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    非法經(jīng)營同類營業(yè)罪認(rèn)定中幾個爭議問題的探討

    2016-11-14 10:29:27余友前
    法制博覽 2016年11期

    摘要:非法經(jīng)營同類營業(yè)罪侵害了國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益及國家對公司的管理制度,近年來,隨著國民經(jīng)濟的飛速發(fā)展,非法經(jīng)營同類營業(yè)罪發(fā)案率不斷升高,然而實踐中關(guān)于辦理該罪的司法解釋和實踐經(jīng)驗相對較少,本文筆者將通過對辦理非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的實踐辦案中存在的幾個爭議問題進(jìn)行探討,以期有利于司法實踐。

    關(guān)鍵詞:職務(wù)便利;同類營業(yè);非法利益

    中圖分類號:D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:2095-4379-(2016)32-0145-02

    作者簡介:余友前(1985-),男,漢族,碩士研究生,重慶市人民檢察院第一分院偵查監(jiān)督處,主任科員。

    刑法第165條規(guī)定“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利,自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè),獲取非法利益,數(shù)額巨大的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;數(shù)額特別巨大的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。”辦案過程中是否夠成該罪主要著重審查主體身份是否符合、職務(wù)便利是否明確、經(jīng)營同類營業(yè)是否一致、非法利益數(shù)額是否達(dá)到等。然而在司法實踐中,案件千差萬別,證據(jù)千變?nèi)f化,上述定罪標(biāo)準(zhǔn)也存在爭議,要想準(zhǔn)確認(rèn)定該罪,有必要對以下幾個問題進(jìn)行探討。

    一、關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪主體認(rèn)定的分析

    刑法第165條規(guī)定明確規(guī)定非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。董事、經(jīng)理的認(rèn)定《公司法》已有明確界定,筆者在這里不在進(jìn)行討論,實踐中只要有國有公司、企業(yè)相關(guān)的董事、經(jīng)理的主體身份材料即可認(rèn)定。這里著重討論的是國有控股的公司企業(yè)的董事、經(jīng)理能否構(gòu)成該罪。一種觀點認(rèn)為該罪的主體應(yīng)該為全資的國有公司、企業(yè);另一種觀點認(rèn)定除全資的國有公司、企業(yè)外,國有控股的公司、企業(yè)也應(yīng)當(dāng)包含在內(nèi)。二者分歧的焦點根源是非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體包含國有控股的公司、企業(yè)到底是一種擴大解釋還是類推解釋?

    理論上,我們?nèi)绾伪鎰e擴大解釋還是類推解釋呢,擴大解釋是指對法律用語解釋后大于其字面含義,但該含義是該用語處在的可能含義范圍內(nèi);類推解釋是將不符合法律規(guī)定的情形解釋為符合法律規(guī)定的情形。將國有公司、企業(yè)解釋為含國有控股的公司、企業(yè),根據(jù)“口語”延射,符合廣大人民群眾的認(rèn)知、理解范圍。此外,本罪保護(hù)的法益是國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益及國家對公司的管理制度,國有控股公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益及管理制度當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Wo(hù)。理論上,學(xué)者提出國有控股包含絕對控股和相對控股,有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)只保護(hù)絕對國有公司、企業(yè),而相對控股的國有公司、企業(yè)不是該罪主體,也有少數(shù)觀點認(rèn)為國有參股的公司、企業(yè)也本罪主體。筆者認(rèn)為將國有控股劃分為覺得控股和相對控股,一是標(biāo)準(zhǔn)不容易把握,二是國有控股即國家擁有該公司、企業(yè)的經(jīng)營主導(dǎo)地位,就應(yīng)當(dāng)是本罪的主體。國家參股的公司、企業(yè)只是國有資產(chǎn)的投資方式,其經(jīng)營主體是非公有制經(jīng)濟,不是本罪主體。

    實踐中,辦理貪污賄賂犯罪案件時,最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》(2010年11月26日法發(fā)[2010]49號)第六條規(guī)定,“經(jīng)國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等,在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。具體的任命機構(gòu)和程序,不影響國家工作人員的認(rèn)定。經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定,代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。國家出資企業(yè)中的國家工作人員,在國家出資企業(yè)中持有個人股份或者同時接受非國有股東委托的,不影響其國家工作人員身份的認(rèn)定?!蹦敲次覀兡芊駥⒃摋l適用在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪上呢?筆者認(rèn)為,既然國有控股的公司、企業(yè)中符合上述要求的工作人員,認(rèn)定為“國家工作人員”,那么國有控股的公司、企業(yè)中符合上述要求的董事、經(jīng)理,當(dāng)然可以認(rèn)定為“國有公司的董事、經(jīng)理”,是本罪的構(gòu)成主體。

