，意指在地圖上未標明的水域航行，因而風險原本帶有空間的意涵。之后商業(yè)與貿(mào)易領域也開始使用該詞，而使得風險與時間的關系也逐漸密切，并使此字眼之后更廣泛地用來指涉其他不確定的情勢。①[美]David Denny著：《面對風險社會》，呂奕欣、鄭佩嵐譯，臺灣國立編譯館2009年版，第10頁。

在風險領域的研究中，最具影響力的研究者，就是德國社會學家貝克（U. Beck）。貝克于1986年發(fā)表了《風險社會——通往另一種現(xiàn)代之路》，指出從切爾諾貝利核電廠外泄開始，高度先進工業(yè)國因科學技術的發(fā)達導致生產(chǎn)力的激增，卻也帶來潛在未知危險的可能性，促使人民不安全感的增加，而為了確保安全性，風險成為社會問題的重要課題。亦即，貝克認為當代社會在追求某種確定性也因此發(fā)展到此理性時代的極致時，卻反轉吊詭地被推向另一個極端，越發(fā)不確定的“另一種現(xiàn)代”。在這種不確定性風險社會中，沒有嚴格的幸存者，因為那起源于一種全球性隨處可能席卷而來的危險，而那些危險也將被全球化。②[德]U. Beck著：《風險社會——通往另一個現(xiàn)代的路上》，汪浩譯，臺灣巨流圖書公司2004年版，第36頁。

貝克同時亦指出，“風險”（risk）本身并不是“危險”（danger）或災難（disaster），而是一種危險和災難的可能性，他主要的影響還是表現(xiàn)在其未來的成份里。風險可以作為一種臆測、未來危險、對預防性回路的推測，且擁有其開展出諸多相關的行為可能性。風險意識的核心并不是在當下，而是在未來。③同上，第24頁。

現(xiàn)代風險的表現(xiàn)形式多樣化，不是孤立的而是隱形的，并且具有高度的不確定性和不可預測性，它幾乎影響到人類社會生活的各個方面及所有成員，且風險社會亦是災難頻繁的社會。換言之，從階級社會到風險社會的過渡階段中，其共同性質(zhì)會開始改變，亦即繼過去“不平等”社會價值體系而來的是“不安全”的社會價值體系，相較于繼過去貧困共同性而來的是對恐懼的共同性，從此意義來看，風險社會將成為另一新的里程碑，其中來自于恐懼的社會聯(lián)帶產(chǎn)生了，并且成為一種政治的動力。亦即，“不平等”的社會價值體系地位已經(jīng)被“不安全”的社會價值體系所取代，在平等的烏托邦中，包含許多實質(zhì)與正面的社會變遷目標，然而在風險社會的烏托邦，卻極為負面并且具有防御性，人們不再關心獲取好的東西，而是去防止那些最糟糕的情況；如此階級社會的這種驅動力量可以以一句話來總結：我餓了！相對地，會讓風險社會啟動的，可以用如下的詞表示：我害怕?、芡?，第48頁。

此外，吉登斯（Anthony Giddens）教授沿著貝克類似理論而發(fā)展的觀念認為，高度現(xiàn)代性的重要性特色，是對于真理以及真理之權利的不確定性，伴隨這個現(xiàn)象的是，越來越懷疑專家預測風險的能力，而這些懷疑主義會增加大眾的焦慮和不安全感。①[美]David Denny著：《面對風險社會》，呂奕欣、鄭佩嵐譯，臺灣國立編譯館2009年版，第40頁。

從而可知，風險社會的最主要特征，是不確定性的與日俱增以及社會結構制度更趨復雜化，伴隨此現(xiàn)象越來越懷疑專家預測風險的能力，導致民眾的不安全感日漸增加。

（二）犯罪風險與事先預警

1990年代開始，犯罪學也注意到風險社會概念的發(fā)展，開展了一系列相關探討，其中以風險概念發(fā)展出來最有滲透力的公共政策是對“性與暴力犯罪者”（sexual and violent offenders）的管理，目前各國對于性與暴力犯罪者管理政策，思考的重點乃是“該如何預防他們所引起的犯罪？”于是產(chǎn)生了事先預警（precaution）機制，對被定位成“危險”的人采取某些預防措施，以提供對婦女與幼童更安全的作為。目前對于此類犯罪者，采取的事先預警措施，乃是利用如艾里克森（Ericson）所言的反法（counter law）觀念，來管理此類危險的犯罪人。簡言之，這種反法的基本觀念，乃是主張必須違反法治程序以拯救社會秩序，其主要策略為：（1）法律對抗法律（law against law），就是創(chuàng)造新法對抗舊法的態(tài)度，以減少或是規(guī)避在預防犯罪上所會遇到的程序上阻礙，如減少正當法律程序上的要求，讓警方對于恐怖的犯罪嫌疑人有更加強大的偵查權。（2）增加新的監(jiān)視措施（new surveillant as semblage），如利用電子數(shù)據(jù)庫、電子監(jiān)控等措施強化監(jiān)控，并找出造成傷害或災害的來源，當然這些配置系統(tǒng)在執(zhí)行上，可能會慢慢破壞法律上的規(guī)范或是程序，如此的作為，無非是要讓對于公共安全會產(chǎn)生危害的人，采取事先預警，以使其受到監(jiān)禁或監(jiān)控。②Bill Hebenton and Toby Seddon(2009), From Dangerousness to Precaution --Managing Sexual and Violent Offenders in an Insecure and Uncertain Age, BRIT.J.CRIMINAL 49.,pp347-351.

此外，事先預警的邏輯，是要每個人借著警告或是增加安全措施，以能夠事先處理風險，特別是在新自由主義（Neo-liberalism）的社會里，即強調(diào)尊重市場機制、減少政府介入、要求個人為自已行為負責，充滿了不確定性，且處理危機的方式越來越多，因而根據(jù)“事先預警原則”，乃是要從避免能造成風險的階段開始，直到建立起安全機制為止的事先防制措施。特別在美國發(fā)生“911”事件之后，各國開始意識到犯罪行為已經(jīng)無法進行有效預測，因而在充斥恐怖活動不確定性的風險社會中，如何合理有效的進行犯罪預防，已成為犯罪學者研究的重點，于是便導入了保險數(shù)理精算分析（actuarial analysis）概念，以事先預防風險。

保險數(shù)理精算分析的犯罪控制方式，則將犯罪視為一正?，F(xiàn)象，其并不關心個別犯罪者的確認，而是考慮到誰都有可能成為一個犯罪者，倘若某些人符合統(tǒng)計上屬于高犯罪風險者，便把他歸屬于高犯罪風險族群。統(tǒng)計上并不是以發(fā)現(xiàn)犯罪者犯罪原因或病理因素為考慮，只是表示危險的要因及配分的直接知識，因而對于犯罪的管制并非考慮犯罪原因，而是以降低風險的管控為主要目標，如此保險數(shù)理的精算概念，風險管理便占有主要地位。③[日]竹村典良著：《リスクの社會論立場からみた犯罪と犯罪者》，收錄于菊田幸一等主編：《社會のなかの刑事司法と犯罪者》，日本評論社2007年版，第40頁。

風險管理強調(diào)的是預測、認知及分析風險，進而采取必要的措施以降低或預防風險，直到可接受的范圍，而這也是犯罪預防的基本定義。亦即，風險管理是防患于未然的預警機制，亦即于平時即已建立舒緩風險機制，以降低風險發(fā)生的可能性，即使發(fā)生風險事件，其后果的嚴重性也降到最低。換言之，風險管理強調(diào)的是如何預防以及控制犯罪的技術，相關資源毋寧優(yōu)先投注在辨認何為高危險的犯罪者、被害者類型、高犯罪發(fā)生率之時間與地點，以及容易為犯罪者所利用的工具，而刑事政策的趨勢便是密集監(jiān)控或保護這些高危險類型，以阻斷犯罪機會的方式預防犯罪，增進社會的安全。以風險為核心的犯罪控制技術中，犯罪者與被害人的個別性并不重要，重要的是藉由統(tǒng)計與精算的方式，辨認何為高危險的犯罪者與被害者類型、何為經(jīng)常發(fā)生犯罪的時間與地點，以及何為可能會被利用之工具。而犯罪控制的重點便是對這些統(tǒng)計上高危險類型、地點、行為與工具進行監(jiān)控與干預，使風險降低或使風險重新分配，透過各種風險管理措施，最終目的在于增進社會大眾的安全感。①李佳玟著：《在地的刑罰·全球的秩序》，元照出版有限公司2009年版，第11～13頁。

