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    網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制

    2016-11-09 08:20:24韋佳
    2016年30期
    關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)借貸刑法金融

    韋佳

    摘 要:起源于英國的網(wǎng)絡(luò)借貸在近些年來風(fēng)靡全球,特別是進(jìn)入中國之后迅速成為互聯(lián)網(wǎng)金融最重要的組成部分,給中國金融的發(fā)展帶來了生機(jī)。與此同時,網(wǎng)絡(luò)借貸也因為屢屢超越法律規(guī)制而存在法律風(fēng)險,尤其是存在著非法集資等刑法風(fēng)險問題。如何通過刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)借貸的良性發(fā)展,則成為一個無法回避的問題。

    關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)借貸;刑法;金融

    作為新興互聯(lián)網(wǎng)金融模式重要組成部分的網(wǎng)絡(luò)借貸,自引入中國之后就為中國金融創(chuàng)新的開拓貢獻(xiàn)卓著,但同時也暴露出網(wǎng)絡(luò)借貸相關(guān)的諸多風(fēng)險和問題。截至2016年9月,中國網(wǎng)絡(luò)借貸平臺累計4160家,跑路及問題平臺就達(dá)到1879家,甚至還有很多平臺涉嫌洗錢、非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法經(jīng)營等犯罪行為。那么,如何通過刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)借貸的良性發(fā)展,則成為一個無法回避的問題。

    一、網(wǎng)絡(luò)借貸的緣起及其犯罪現(xiàn)象

    (一)網(wǎng)絡(luò)借貸的緣起與發(fā)展

    網(wǎng)絡(luò)借貸(peer to peer lending)發(fā)源于英國,興盛于美國,后傳播于中國。從概念上看,網(wǎng)絡(luò)借貸是指個體對個體之間通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)資金融通,投資人和借款人通過網(wǎng)絡(luò)借貸平臺獲得借貸相關(guān)需求信息并通過網(wǎng)絡(luò)借貸平臺進(jìn)行交易操作,投資人通過信用貸款方式直接將資金貸給借款人,實現(xiàn)金融脫媒,節(jié)約借貸成本。在借貸過程中,網(wǎng)絡(luò)借貸平臺通過自身搭建的網(wǎng)絡(luò)信息平臺為借貸雙方提供信息價值確認(rèn)、信息流通交互和其他借貸交易輔助服務(wù),但網(wǎng)絡(luò)借貸平臺自身并不成為債權(quán)債務(wù)方。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的具體服務(wù)形式包括借貸雙方需求發(fā)布、借貸雙方信用審核、借貸法律輔助服務(wù)、逾期貸款追償、貸款擔(dān)保等。但網(wǎng)絡(luò)借貸發(fā)展到現(xiàn)在,已經(jīng)不再是這種單純的信息中介模式,英美等國都允許借貸平臺自有資金在一定比例限制范圍內(nèi)參與借貸。

    學(xué)術(shù)界對于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的性質(zhì)認(rèn)識不一,主要有金融機(jī)構(gòu)說、中介機(jī)構(gòu)說、雙重復(fù)合說等三種學(xué)說。金融機(jī)構(gòu)說認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)借貸是在網(wǎng)絡(luò)融入和民間借貸轉(zhuǎn)型背景下發(fā)展而來,是將之前通過銀行等傳統(tǒng)金融中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行的資金借貸流程通過網(wǎng)絡(luò)來實現(xiàn)的一種附著于科技的金融創(chuàng)新模式。中介機(jī)構(gòu)說認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)借貸是指作為中介平臺的電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)平臺,為借貸雙方提供資金需求信息匹配提供連接場所,實現(xiàn)借貸雙方信息在網(wǎng)絡(luò)平臺上的對接。雙重復(fù)合說認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)借貸不是單一的金融機(jī)構(gòu)或者中介機(jī)構(gòu),它實質(zhì)上兼有金融結(jié)構(gòu)和中介結(jié)構(gòu)的雙重功能。中國2016年8月最近出臺的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》雖然要求網(wǎng)絡(luò)借貸平臺需要金融管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)管,但實際上是將網(wǎng)絡(luò)借貸定位于信息中介的性質(zhì)。