    二、關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中職務(wù)便利認(rèn)定的分析

    利用職務(wù)便利是指“利用自己在國有公司、企業(yè)任董事、經(jīng)理之職,掌握材料、物資、銷售計劃、人事等工作的便利條件?!雹伲瑖覚z察官學(xué)院劉志遠(yuǎn)曾在《檢察實踐》中刊文認(rèn)為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的“利用職務(wù)便利”要件應(yīng)予取消,這同現(xiàn)今受賄罪中“利用職務(wù)便利”取消的呼聲基本一致,但根據(jù)罪行法定原則,刑法分則規(guī)定了“利用職務(wù)便利”的構(gòu)成要件,我們實踐辦案依然要著重分析該要件,綜合起來,主要存在以下兩種觀點,一種觀點人職務(wù)便利就是由所任職權(quán)而直接形成的便利條件;一種觀點認(rèn)為既包括職權(quán)便利本身,也包括職權(quán)或者地位形成的便利條件和工作之便。

    實踐中認(rèn)定職務(wù)便利能否將職權(quán)或者地位形成的便利條件和工作之便納入犯罪構(gòu)成存在爭論。筆者認(rèn)為職權(quán)或者地位形成的便利條件和工作之便難以認(rèn)定為要件。首先,兩者存在根本的差別,職務(wù)之便是有職務(wù)而存生的便利,而工作之便在不一定由職務(wù)而產(chǎn)生,將其納入構(gòu)成要件,有違該罪的打擊初衷。其次,《刑法》第三百八十五條受賄罪法條寫的是“利用職務(wù)上的便利”和《刑法》第三百八十八條第一款以受賄論處表述為“利用本人職權(quán)或者地位形成的權(quán)利條件”,立法者在非法經(jīng)營同類營業(yè)罪后并無增設(shè)類似一條,根據(jù)罪刑法定原則,筆者認(rèn)為利用本人職權(quán)或者地位形成的權(quán)利條件不能適用為本罪的職務(wù)之便。

    三、關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中經(jīng)營同類營業(yè)認(rèn)定的分析

    經(jīng)營是指“對經(jīng)營活動有支配能力的人們,為在有利的條件下實現(xiàn)更高的目標(biāo)或在不利的條件下實現(xiàn)既定的目標(biāo),自覺利用價值規(guī)律進(jìn)行的籌劃、營謀活動。”②既包括自己經(jīng)營也含為他人經(jīng)營,既包含幕前操作也包含幕后控制,如果沒有實際營業(yè)則不構(gòu)成本罪。

    關(guān)于同類營業(yè),理論界和實務(wù)界都存在著爭議,第一種觀點認(rèn)為“同類營業(yè)是指生產(chǎn)或者銷售同一品種或者類似品種的營業(yè)”③,第二種觀點認(rèn)為“同類營業(yè)是與行為人所任職公司、企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營范圍相同的營業(yè)”④。這里是主要存在以下兩個問題:一是如何去認(rèn)定相同或類似的營業(yè)?二是生產(chǎn)經(jīng)營范圍與實際經(jīng)營的差別時能否入罪?

    非法經(jīng)營罪保護(hù)的法益是國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)益以及國家對公司的管理制度,利用職權(quán)便利經(jīng)營同類營業(yè)勢必造成不正當(dāng)競爭,危害國家財產(chǎn)權(quán)益,故“生產(chǎn)經(jīng)營范圍相同的營業(yè)”當(dāng)然包含在本罪的范圍之類。那么經(jīng)營類似的營業(yè)能否包含呢?筆者認(rèn)為也應(yīng)該包括,類似營業(yè)同樣的形成了對國有公司、企業(yè)造成了競爭,同樣會損害國有公司、企業(yè)的財產(chǎn)利益和國家對公司的管理制度,將類似營業(yè)納入打擊范圍符合常情、常理、常態(tài)。綜上,所判斷相同或類似的營業(yè)是否屬于經(jīng)營同類的營業(yè),應(yīng)當(dāng)以行為人違背競業(yè)禁止義務(wù)的同類營業(yè)行為與行為人所任職的國有企業(yè)、公司的營業(yè)行為是否構(gòu)成現(xiàn)實性與可能性的競爭、損害等作為參考標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行綜合認(rèn)定。