在這種風險管理的思維下，典型例子如英國對于小區(qū)犯罪的監(jiān)督處遇態(tài)度，則視之為對于犯罪人的風險管理，同時注重風險評估及如何有效運用小區(qū)的資源。以個案管理為例，英國則將犯罪人依其“嚴重傷害風險”程度，區(qū)分為四個等級，并相對地施以不同的處遇方式：第一級：處罰；第二級：處罰+協(xié)助；第三級：處罰+協(xié)助+改變；第四級：處罰+協(xié)助+改變+控制。②鄭添成：《高風險小區(qū)犯罪人管理之探討——英國模式與臺灣經(jīng)驗》，收錄于“法務部”司法官學院編?。骸缎淌抡吲c犯罪研究論文集（17）》2014年10月印制，第65頁。

然而，統(tǒng)計分析上的精算尺度，只是提供了再犯者與未再犯者于一定期間的預測變量，以及只是對參考組所為的評估，對于越是背離參考組有關的風險方式，其評估越不值得信任。此外，我們同時面臨統(tǒng)計上的謬誤，團體中的特征，并無法完全作為推斷個案之所需，因而會有所謂在統(tǒng)計資料上的邊際錯誤，即特定人口中的罕見行為，是很難有準確的預測工具。如此，在事先預警的邏輯上，邊際錯誤不論是“誤假為真”（false positives）（即判斷預測犯罪者會再犯但事實上并沒有發(fā)生），或是“誤真為假”（false negatives）（即判斷預測犯罪者不會再犯但事實上卻已再犯），在道德性問題與人權保障上都被視為一種潛在的災難。③這些問題起源于一個事實，就是暴力犯罪是一種很少見的犯罪型態(tài)，而案件越是稀少，就越有可能傾向于過度預測犯罪的發(fā)生。除此之外，如果企圖減少所謂“誤真為假”的問題，就會增加“誤假為真”的問題，反之亦然。參照Thomas Mathiesen著：《受審判的監(jiān)獄》，許華孚譯，洪葉文化事業(yè)有限公司2005年版，第116頁。如此結果，是否會如同社會學家Spitzer所言：越是介入安全商品的獲得，越是感覺不安全；越是依賴商品來維護安全與信心，越感不安；越是區(qū)分哪些是強化我們的安全和哪些是威脅我們的安全，越是難以提供給我們安全，深值注意。④Bill Hebenton and Toby Seddon(2009), From Dangerousness to Precaution --Managing Sexual and Violent Offenders in an Insecure and Uncertain Age, BRIT.J.CRIMINAL 49.,pp351-355.

（三）犯罪問題民粹化

在犯罪學上對于風險社會問題的掌握，逐漸轉移至以“犯罪恐懼感”的方向來加以探討，犯罪恐懼感成為掌握犯罪問題的重要性指標。特別是犯罪恐懼感是屬于主觀的、心理的，與客觀的整體數(shù)據(jù)關連性相當?shù)?。研究指出，犯罪被害恐懼感與下列因素有關：（1）犯罪被害的“替代效應”，當我們知道某人遭受殺害或經(jīng)由媒體得知某人遭受殺害時，極可能引起我們的同情及犯罪恐懼感。（2）老弱婦孺或社會上較孤獨者，會感覺自己有較高被害風險，因而“感知上的弱點”是犯罪被害恐懼感重要預測變項。（3）物理環(huán)境的失序，如環(huán)境臟亂，或社會的失序如在公共場所中的騷擾行為，會讓民眾感覺環(huán)境缺乏管理，繼而產(chǎn)生較強烈的犯罪被害恐懼感。⑤許福生著：《犯罪學與犯罪預防》，元照出版有限公司2016年版，第57～58頁。

此時若有重大刑案接連發(fā)生，且治安單位又未能及時偵破，經(jīng)由媒體的不斷報道，更會造成民眾普遍認為現(xiàn)行治安已惡化到極點，造成其犯罪被害恐懼感日漸增高。民眾基于強化集體社會安全意識，便會要求政治人物，針對重大犯罪者采取嚴格措施，政治人物在此民意的壓力之下，加上臺灣地區(qū)特有“名嘴”的鼓動下，基于選票的考慮，又無法在短時間內(nèi)提出具體改善民眾對于治安恐懼感的情況下，提出“用重典”的立法措施，以響應人民對社會治安的期望是可預見及理解的，由此造成更加嚴格刑事政策的出現(xiàn)。

如此，似乎顯現(xiàn)犯罪問題已有政治化現(xiàn)象。然而，學術界對此問題，基本上是采取否定的態(tài)度。特別是向來主張從嚴處罰的民粹主義，一直無法滲透至立法、行政、司法等各專業(yè)領域。惟隨著一九七〇年代后社會、政治、經(jīng)濟的變動，特別是“復歸社會”理念的衰退，民眾逐漸對于刑事司法專業(yè)領域之不信念，再加上民眾對于犯罪的恐懼感，促使庶民的感情已逐漸能滲入刑事司法的決策，而導致刑事政策典范之變遷。換言之，以往以刑罰為中心的刑事政策，強調(diào)的是“國家對個人的關系”以及“加害者對被害者的關系”，但目前的典范則逐漸轉移至強調(diào)庶民的功能，強調(diào)今后的關系應是“個人對國家的關系”以及“被害者對加害者的關系”。刑事政策典范轉移至考慮庶民情感的“庶民典范”，為了因應民眾的犯罪恐懼感及重視被害者與社會情感，“刑罰民粹主義”（penal populism）成為不可避免的現(xiàn)象，導致現(xiàn)行刑事政策有朝向“管理”、“監(jiān)控”、“隔離”的趨勢而行。①許福生著：《犯罪與刑事政策學（修訂版）》，元照出版有限公司2012年版，第628頁。如此的發(fā)展趨勢，確實也充分表現(xiàn)在臺灣地區(qū)近年來性侵害犯司法處遇法制變革上。

三、性侵害犯之處遇

（一）性侵害犯處遇之必要性

性侵害犯罪系一種很惡劣的犯罪行為，應處于重刑，但卻也是再犯率較高的一種犯罪類型。況且性侵害犯罪亦不像一般的犯罪，隨行為人年齡增長再犯率有逐漸降低之趨勢，或是長期監(jiān)禁之后再犯危險性有可能降低（部分系因年齡增長之效應）。換言之，性侵害犯罪者縱使未獲假釋而至刑期屆至后予以釋放，出獄后之再犯機會仍然偏高，亦即傳統(tǒng)之監(jiān)禁或矯治，尚無法有效減少性侵害犯罪之再度發(fā)生，如此亦顯示出性侵害罪犯的“性”犯罪行為不太容易消失的事實。況且根據(jù)加拿大法務部的犯罪統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，性侵害犯罪犯罪率也不似一般的犯罪在青少年中期出現(xiàn)高峰，性罪犯的犯罪率通常有兩個高峰，第一個高峰比一般的犯罪早大約2、3年（13～14歲），第二個高峰則在近40歲前（35～40歲）出現(xiàn)。由此看來，無論是犯罪率或再犯率，性罪犯都呈現(xiàn)“后續(xù)”比較穩(wěn)定、甚或高出其他一般犯罪的現(xiàn)象；換句話說，隨著年齡的增長對性罪犯之“犯行”減低的影響，不如一般的犯罪來的顯著。②沈勝昂：《建構本土化之性侵害加害人小區(qū)監(jiān)控模式》，載《“內(nèi)政部”性侵害防治委員會委托研究報告》2003年12月印制，第9頁。因此，對于性侵害犯罪者除了監(jiān)禁之外，治療措施及釋放后的監(jiān)控便有其必要性，而非只以嚴格監(jiān)禁所能解決。

（二）治療與司法處遇之整合

目前對于性侵害犯罪者之治療，主要策略并不完全強調(diào)治療成功率，而是如何維持療效之問題，亦即強調(diào)終身控制而非治愈，使性侵害犯罪者能夠成功處理危險之情境，重新建立自我控制，以阻止再犯之發(fā)生，當性侵害犯罪者身處高危險再犯情境時，自我控制愈佳，再犯可能性即愈低。③楊士隆、鄭添成、陳英明：《性犯罪者之處遇與矯治制度》，載《月旦法學雜志》2003年第96期，第111頁以下。