    (二)網(wǎng)絡(luò)借貸的犯罪現(xiàn)象表征

    在網(wǎng)絡(luò)借貸飛速發(fā)展的同時,其附著的“破壞性”也日益凸顯,利用網(wǎng)絡(luò)基帶或以網(wǎng)絡(luò)借貸名義開展的非法集資犯罪活動頻頻發(fā)生。網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪形式和以往類似犯罪行為相比更具有新穎性,多數(shù)人并不了解這種新型的金融業(yè)態(tài),但往往誘惑于高收益率,而且犯罪分子往往打著大型項目、金融創(chuàng)新的幌子,但實際上從事的卻是犯罪活動。根據(jù)公安部的數(shù)據(jù)顯示,2015年涉案金額超億元的網(wǎng)絡(luò)借貸非法集資案件明顯增多,多數(shù)省份案件數(shù)同比增長,上海、廣東等沿海發(fā)達(dá)城市是高發(fā)區(qū),特別是在全國有巨大影響的“e租寶”“泛亞”等網(wǎng)絡(luò)借貸非法集資案件危害巨大。另外,據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,作為網(wǎng)絡(luò)借貸發(fā)展前沿區(qū)域的深圳,2015年網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域的非法集資案件更是高達(dá)37.8%。

    二、網(wǎng)絡(luò)借貸刑法問題類型化解析

    由于各個國家金融法律的規(guī)制范圍并不一致,因此網(wǎng)絡(luò)借貸在不同國家的地位也并不相同,其刑法問題也不可一概而論。在英美等發(fā)達(dá)國家,則主要涉及洗錢、欺詐、身份盜竊、非法獲取信息等犯罪行為,而在中國則主要有如下三種三種類型:

    1、類型一:網(wǎng)絡(luò)借貸非法集資犯罪行為問題。在中國刑法語境下,網(wǎng)絡(luò)借貸所涉及的最主要的犯罪行為則是洗錢、非法吸收公眾存款、詐騙罪、集資詐騙、非法經(jīng)營等非法集資犯罪問題。稱為中國網(wǎng)絡(luò)借貸非法集資第一案的東方創(chuàng)投案發(fā)生在2014年7月,涉案1.2億,給來自全國各地的被害人造成了巨大損失,涉案當(dāng)事人被判處2-3年不等的有期徒刑,并處罰金。由此也可以看到,刑法對網(wǎng)絡(luò)借貸現(xiàn)象的介入是最近的事情。從全國涉及網(wǎng)絡(luò)借貸已經(jīng)生效的刑事判決來看,目前涉及非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經(jīng)營罪、詐騙罪四種,其中前期以處罰較輕的非法吸收公眾存款罪居多,2016年以來則集資詐騙罪的案件也逐漸增多。

    2、類型二:網(wǎng)絡(luò)借貸中間犯罪行為問題。所謂網(wǎng)絡(luò)借貸中間犯罪行為是指那些在網(wǎng)絡(luò)借貸過程中非因平臺自身整體問題而產(chǎn)生的犯罪行為。從目前已經(jīng)發(fā)生的案件看,不僅有離任員工假借平臺名義非法集資的情況,也有借貸某一方通過平臺實施詐騙犯罪。這類案件并非因為網(wǎng)絡(luò)借貸運(yùn)營本身而平臺整體上構(gòu)成的犯罪行為,而是在該過程中被他人利用產(chǎn)生。