    實踐中出現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營范圍與實際經(jīng)營不同又如何認(rèn)定呢?筆者不贊同完全按照生產(chǎn)經(jīng)營范圍來認(rèn)定該罪,雖然工商資料等書證上的生產(chǎn)經(jīng)營范圍對判定該罪有重要意義,但不能過度依賴于此,如A國有公司經(jīng)理陳某,發(fā)現(xiàn)A國有公司經(jīng)營的某材料有利可圖,便將其實際經(jīng)營的B公司(不能生產(chǎn)經(jīng)營該材料)而進(jìn)行了經(jīng)營,謀取非法利益數(shù)額巨大,同樣能夠構(gòu)成該罪。綜上,判斷生產(chǎn)經(jīng)營范圍與實際經(jīng)營不同時是否屬于經(jīng)營同類營業(yè),不但需要看在工商部門登記備案的經(jīng)營范圍,還應(yīng)結(jié)合行為人所實施的非法經(jīng)營同類營業(yè)行為與兩個公司、企業(yè)實際發(fā)生的經(jīng)營活動的情況來進(jìn)行對比分析。

    四、關(guān)于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中存不存在違法阻卻事由

    隨著全球化的深入推進(jìn),社會的進(jìn)步和經(jīng)濟的發(fā)展,各行各業(yè)的競爭也在不斷加劇,某些專屬領(lǐng)域、專項工作的人才需要就更加的凸顯,一些職業(yè)經(jīng)理人的出現(xiàn),解決了國有公司、企業(yè)求賢如渴的需求,從而導(dǎo)致多個企業(yè)聘用了同一個經(jīng)理人,或國有公司、企業(yè)聘用的經(jīng)理,實際營業(yè)著同類營業(yè)的其他公司。如張某為A國有公司的經(jīng)理,在聘用張某時該國有公司知曉張某同時是B同類營業(yè)公司的顧問,但不知曉其是實際控制人,張某通過經(jīng)營與A公司同類營業(yè),獲取非法利益數(shù)額巨大,后案發(fā)。此處不能阻卻犯罪,因為行為人通過非法經(jīng)營同類營業(yè)所獲取的非法利益以及給國有公司、企業(yè)所造成的損失是不能容忍和接受的,侵害了該罪法益,我們認(rèn)為李某構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。若假如該國有公司知曉李某在實際經(jīng)營該同類營業(yè)公司,也同意李某繼續(xù)經(jīng)營,李某夠不夠成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪呢?

    按照刑法學(xué)三階層理論包含構(gòu)成要求符合性、構(gòu)成要件違法性和構(gòu)成要件有責(zé)性。首先,構(gòu)成要求符合性,上述案例符合刑法分則第一百六十五條之規(guī)定,該犯罪行為符合法律規(guī)定得構(gòu)成要件行為;其次,構(gòu)成要件違法性,就是侵犯法益的行為,但存在時間性、空間性、法律例外的問題,如緊急避險、正當(dāng)防衛(wèi)、執(zhí)行法令等,該處A國有公司的同意李某繼續(xù)經(jīng)營,能否構(gòu)成違法阻卻事由,筆者認(rèn)為A國有公司、企業(yè)明確同意的情形下,可以視為其自愿放棄權(quán)利,允許行為人獲利并且自愿承擔(dān)由該行為所造成的損失,A國有公司看重的是聘請的董事、經(jīng)理從長遠(yuǎn)來看給國有公司、企業(yè)所帶來的利益或為A國有公司度過難關(guān),這種情況下,除A國有公司領(lǐng)導(dǎo)和李某構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪共同犯罪外,可以認(rèn)定為違法犯罪阻卻事由,按照單位內(nèi)部相關(guān)規(guī)定處罰和追究相關(guān)人員責(zé)任即可,不宜一概納入刑法的打擊范圍;最后,構(gòu)成要件有責(zé)性,這里不詳細(xì)分析。

    [注釋]

    ①高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:中國法制出版社,1998.

    ②劉志遠(yuǎn),蔡雙喜.非法經(jīng)營同類營業(yè)罪適用問題辨析[J].人民檢察,2002(12).

    ③陳興良.刑法疏議[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1997.

    ④林維.妨害對公司企業(yè)管理秩序罪的認(rèn)定處理[M].北京:中國檢察出版社,1998.

    [參考文獻(xiàn)]

    [1]高銘暄,馬克昌刑法學(xué)[M].北京:中國法制出版社,1998.

    [2]曾月英.非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的幾個問題[J].中國刑事法雜志,1998(1).

    [3]陳興良.刑法疏議[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1997.

    [4]林維.妨害對公司企業(yè)管理秩序罪的認(rèn)定處理[M].北京:中國檢察出版社,1998.

    [5]黃明儒,朱本欣.非法經(jīng)營同類營業(yè)罪疑難問題略論[J].律師世界,2000(5).

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