另一方面，相關的研究也指出，如果只是單純地依賴“身心治療”并無法達到最佳的“再犯預防”，特別是當加害人假釋或期滿回到小區(qū)生活之后，原有潛在的低內(nèi)控“特質(zhì)”，加上外在的自由環(huán)境，使得加害人更不易控制，例如即使在小區(qū)輔導治療人員與觀護人員極為努力之下，仍舊無法有效地抑制性罪犯，除了在小區(qū)當中接受輔導教育、身心治療與觀護報到時間外，其他大部分時間接近高再犯危險情境（因子）的比率，使性侵害犯之再犯率仍無法降到最低的情況，因而使得社會當中，不時有無辜之婦孺受到性罪犯的傷害。因而主張，對于性侵害犯的“治療”方式應該以“小區(qū)處遇為基礎（community-based program）”，采取多面向的、全方位的配套觀點，才能有效地降低性加害人再犯的可能。④沈勝昂：《建構本土化之性侵害加害人小區(qū)監(jiān)控模式》，載《“內(nèi)政部”性侵害防治委員會委托研究報告》2003年12月印制，第1～2頁。

因此，美國科羅拉多州便發(fā)展出有名的“抑制模式”（Containment model），這是一個以“抑制為取向（containment approach）”的小區(qū)處遇模式，認為性罪犯除了應該參加原有的身心治療、輔導教育與觀護報到外，對較高危險的假釋性罪犯應有較密集的觀護（如每周3至5次面對面之監(jiān)督，包括：家庭訪視或要求報到等）、每3個月或半年1次至警局實施預防性質(zhì)之測謊儀（polygraph testing）測謊，并詢問其有無再接近高危險因子，如有無再看色情出版品、接近小學、酗酒、有無再犯等，題目則是由輔導治療師與測謊員共同擬定、每半年或一年做一次陰莖體積變化測試儀。

此外，美國佛蒙特州性罪犯處遇方案之行政主任Georgia Cumming及臨床主任Robert McGrath更提出一新名稱“性罪犯之小區(qū)監(jiān)督鉆石圖”（supervision diamond）。該模式認為性罪犯之小區(qū)處遇之生活監(jiān)督，應該有如菱形鉆石之四個元素且缺一不可，此四個元素即為觀護人之社區(qū)監(jiān)督、社區(qū)之輔導治療師、案主之支持網(wǎng)絡及定期之測謊，如此才能有效防治再犯①林明杰、張晏綾、陳英明、沈勝昂：《性侵害犯罪加害人之處遇——較佳方案及三個爭議方案》，載《月旦法學雜志》2003年第96期，第182頁。（詳見圖1）。

圖1　

四、臺灣性侵害犯司法處遇法制之變革

（一）從強制診療到刑前治療、獄中治療與刑后小區(qū)治療

1. 強制診療

臺灣地區(qū)在1994年以前，在法制上將性侵害犯罪當作是一般的犯罪行為，“刑法”對于性侵害加害人的處遇方式，與對其他犯罪類型加害人的處遇方式并無二致。惟1994年鑒于當時多起重大強奸案，皆由妨害風化前科累犯者甫出獄所犯，對于婦女人身安全構成強烈的威脅，因而為了保護婦女以及給予性侵害犯罪者矯治機會，于“刑法”假釋修改時，除放寬假釋要件外，亦新增訂“刑法”第77條第3項強制診療規(guī)定：“犯‘刑法’第十六章妨害風化各條之罪者，非經(jīng)強制診療，不得假釋?！边@亦是臺灣地區(qū)首度引進對性罪犯應經(jīng)“診療”的觀念，要求性侵犯非經(jīng)強制診療不得假釋，建立獄中強制診療的法源，開啟臺灣地區(qū)性侵犯必須接受治療的大門。惟此次修正除典型性侵害犯外，更包括其他妨害風化等罪在內(nèi)，似有范圍過大之虞。況且并無其他關于性侵害加害人之評估或后續(xù)執(zhí)行強制診療之配套規(guī)定存在，致使實務操作上產(chǎn)生問題，出現(xiàn)各監(jiān)所執(zhí)行標準不一，作法歧異的情形。

2. 精神病犯之獄中治療輔導

1997年“監(jiān)獄行刑法”修正公布第81條條文，規(guī)定犯“刑法”第221條至第230條及其特別法之罪，而患有精神疾病之受刑人，于假釋前應經(jīng)輔導或治療。受刑人之假釋并應附具曾受輔導或治療之記錄。系因犯強奸等妨害風化罪而患有精神疾病之受刑人，在實務上屢見假釋后再犯罪，顯有加強輔導或治療之必要，另外為落實強制診療之政策及假釋程序，增訂犯強奸等妨害風化罪而患有精神疾病之受刑人之假釋應附具曾受輔導或治療之記錄。開啟性侵害犯應接受治療輔導之先例，即所謂“獄中治療輔導”制度，惟該條明定接受治療者限于強奸等妨害風化罪而患有“精神疾病”之受刑人，乃為美中不足者，蓋性侵害犯多非屬患有精神疾病者。

3. 刑前鑒定治療

由于在“刑法”假釋上增訂強制診療的規(guī)定，在法理上引起若干爭議，此乃因強制診療，應于保安處分處規(guī)定較妥，似乎不宜作為假釋的要件。況且這樣規(guī)定，更及于“刑法”第十六章妨害風化各條之罪，其中若干條文所規(guī)定之罪，不發(fā)生強制診療問題，如何執(zhí)行，均不無問題。再者隨著性罪犯治療理論的提出，普遍肯定性罪犯之強制治療尚具有幫助，以達預防再犯之保安處分性質(zhì)。有鑒于此，1999年4月23日修正公布的“刑法”，于保安處分罪章中，增訂“刑法”第91條之1規(guī)定，犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，于裁判前應經(jīng)鑒定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療，即所謂“刑前鑒定治療”。而將原本只是作為假釋要件，獄中教化措施一環(huán)之強制診療，提升至須由法院宣告之保安處分之位階，此成為性侵害加害人鑒定與強制治療之新法源，且將原“刑法”第77條第3項強制診療規(guī)定刪除。惟有關假釋前獄中之強制診療規(guī)定，則有“監(jiān)獄行刑法”第81條可資規(guī)范，繼續(xù)保留在獄中執(zhí)行，如此便建立起性侵害犯罪“刑前鑒定治療”、“獄中治療輔導”之處遇模式。

4. 刑后小區(qū)治療輔導

1997年公布實施的“性侵害犯罪防治法”第18條規(guī)定，犯“刑法”第221條至第229條及第231條之加害人，于刑及保安處分執(zhí)行完畢、假釋、緩刑、免刑或赦免后，應接受身心治療及輔導教育。如此，便建立對于性罪犯回到小區(qū)后的“小區(qū)治療輔導”體制。①臺灣地區(qū)婦女團體為了解決婦女人身安全等相關問題，乃于1990年組成“婦女人身安全問題之研究——從法律觀點探討強奸、性騷擾、婚姻暴力及人口買賣、婦女賣淫”等研究小組。歷經(jīng)多年討論，針對性侵害部分，于 1994年曾草擬“性侵害犯罪防治法草案”，期望藉由制訂此法律，而能對性犯罪有一較完善的處理方式。由于本草案具有導致“特別刑法肥大癥”之虞慮，以及包含諸如夫妻間有無成立強奸罪可能等爭議性條文，以致于1994年5月2日及6月8日，先后舉行二次司法、“內(nèi)政”及“邊政”兩委員會，審查“性侵害犯罪防治法草案”。聯(lián)席會議后，即受到擱置的命運。直至1996年12月1日，民進黨婦女發(fā)展部主任彭婉如女士遇害之后，性侵害防治的議題又受到媒體的關注成為焦點。在立法委員極力推動下，“立法院”于1996年12月31日三讀通過“性侵害犯罪防治法”。參照許福生：《性侵害犯罪防治法立法之探討》，載《警大法學論集》2000年第五期，第59頁。