    3、類型三:網(wǎng)絡(luò)借貸依附犯罪行為問題。在網(wǎng)絡(luò)借貸模式的運(yùn)作過程中依附于網(wǎng)絡(luò)借貸的犯罪行為問題,這些犯罪行為的存在是以網(wǎng)絡(luò)借貸的真是存在為前提。比較典型的就是網(wǎng)絡(luò)借貸中的通過威脅公布信息、入侵通信錄、“呼死你”、人肉照片、非法拘禁等暴力或軟暴力涉及的暴力催債犯罪問題。例如2016年3月19日中部Z市M大學(xué)生鄭某某因為網(wǎng)絡(luò)借貸平臺不斷電話和短信威脅而在青島跳樓自殺。還有如2016年借貸寶平臺著名的“裸條借貸”就是通過犯罪手段進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)借貸,也是一種依附于網(wǎng)絡(luò)借貸的犯罪行為。這些依附于網(wǎng)絡(luò)借貸的犯罪行為本質(zhì)上與互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新不存在關(guān)聯(lián),在其他金融行為中也存在類型的犯罪行為。

    三、網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制進(jìn)路

    (一)網(wǎng)絡(luò)借貸刑法規(guī)制的原則指向

    第一,網(wǎng)絡(luò)借貸刑法規(guī)制的理論廓清。一方面,刑法對于網(wǎng)絡(luò)借貸引起的非法集資犯罪行為應(yīng)當(dāng)秉持謙抑觀念。因為無論任何一種新興行業(yè)或者經(jīng)營模式在成長路途上都會因為法律滯后而經(jīng)歷法律風(fēng)險問題,而作為法律體系最后屏障的刑法的滯后性往往更為明顯,對創(chuàng)新性經(jīng)濟(jì)行為的威脅也可能更為致命,甚至很多經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新活動會因為刑法強(qiáng)制干預(yù)而被扼殺于搖籃。因此,要對網(wǎng)絡(luò)借貸行為謹(jǐn)慎干預(yù),對于網(wǎng)絡(luò)借貸引起的非法集資犯罪行為秉持謙抑觀念。另一方面,刑法要對網(wǎng)絡(luò)借貸中間犯罪行為和依附犯罪行為嚴(yán)厲打擊。這些犯罪行為往往與金融創(chuàng)新行為無關(guān),不屬于刑法應(yīng)當(dāng)容忍的金融創(chuàng)新風(fēng)險范圍,它們的存在是對金融創(chuàng)新行為發(fā)展的威脅。

    第二,網(wǎng)絡(luò)借貸刑法規(guī)制的工具完善。首先,是要完善網(wǎng)絡(luò)借貸的基礎(chǔ)立法。2016年8月24日銀監(jiān)會等四部委公布的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》是規(guī)范中國網(wǎng)絡(luò)借貸的第一個法律文件,對網(wǎng)絡(luò)借貸的規(guī)范發(fā)展意義重大。但這一法律文件在法律效力層級上僅屬于部門規(guī)章,并不屬于刑法中的“國家規(guī)定”,無法直接成為金融刑法的銜接,應(yīng)在此基礎(chǔ)上,由全國人大常委會或國務(wù)院制定層級更高的基礎(chǔ)性和專項立法。其次,是要完善關(guān)涉網(wǎng)絡(luò)借貸的刑事立法。其中最要緊的是提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻,以欺詐作為非法吸收公眾存款罪的要件,限定集資款項的回報率和用途。也有學(xué)者建議直接取消非法吸收公眾存款罪,但這實際上并不符合中國當(dāng)前的金融管制框架。

    (二)網(wǎng)絡(luò)借貸刑法規(guī)制的實踐路徑

    網(wǎng)絡(luò)借貸刑法規(guī)制的實踐路徑可以從一般化和具體化兩個角度來嘗試。第一,是由最高人民法院通過司法解釋和案例指導(dǎo)的形式對網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法問題進(jìn)行一般化規(guī)制。第二,審理法院透過個案能動衡量來具體化規(guī)制,因為很多案件在表面看似同類,但證據(jù)事實的架構(gòu)卻并非同一法律后果。

    (作者單位:廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院)

    參考文獻(xiàn):

    [1] 黃順:《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案占近4成》,《深圳商報》2015年12月24日

    [2] ASKCI:《2016年中國網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)合規(guī)化報告》,2016年8月29日

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