此外，1998年底通過“性侵害加害人身心治療及輔導教育辦法”后，各縣市“性侵害防治中心”開始負責執(zhí)行緩刑或假釋及出獄之性侵害加害人回到小區(qū)之后的身心治療及輔導教育。其目的主要在落實延續(xù)在監(jiān)獄期間的教化與矯治治療，使性侵害加害人假釋期間，盡管生活在充滿刺激誘惑的現(xiàn)實小區(qū)當中，仍然能持續(xù)保有在監(jiān)獄當中之“恢復（recovery）”過程進行，還能得到適當?shù)谋O(jiān)控與身心治療，以期能協(xié)助加害人更有行為控制能力，學習如何確認并避開具誘惑的危險情況，以及學習在小區(qū)當中的生活適應的技巧，以杜絕再犯的發(fā)生②沈勝昂：《建構本土化之性侵害加害人小區(qū)監(jiān)控模式》，載《“內(nèi)政部”性侵害防治委員會委托研究報告》2003年12月印制，第2頁。。

綜觀1994年至1999年，有關臺灣地區(qū)對性侵害加害人之強制治療之立法發(fā)展，以“刑法”第77條、第91條之1、“監(jiān)獄行刑法”第81條第2項以及性侵害犯罪防治法第18條之規(guī)定為主軸，有別于其他人犯之處遇型態(tài)，遂建立起相當特殊之從強制診療到“刑前鑒定治療”、“獄中治療輔導”及“刑后小區(qū)治療輔導”制度③許福生著：《風險社會與犯罪治理》，元照出版有限公司2010年版，第157頁。。

5. 當時困境

（1）刑前鑒定之困境。依據(jù)“刑法”第91條之1規(guī)定，對于性罪犯之鑒定，系于裁判前應經(jīng)鑒定有無施以治療之必要。對此，在實務上常引起鑒定人質(zhì)疑行為人有無犯罪不明，無以憑作鑒定之質(zhì)疑，亦或有判決與鑒定意見相左之情形，而認有修正裁判前應經(jīng)鑒定之必要。

（2） 治療時機之問題。依當時法律之規(guī)定，其治療系于刑之執(zhí)行前為之，其后再入獄服刑，除非該加害人系犯有精神疾病之受刑人，于假釋前，應經(jīng)輔導或治療，否則將無須再次治療。然參酌美國多年對性罪犯治療之經(jīng)驗，確定其治療目標并非對其治愈，而是協(xié)助加害人內(nèi)在自我管理以及引進外在監(jiān)督力量，以有效阻斷潛在之再犯循環(huán)藉以防治再犯，故其治療時間點以假釋前一至二年為佳，不宜過早，否則其內(nèi)在自我管理及引進外在監(jiān)督力量，隨著時間因素而減弱，而失去其效果。

（3）小區(qū)治療輔導之困境。對于性侵害犯罪加害人出獄后，依“性侵害犯罪防治法”第18條規(guī)定，由地方主管機關對其進行身心治療及輔導教育。此法雖立意良善，惟法令對性罪犯不接受身心治療或輔導教育，或接受之時數(shù)不足者，即便假釋及緩刑者尚可依據(jù)違反“保安處分執(zhí)行法”對之為適當之處理，惟其拘束力仍缺乏實質(zhì)效果。且其余刑及保安處分之執(zhí)行完畢、免刑或赦免者，如不接受身心治療或輔導教育，或接受之時數(shù)不足者，主管機關僅得處行政罰鍰，或請求警勤區(qū)警察協(xié)助前往了解情形。實際上，地方政府在執(zhí)行該項處分時困難重重，由于加害人經(jīng)常居無定所，聯(lián)絡極不易，無論是行政處分書之送達，或是由警察訪查，都有實質(zhì)之困難處，惟礙于法律規(guī)定，行政機關僅能依法行政，卻也徒增行政作業(yè)及人力之浪費，對性侵害犯罪加害人身心治療及輔導教育毫無影響力，防治其再犯更是遙不可及。此外，根據(jù)臺灣地區(qū)辦理性罪犯之身心治療與輔導教育之經(jīng)驗所得，及美國司法部評估對性罪犯治療績優(yōu)之治療方案，對于性罪犯小區(qū)治療系以小區(qū)監(jiān)控為其預防再犯策略，其監(jiān)控系統(tǒng)由司法系統(tǒng)主導，配合治療機構、警察巡防及小區(qū)力量等達其目的。而對于刑及保安處分之執(zhí)行完畢、免刑或赦免者，經(jīng)專業(yè)評估為高再犯危險之加害人，則依高危險連續(xù)性罪犯之特別法“SVP法案（Sexually Violent Predator Law）”加以監(jiān)禁治療，或配合公告登記制度管控行蹤。換言之，性侵害犯罪加害人小區(qū)身心治療與輔導教育，其目的系引進外在社會監(jiān)督力量及內(nèi)在管理自己之能力，以達預防再犯。惟在當時制度下，欲達此功能，是有其困難處，有待積極就性侵害犯罪加害人小區(qū)身心治療與輔導教育作全面性、整體性修法之必要。①張秀鴛：《性侵害犯罪面面觀》，載《婦女與性別研究通訊》2001年第61期，第3頁。

（二）建立全面之強制治療輔導制度

由于性侵害犯罪乃特殊類型之犯罪行為，為建立性侵害犯罪預防機制，需結合矯正、觀護、醫(yī)療、社工，警察等相關領域之工作人員，建立專業(yè)化、系統(tǒng)化、制度化之合作模式，才能達到降低加害人再犯罪之機率。因此，2005年修訂了相關法律規(guī)定，為加害人建立全面強制治療輔導制度、小區(qū)監(jiān)控制度以及登記及查閱制度，以便能整合治療與司法處遇來治療及監(jiān)控性侵害犯罪者。至于全面強制治療輔導制度，則包含刑中強制治療、刑后強制治療與接續(xù)小區(qū)強制治療，分別說明如下。

1. 刑中強制治療

性侵害加害人經(jīng)法院判處有期徒刑入監(jiān)服刑時，依“刑法”第77條第2項第3款規(guī)定，于徒刑執(zhí)行期間接受輔導或治療后，如經(jīng)鑒定、評估其再犯危險未顯著降低，雖符合其他假釋條件者，仍不得假釋。再者，依“監(jiān)獄行刑法”第81條規(guī)定，性侵害犯罪受刑人之假釋并應附具曾受輔導或治療之記錄，而其輔導或治療辦法，由“法務部”定之。

故修正后，性侵害犯罪之假釋除要審核是否有后悔之實據(jù)外，尚要評估其再犯危險是否已顯著降低，為此2005年6月1日修正公布，于2006年7月1日始施行之新“監(jiān)獄行刑法”第81條第4項亦配合此次“刑法”之修正而規(guī)定接受治療或輔導之受刑人“應附具曾受治療或輔導之記錄及個案自我控制再犯預防成效評估報告，如顯有再犯之虞不得報請假釋。”當然，限制假釋之目的使性罪犯得在監(jiān)所繼續(xù)接受治療或輔導，于其再犯危險顯著降低后，再報請假釋，如屆至刑期將滿其再犯危險仍居高不下時，檢察官即應依新刑法第91條之1規(guī)定向法院聲請宣告強制治療。

2. 刑后強制治療

2005年“刑法”修正時，將“刑法”第91條之1“刑前鑒定治療”修正為“刑后強制治療”，規(guī)定“犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執(zhí)行期滿前，于接受輔導或治療后，經(jīng)鑒定、評估，認有再犯之危險者。二、依其他法律規(guī)定，于接受身心治療或輔導教育后，經(jīng)鑒定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執(zhí)行期間應每年鑒定、評估有無停止治療之必要?！?/p>

本條之修訂，除增訂強制性交之結合犯及其特別法等罪得施以強制治療外，并認為行為人之矯治應以獄中強制診療（輔導或治療）或社區(qū)身心治療輔導教育程序為主，若二者之治療或輔導教育仍不足矯正行為人偏差心理時，再施以保安處分。此外，性罪犯之矯治以再犯預防及習得自我控制為治療目的，其最佳之矯正時點咸認系出獄前一年至二年之期間。現(xiàn)行依“監(jiān)獄行刑法”之輔導或治療，即在符合此項理論下，于受刑人出獄前一至二年內(nèi)進行矯治。如刑期將滿但其再犯危險仍然顯著，而仍有繼續(xù)治療必要時，監(jiān)獄除依第77條第2項第3款規(guī)定限制其假釋外，亦須于刑期屆滿前提出該受刑人執(zhí)行過程之輔導或治療記錄、自我控制再犯預防成效評估報告及應否繼續(xù)施以治療之評估報告，送請檢察官審酌是否向法院聲請強制治療之參考。

再者，依“性侵害犯罪防治法”第18條規(guī)定，對于刑及保安處分之執(zhí)行完畢、假釋、緩刑、免刑、赦免之性侵害犯罪加害人，主管機關應對其施以身心治療或輔導教育，依現(xiàn)有之社區(qū)治療體系進行矯治事宜，如經(jīng)鑒定、評估有強制治療之必要，再由各縣市政府性侵害防治中心提出評估、鑒定結果送請檢察官向法院聲請強制治療之依據(jù)，以落實此類犯罪加害人之治療。換言之，性侵害犯罪之加害人有無繼續(xù)接受強制治療之必要，系根據(jù)監(jiān)獄或社區(qū)之治療結果而定，如此將可避免以往規(guī)定之鑒定，因欠缺確定之犯罪事實，或為無效之刑前強制治療，浪費寶貴資源，使強制治療與監(jiān)獄或社區(qū)之治療結合，為最有效之運用。然而，加害人之強制治療是以矯正行為人異常人格及行為，使其習得自我控制以達到再犯預防為目的，與尋常之疾病治療有異，學者及醫(yī)界咸認無治愈之概念，應以強制治療目的是否達到而定，故期限以“再犯危險顯著降低為止”為妥。惟應每年鑒定、評估，以避免流于長期監(jiān)禁，影響加害人之權益。

此外，為配合“刑法”第91條之1修正之目的，爰修正“監(jiān)獄行刑法”第82條之1，明定受刑人依“刑法”第91條之1規(guī)定，經(jīng)鑒定、評估，認有再犯之危險，而有施以強制治療之必要者，監(jiān)獄應于刑期屆滿前三個月，將受刑人應接受強制治療之鑒定、評估報告等相關資料，送請該管檢察署檢察官，檢察官至遲應于受刑人刑期屆滿前二個月，向法院聲請強制治療之宣告。

3. 接續(xù)小區(qū)強制治療

依照“性侵害犯罪防治法”相關規(guī)定，性侵害加害人于有期徒刑或保安處分執(zhí)行完畢、假釋、緩刑、免刑、赦免或緩起訴處分，經(jīng)評估認有施以治療輔導之必要者，直轄市、縣（市）主管機關應命其接受身心治療或輔導教育。倘若加害人無正當理由不到場或拒絕接受評估、身心治療或輔導教育以及或經(jīng)直轄市、縣（市）主管機關通知，無正當理由不按時到場接受身心治療或輔導教育或接受之時數(shù)不足者，皆得處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，并限期命其履行。甚至，前開加害人屆期仍不履行者，得處一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣五萬元以下罰金。若加害人為假釋、緩刑或受緩起訴處分者，則可能遭撤銷假釋或遭受原機關向法院、軍事法院聲請撤銷緩刑或依其職權撤銷緩起訴處分。

又性侵害加害人接受身心治療或輔導教育，經(jīng)鑒定、評估其自我控制再犯預防仍無成效者，直轄市、縣（市）主管機關得檢具相關評估報告，送請該管地方法院檢察署檢察官、軍事檢察署檢察官依法聲請強制治療。

4. 修正后之問題

按以“刑法”第91條之1強制治療處分而言，此乃因為對于有犯性侵害犯罪之習慣者，目前學者專家一致之看法，均認為此等行為人，本身往往不能有效控制其心理上或生理上之異常病變，若不施以治療，出獄后仍可能再犯，因而非常需要施以治療。因此，“刑法”為使性侵害犯罪者之治療處分能納入保安處分，藉以醫(yī)療處遇矯治其偏差行為，避免再犯，特增訂“刑法”第91條之1刑后強制治療處分。

惟對于性侵害犯罪加害人所施行之刑后強制治療保安處分，具有剝奪其人身自由及強制之性質(zhì)，且依目前條文規(guī)定，處分期間至其“再犯危險顯著降低為止”，只是執(zhí)行期間應每年鑒定、評估有無停止治療之必要；亦即性侵害犯罪加害人如再犯危險無顯著降低，即必須持續(xù)接受強制治療，至于“再犯危險有無顯著降低為止”，委由每年的鑒定、評估，難免有違法律明確性原則之虞。因而此種不定期之強制治療處分，難免有成為近乎于終身監(jiān)禁式的可能，而遭受合憲性之疑慮，本文將檢討于后。

縱使本條在適用上有上述疑義，但針對2006年6月30日以前犯性侵害犯罪者，于接受獄中治療或小區(qū)身心治療或輔導教育后，經(jīng)鑒定、評估，認有再犯之危險，而不適用“刑法”第91條之1規(guī)定者，如何再強化監(jiān)控與治療刑滿出獄性侵害犯，以強化性侵害犯之防治，亦成為將來修法之重點。

（三）增訂刑后強制治療溯及既往條文

1. 2011年之立法緣起

按臺灣地區(qū)現(xiàn)行為性侵害加害人所建立之全面強制治療輔導制度、小區(qū)監(jiān)控制度以及登記查閱制度，如能確實執(zhí)行，當可發(fā)揮一定防止再犯及防治性侵害之功能。然而，2011年3月13日，發(fā)生性侵害累犯林某政奸殺國二女學生葉姓少女案后，引發(fā)社會悲憤。林某政曾因2次性侵案入獄，1996年他性侵未成年少女，被判刑5年8個月，2000年假釋出獄，又在2002年持刀在斗六一處工業(yè)區(qū)性侵女子，被判刑9年。林某政在臺中監(jiān)獄服刑9年期間，曾進行18次矯正，全數(shù)沒有通過，再犯機率很高，原安排他在4月初報到再評估與輔導，必要時就配戴電子腳鐐，然而他卻在2011年3月的空窗期，出獄1個多月就犯下奸殺案，引發(fā)外界對于性侵犯治療處遇的不信任與檢討聲浪。觀諸性侵犯林某政于服刑期間雖未通過獄中治療之評估，但礙于刑后強制治療僅適用于犯罪行為在2006年7月1日以后之事件，故林某政無法適用此規(guī)定，因而為填補此法律空窗期之漏洞，政府部門提出一系列強化無縫接軌作為，如“法務部”在2011年5月召開會議，提示統(tǒng)一相關無縫銜接工作之“性侵害加害人出監(jiān)后與小區(qū)身心治療及輔導教育銜接精進作為”；另又于2011年9月1日頒布“法務部所屬檢察、矯正機關強化監(jiān)控及輔導性侵害付保護管束行動方案”，針對性侵害受保護管束人提前建立評估及分級處遇機制，期以暢通防治網(wǎng)絡聯(lián)系與交流，建構社會安全防護網(wǎng)，加強外控及提升支持系統(tǒng)力量，并保障婦幼人身安全，防治性侵害再犯。 至于目前臺灣地區(qū)性罪犯小區(qū)處遇銜接機制，最重要的是監(jiān)獄、地檢署、觀護人之觀護處遇、警察登記報到、查訪、防治中心之協(xié)調(diào)聯(lián)系會報、衛(wèi)生局之治療評估會議及社會支持系統(tǒng)等①銜接處遇機制，系指介于機構內(nèi)與小區(qū)（機構外），作為犯罪人出獄后，一方面預防再犯，一方面復歸社會之銜接橋梁之機制，所實施的半開放式監(jiān)督、輔導或治療等一切的改善措施，使更生人得以降低再犯危險性與機構化對回歸社會所造成之沖擊，逐步進行再社會化。有關性罪犯小區(qū)處遇銜接機制，可參照許福生：《臺灣地區(qū)性罪犯小區(qū)處遇銜接機制之現(xiàn)況與檢討》，載《警學叢刊》2014年第44卷第6期，第1～34頁。（如圖2）。

圖2　性罪犯小區(qū)處遇銜接機制　　　　數(shù)據(jù)源：作者自繪

另外，臺灣地區(qū)婦幼保護團體推動“白玫瑰運動”，提出臺灣地區(qū)有關性侵害犯罪防治乃待解決之問題及“性侵害犯罪防治法部分條文修正案”。其中有關刑后強制治療之問題，“白玫瑰小區(qū)關懷協(xié)會”指出：“（1）近半年雖已開辦刑后強制治療，但對于立法前之危險性罪犯將刑滿者除釋放外卻無他法。因刑后強制治療之本質(zhì)為治療而非刑罰，故建議立法適用修法后之在監(jiān)者，不涉一罪二罰與刑罰不溯既往。（2）若釋放回小區(qū)而刑期屆滿者其毫無殘刑中應有保護管束而接受觀護人監(jiān)督，此漏洞甚大，使該類性侵者除警局登記外毫無觀護人之監(jiān)督介入。建議應增美國與德國已有之終身保護管束?！币蚨?011年4月1日提出以下有關刑后強制治療之修正案如下：“（1）刑后強制治療得適用裁判時之法律，即可溯及既往至目前在監(jiān)與在小區(qū)輔導治療之高危險性罪犯（“刑法”第2條）。（2）比照美德訂定終身保護管束（“性侵法”第20-1條）?！敝蟆鞍酌倒逍^(qū)關懷協(xié)會”參考各方意見，擬再將原修法建議條文增改以下若干點：“（1）原刑后強制治療從修改“刑法”第2條改為增訂“性侵害犯罪防治法”第22-1條引用“精神衛(wèi)生法”對嚴重病患強制住院之概念。（2）在最高危險者經(jīng)裁定后進入刑后強制治療者之外，對于次高或中高危險性侵害加害人補上刑后保護管束之制度對積極防范再犯仍是有必要?！雹儆嘘P“白玫瑰小區(qū)關懷協(xié)會”所提出之修正版本，可參照陳慈幸：《二〇一一年“性侵害犯罪防治法”新修正與強制治療之闡述》，載《月旦法學雜志》2012年第205期，第67～81頁。

另外，有鑒于“性侵害犯罪防治法”自2005年2月修正公布后，由于監(jiān)控性侵害犯罪加害人之科技設備功能提升，為促進小區(qū)監(jiān)控更為緊密，“內(nèi)政部”于1998年底著手研修“性侵害犯罪防治法”，邀集相關部會、學者專家及民間團體共同研商，并于2011年1月31日擬具“性侵害犯罪防治法”部分條文修正草案報請“行政院”審查，而于同年5月26日“行政院”院會討論通過，增訂第22條之1有關彌補刑后強制治療之空窗規(guī)定、修正保護管束小區(qū)監(jiān)督處遇措施、擴大加害人登記報到及數(shù)據(jù)提供查閱之適用對象及警察查訪等規(guī)定，計修正9條，增訂1條、刪除1條，并于同日函送“立法院”審議。就在各方努力下，2011年9月27日“性侵害犯罪防治法”草案完成黨團協(xié)商，2011年10月25日“立法院”三讀通過“性侵害犯罪防治法”部分條文修正案，并自2012年1月1日施行。

2. 2011年之修正重點

2011年“性侵害犯罪防治法”修正第4條、第7條至第9條、第12條至第14條、第20條、第21條、第23條及第25條條文；增訂第22條之1及第23條之1條文；并刪除第5條條文。其中除第4條為中央主管機關應辦理下列事項；第7條各級中小學所應舉辦各性侵害防治教育課程；第8條醫(yī)事、社工人員相關條款；第9條中央主管機關應建立全國性侵害加害人之檔案數(shù)據(jù)；第12條對被害人之保密條款；第13條宣傳品、出版品等不得報導或記載被害人信息；第14條法院、檢察署等機構應由經(jīng)專業(yè)訓練之專人處理性侵害事件等外，最重要修正如下（如圖3所示）。

圖3　　2011年性侵害犯全面強制治療輔導措施　數(shù)據(jù)源：作者自繪

（1）修正第20條及第21條：①將科技設備監(jiān)控列為獨立處遇方式，不須以宵禁或指定居住處所為前提，使實務運作得以符合社會期待；又擴大預防性測謊實施對象，配合科技設備監(jiān)控及身心、治療，保障婦幼安全，維護社會治安。②明定經(jīng)評估認有治療、輔導之必要者，于易服社會勞動期間內(nèi)亦應接受身心治療或輔導教育，以避免治療、輔導之空窗期。③將違反“性騷擾防治法”第25條及少年犯性侵害犯罪之罪犯納入接受身心治療或輔導教育之范圍。④增訂性侵害犯罪加害人經(jīng)易服社會勞動，違反接受身心治療輔導教育之規(guī)定者，得由檢察官撤銷易服社會勞動。

（2）增訂第22條之1：對于2006年6月30日以前犯性侵害犯罪之加害人，于接受獄中治療或小區(qū)身心治療或輔導教育后，經(jīng)鑒定、評估，認有再犯之危險者，增加得聲請法院裁定強制治療之規(guī)定，即增訂刑后強制治療溯及既往規(guī)范。

（3）修正第23條：增訂犯“刑法”強制猥褻罪、利用權勢性交或猥褻罪及曾對未成年人性侵害再犯之加害人一并納入登記、報到范圍，并依最輕本刑之不同，修正登記、報到之期間。

（4）增訂第23條之1：對于第21條第2項之被告或判決有罪確定之加害人逃亡或藏匿經(jīng)通緝者，該管警察機關得將其身份信息登載于報紙或以其他方法公告之。

3. 修正之爭議

按性侵害犯防治法制之變革，如何強化性侵害加害人之處遇監(jiān)督及再犯預防機制，一直成為討論重點。特別是現(xiàn)行性侵害犯罪防治的重點逐漸走向監(jiān)控隔離的時候，如何強化刑滿犯罪者之處遇，便成為此次修法的重點。民間團體及部分學者專家建議參采德國、美國有關性侵害治療輔導監(jiān)督機制及《梅根法案》相關規(guī)定，以為檢討臺灣地區(qū)防治性侵害之借鏡。特別是有關“刑后強制治療規(guī)定違憲與否”、“性侵害加害人登記公告制度”、“采用性激素藥物治療法”及“增訂刑后輔導監(jiān)督機制”，涉及加害人人權及回歸社會與社會公益及安全感的如何平衡，修法過程中爭論頗大，便也成為2011年“性侵害犯罪防治法”修法最主要爭議所在。①相關之爭議，可參照許福生：《性侵害防治法制之變革與發(fā)展》，收錄于林明杰主編：《家庭暴力與性侵害的問題與對策》，元照出版有限公司2013年版，第404～413頁。

就以“刑后強制治療規(guī)定違憲與否”而言，修法過程中，依據(jù)當時“內(nèi)政部”家防會針對“刑后強制治療”之相關意見的匯整，贊成者認為：（1）按性侵害犯罪具特殊性，與一般犯罪行為迥然不同，相關再犯預防機制，自亦有所不同。有關性侵害犯罪再犯預防，乃跨領域之防治工作，目前世界先進國家和地區(qū)，包括臺灣地區(qū)在內(nèi)，有關加害人之犯罪預防，非僅止于行為矯治與輔導教育，尚包括警政、法務及刑事司法處遇等相關配套措施，除透過獄中及小區(qū)治療輔導，強化加害人之內(nèi)在自我控制能力外，并對于在小區(qū)活動之加害人強化對其外在之監(jiān)控力量，包括：定期不定期之查訪、測謊、限制住居、限制接近特定對象或場所、科技設備監(jiān)控等作為，始可達到再犯預防效果。（2）按對于經(jīng)評估有再犯危險者，其一旦未經(jīng)治療即回歸小區(qū)時，即有可能再犯，因此為強化加害人之內(nèi)在自我控制，應先命加害人進入醫(yī)療機構或指定處所接受治療，至其再犯危險顯著降低，以避免其出獄后即再犯性侵害犯罪，爰于“性侵害犯罪防治法”增訂第22條之1，其立法目的乃為對加害人進行“處遇”，而非對其施以“懲罰”，其再犯危險顯著降低后，即得銜接小區(qū)身心治療及輔導教育，并輔以小區(qū)監(jiān)督機制，透過小區(qū)治療輔導之強化內(nèi)在控制及外在監(jiān)控力量，雙管齊下，持續(xù)對其施以監(jiān)督及處遇，以達到相輔相成之再犯預防效果。（3）“性侵害犯罪防治法”第22條之1，并明定鑒定評估機制及相關治療之聲請程序、執(zhí)行程序、處所、方式等之授權規(guī)定，以完備其法定程序，該條系立基于社會公益與維護人權之衡平考慮，尚難謂有違憲之情形。反對者認為：（1）“罪刑法定主義”是法治國之基礎，“禁止溯及既往”使刑法效力只能及于法律生效后發(fā)生的行為，而不得追溯處罰法律生效前業(yè)已發(fā)生之行為。（2）“行政院”函請“立法院”審議的“性侵害防治法部分條文修正草案”中，明定“刑法”1995年7月1日修正施行前犯性侵害犯罪之加害人，雖服刑期滿但經(jīng)鑒定、評估認有再犯之危險者，檢察官、直轄市、縣（市）主管機關聲請法院裁定，命其進入醫(yī)療機構或指定處所接受強制治療，至其再犯危險顯著降低為止（增訂第22條之1），此項規(guī)定之性質(zhì)似屬具有拘束人身自由之保安處分，而有“罪刑法定主義”所衍生之“禁止溯及既往”之問題，是否即可視為非屬保安處分性質(zhì)的安置治療？是否會有違憲之虞？

最后，“立法院”為響應“林某政性侵殺害女童案件”所引起社會大眾之關注，藉以填補“刑法”第91條之1所產(chǎn)生法律適用空窗期之漏洞，還是增訂“性侵害犯罪防治法”第22條之1刑后強制治療之溯及既往條文，惟此條之增訂確實也引來“刑后強制治療溯及既往規(guī)定違憲與否之疑慮”，本文將檢討于后。至于針對各界關注以性激素藥物治療（即俗稱化學去勢）作為性侵犯治療選項部分，由于未達共識，并未納入本次修正，惟“立法院”附帶決議，請“行政院衛(wèi)生署”、“法務部”及“內(nèi)政部”邀集相關專家召開公聽會，就其適法性、醫(yī)學倫理、人權及社會公義與相關執(zhí)行配套等，廣泛搜集意見進一步研酌。另外，“立法院”也附帶決議請“內(nèi)政部”研議參酌直轄市、縣（市）轄區(qū)幅員大小，分區(qū)公布具有高再犯危險之性侵害加害人人數(shù)之作法，并持續(xù)積極檢討改進，以提醒民眾注意防范，提高警覺（參照2011年10月25日“法務部”新聞稿）。此外，有關“增訂刑后輔導監(jiān)督機制”，因考慮臺灣地區(qū)具體情況及執(zhí)行面上的困難，亦未通過此次立法，惟對于刑滿之性侵害犯，但尚未達到送至刑后強制治療需要之人，如何強化輔導監(jiān)督，仍是未來修正之重點所在。

4. 2015年之修正

2015年“性侵害犯罪防治法”修正第22條之1第3項規(guī)定：前二項之強制治療期間至其再犯危險 顯著降低為止，執(zhí)行期間應每年至少一次鑒定、評估有無停止治療之必要。其經(jīng)鑒定、 評估認無繼續(xù)強制治療必要者，加害人、該管地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官或直轄市、縣（市）主管機關得聲請法院、軍事法院裁定停止強制治療。另第22條之1第5項亦修正規(guī)定：第一項、第二項之聲請程序、強制治療之執(zhí)行機關（構）、處所、執(zhí)行程序、方式、經(jīng)費來源及第三項停止強制治療之聲請程序、方式、鑒定及評估審議會之組成等，由法務主管機關會同中央主管機關及國防主管機關定之。此次修正，最主要規(guī)定強制治療期間每年至少一次鑒定、評估有無停止治療之必要，以及鑒定及評估審議會之組成等，由法務主管機關會同中央主管機關及國防主管機關定之，以使強制治療之程序較完備。

五、未來展望

按性侵害犯防治法制之變革，如何強化性侵害加害人之處遇監(jiān)督及再犯預防機制，一直成為討論重點。1994年至1999年臺灣地區(qū)對性侵害防治之立法，有別于其他人犯之處遇形態(tài)，建立起相當特殊之“刑前鑒定治療”、“獄中治療輔導”及“刑后社區(qū)治療輔導”制度。2005年修訂了相關法律規(guī)定，為加害人建立全面強制治療輔導制度、社區(qū)監(jiān)控制度以及登記及查閱制度，特別是于“刑法”第91條之1建構刑后強制治療之保安處分。此外，2011年3月間發(fā)生“林某政性侵殺害女童案件”，為填補“刑法”第91條之1刑后空窗期的漏洞，再次修正“性侵害犯罪防治法”，而將刑后強制治療溯及擴大至2006年6月30日以前犯性侵害犯罪之加害人，充分表現(xiàn)出朝向“管理”、“監(jiān)控”、“隔離”的趨勢發(fā)展。

現(xiàn)行“刑法”第91條之1對于性侵害犯罪加害人所施行之強制治療保安處分，具有剝奪其人身自由及強制之性質(zhì)，且處分期間至其“再犯危險顯著降低為止”，并委由每年的鑒定、評估，難免有違法律明確性原則之虞，況且因而此種不定期之強制治療處分，難免有成為近乎于終身監(jiān)禁式的可能，而遭受合憲性之疑慮。①從保安處分之歷史演進可以得知，其出現(xiàn)乃是為了彌補刑罰之不足，因而特別著重在個別犯罪行為人之危險性。所以“刑法”上之保安處分，必須是行為人之行為符合“刑法”上不法行為構成要件及具備違法性，而且就該行為顯示出行為人將來有再度犯罪之可能性時，才能對之科處保安處分。也就是說保安處分的對象必須具備反復為犯罪行為之危險性，并且應該以危險性消滅時為保安處分終了之時，所以保安處分之科處應該以不定期刑為原則。然而其危險性乃以行為人將來犯行為預測基準，難免缺乏客觀準確的標準，導致很容易侵害人權。因而保安處分仍須受到法治國原則之限制，而須遵守法定原則及罪責原則。立法時應將保安處分之種類、對象、內(nèi)容、期間等明確地加以規(guī)定，特別是“危險性”的要件，必須在盡可能之范圍內(nèi)加以客觀化。亦即關于保安處分也應該如同刑罰般要求嚴格的法定主義，以及禁止不利于受處分人之類推適用。因此，現(xiàn)代法治國家的保安處分，除考慮到社會保安需要的“有效性”與“目的性”之外，尚應注意到“倫理的容許性”，且須考慮到“比例原則之適用”。參照許福生著：《犯罪與刑事政策學（修訂版）》，元照出版有限公司2012年版，第352頁?？v使本條之處所決議應設在“醫(yī)療院所”而非在監(jiān)所，但礙于“民眾抗爭”及“臺灣地區(qū)醫(yī)療機構意愿及戒護人力不足”等因素，設置啟用日期恐遙遙無期以觀，目前只能先由臺中監(jiān)獄附設培德醫(yī)院先行接辦，該“暫時收治專區(qū)”無疑成為“常設專區(qū)”；再加上目前身心治療或輔導教育均有團體人數(shù)過多影響治療成效、未針對不同風險分級來安排處遇層次、處遇時數(shù)嚴重不足及處遇流程中治療評估的判斷無結構化評估的問題，更加強本條違憲侵害人權之虞，亟待持續(xù)積極研謀改善，以資適法并弭爭議。

同樣地，增訂“性侵害犯罪防治法”第22條之1無論在功能或目的上，均在彌補“刑法”第91條之1之漏洞，故其屬性應屬刑法規(guī)范，而有違反溯及既往禁止原則且有違憲之虞?？v使不將本條定位為刑法規(guī)范，而屬行政法規(guī)范，但透過比例原則衡量信賴利益與公益二者沖突，其在手段選擇上似已逾必要程度，畢竟對性侵害犯加害人之管理，尚有其他如科技設備監(jiān)控等其他措施可實施，而非直接采取最嚴厲之手段，故本條之規(guī)定可能無法通過合憲性檢驗。因而，為避免本條有違憲之虞，本條應定位為治療安置，而非以“認有再犯之危險”為考慮，且對次高或中高危險而經(jīng)評估有需要者，應補強訂定“輔導監(jiān)督”，針對最高危險者，才能實施刑后強制治療，如此設計，才能符合比例原則之合憲性檢驗。另外，針對處所之選定應依個案類型不同分別安置于不同處所，且應安置在醫(yī)療院所而盡量避免附設在監(jiān)所中的醫(yī)院，畢竟其治療心理及效果還是有所不同。再者，為避免假科學之名的治療改善行剝奪人身自由之實，應明訂每次安置治療之期限為一年，必要時得延長之，以避免過度限制受安置治療人之人權（其修正條文如表1所示）②許福生：《我國性侵害犯刑后強制治療之檢討》，載《刑事政策與犯罪研究論文集（17）》，“法務部”司法官學院2014年10月編印，第25頁。。

表1　輔導監(jiān)督處分與安置治療增修正建議條文③本表由盧映潔教授、許福生教授及張錦麗教授共同草擬，并由盧映潔教授主筆，另感謝所有參與座談會的專家、學者所提出之寶貴意見。

二、有期徒刑或保安處分執(zhí)行完畢時起。但有期徒刑經(jīng)易服社會勞動者，于易服社會勞動之執(zhí)行時起。三、假釋時起。四、緩刑時起。五、免刑時起。六、經(jīng)法院、軍事法院依第2 2條之一第3項裁定停止強制治療時起。七、保護處分執(zhí)行完畢時起。輔導監(jiān)督人對于受輔導監(jiān)督處分宣告之加害人，得采取下列一款或數(shù)款之輔導監(jiān)督措施：一、實施約談、訪視，并得進行團體活動或問卷等輔助行為。二、有事實足認其有再犯罪之虞或需加強輔導及管束者，得密集實施約談、訪視；必要時，并得請警察機關派員定期或不定期查訪之。三、有事實可疑為施用毒品時，得命其接受采驗尿液。四、無一定之居住處所或其居住處所不利保護管束之執(zhí)行者，得報請檢察官、軍事檢察官許可，命其居住于指定之處所。五、有于特定時間犯罪之習性，或有事實足認其有再犯罪之虞時，得報請檢察官、軍事檢察官，命于監(jiān)控時段內(nèi)，未經(jīng)許可，不得外出。六、得報請檢察官、軍事檢察官許可，對其實施測謊。七、得報請檢察官、軍事檢察官許可，對其實施科技設備監(jiān)控。八、有固定犯罪模式，或有事實足認其有再犯罪之虞時，得報請檢察官、軍事檢察官許可，禁止其接近特定場所或對象。九、轉介適當機構或團體。十、其他必要監(jiān)督措施。第一項、二項評估之內(nèi)容、基準、程序等事項之辦法，由中央主管機關會同司法院、法務主管機關及國防主管機關定之。第四項之輔導監(jiān)督人之組織、人員配置及權限，由中央主管機關會同司法院、法務主管機關及國防主管機關定之。之身心治療輔導教育此為小區(qū)第一道防線，但仍不免有再犯危險高之加害人需要監(jiān)督卻已逾治療期間或保護管束期間。又因臺灣地區(qū)為保護管束之觀護人人力極為有限，對于中高或次高危險性侵害犯罪者進入小區(qū)的第二道防線，但臺灣地區(qū)并無，而德國已有相關機制，稱之引導監(jiān)督，若法院認為該性侵者有再度犯罪的危險性，則可以在判刑之外科予一定期限并得延長之“引導監(jiān)督”。并且德國在違反法院之引導監(jiān)督命令者，于《刑法》第1 4 5條a處有期徒刑三年以下有期徒或罰金。鑒于社區(qū)中對性犯罪人監(jiān)督措施之重要，故增訂輔導監(jiān)督處分以及輔導監(jiān)督措施，并設置輔導監(jiān)督人執(zhí)行之。

第四項第三款采驗尿液之執(zhí)行方式、程序、期間、次數(shù)、檢驗機構及項目等，中央主管機關會同“司法院”、法務主管機關及國防主管機關定之。第四項第六款之測謊及第七款之科技設備監(jiān)控，其實施機關（構）、人員、方式及程序等事項之辦法，中央主管機關會同“司法院”、法務主管機關及國防主管機關定之。不履行或違反本條第四項之各項處遇或監(jiān)督措施，處三年以下有期徒刑。第二十二條之一 （治療安置）加害人于不符合“刑法”第9 1條之一以及本法第2 2條之適用，而符合下列要件者，得依該管地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官或直轄市、縣（市）主管機關之聲請，由法院、軍事法院裁定宣告治療安置：一、其具有精神疾病、心理缺陷或人格違常等問題，經(jīng)綜合評估其身心狀況、犯罪歷程以及生活現(xiàn)況，認為對于他人之生命、身體或性自主自由有重大危害之虞，并有治療之必要；二、出于保護公眾安全之必要。治療安置期限為一年，經(jīng)綜合評估認為有延長之必要時，得由法院、軍事法院裁定延長之。前二項裁定之審理程序，法院、軍事法院應傳喚受裁定者、其法定代理人或律師輔佐人以及檢察官、軍事檢察官，針對綜合評估之意見與相關數(shù)據(jù)，以言詞、非公開方式進行之。第一項、第二項之綜合評估與聲請程序，其內(nèi)容、基準、程序等事項之辦法，由中央主管機關會同“司法院”、法務主管機關及國防主管機關定之。第一項治療安置機構為封閉性設施，但應具備充足之醫(yī)療專業(yè)人員與相關設備，而能達到受安置者之治療目的。治療安置機構之組織、人員設施配置等事項之辦法，由中央主管機關會同法務主管機關及國防主管機關定之。加害人于徒刑執(zhí)行期滿前，接受輔導或治療后，經(jīng)鑒定、評估，認有再犯之危險，而不適用“刑法”第9 1條之一者，監(jiān)獄、軍事監(jiān)獄得檢具相關評估報告，送請該管地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官聲請法院、軍事法院裁定命其進入醫(yī)療機構或其他指定處所，施以強制治療。加害人依第2 0條接受身心治療或輔導教育后，經(jīng)鑒定、評估其自我控制再犯預防仍無成效，而不適用“刑法”第9 1條之一者，該管地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官或直轄市、縣（市）主管機關得檢具相關評估報告聲請法院、軍事法院裁定命其進入醫(yī)療機構或其他指定處所，施以強制治療。前二項之強制治療期間至其再犯危險顯著降低為止，執(zhí)行期間應每年至少一次鑒定、評一、性犯罪人于接受獄中治療或小區(qū)身心治療或輔導教育后，若因其具有精神疾病、心理缺陷或人格違常等現(xiàn)象而對他人有危害之虞，若有不能適用2 0 0 6年7月1日修正施行后之“刑法”第9 1條之一以及本法第2 2條有關刑后強制治療的規(guī)定，將產(chǎn)生治療上之漏洞，衍生法律空窗之爭議，為避免產(chǎn)生本質(zhì)上屬保安處分之強制治療不得溯及既往之違憲爭議，爰增列本條。二、治療安置乃以醫(yī)療為目的，故需經(jīng)綜合評估其身心狀況、犯罪歷程以及生活現(xiàn)況而有治療之必要，并為保護公眾安全，始得令入治療安置機構。并明文治療安置機構為封閉性設施，但應具備充足之醫(yī)療專業(yè)人員與相關設備，而能達到受安置者之治療目的。三、為使治療安置與獄中治療或小區(qū)身心治療及輔導教育得以無縫銜接，爰于第一項明定由該管地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官或直轄市、

估有無停止治療之必要。其經(jīng)鑒定、評估認無繼續(xù)強制治療必要者，加害人、該管地方法院檢察署檢察官、軍事法院檢察署檢察官或直轄市、縣（市）主管機關得聲請法院、軍事法院裁定停止強制治療。第二項之加害人經(jīng)通知依指定期日到場接受強制治療而未按時到場者，處一年以下有期徒刑、拘役、科或并科新臺幣五萬元以下罰金。第一項、第二項之聲請程序、強制治療之執(zhí)行機關（構）、處所、執(zhí)行程序、方式、經(jīng)費來源及第三項停止強制治療之聲請程序、方式、鑒定及評估審議會之組成等，由法務主管機關會同中央主管機關及國防主管機關定之?？h（市）主管機關向法院、軍事法院聲請安置治療。相關綜合評估以及聲請程序，由中央主管機關會同“司法院”、“法務部”、“國防部”及“行政院”衛(wèi)生署定訂之。四、為免過度限制受安置治療人之人權，爰于第2項明訂每次安置治療之期限為一年，于之必要時得延長之。并為保障受安置治療人之權益，并符正當法律程序，爰于第三項明定法院與軍事法院于裁定治療安置前之言詞、非公開審理程序。五、治療安置機構為封閉性之醫(yī)療機構，有關執(zhí)行機關、處所、人員、經(jīng)費等事項之辦法，宜由由中央主管機關會同“法務部”、“國防部”及“行政院”衛(wèi)生署定訂之。

（責任編輯：蘇婷）

D927.584

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1674-8557（2016）03-0036-18

2016-05-16

許福生（1962- ），男，臺灣澎湖人，（臺灣）中央警察大學行政警察學系暨警察政策研究所教授，“衛(wèi)生福利部”家庭暴力及性侵害推動小組委員，法學博士。