法律與道德的分離與反分離對法治中國的啟示

吳娟梅

摘 要：法律與道德的關(guān)系問題是一個古老又常新的問題。以哈特為首的實證主義者堅持認(rèn)為法律與道德可分，自然法學(xué)派認(rèn)為法律與道德不可分，只有保持法律內(nèi)在的道德價值才能實現(xiàn)忠于法律的目標(biāo)。關(guān)于法律與道德關(guān)系的論戰(zhàn)，對我國的法治建設(shè)有重要的借鑒意義，應(yīng)當(dāng)把握法律標(biāo)準(zhǔn)與道德標(biāo)準(zhǔn)的界限，注重法律內(nèi)在道德性培育；并結(jié)合我國法治實踐的實際，發(fā)揮法律與道德在法治中國建設(shè)中的協(xié)調(diào)作用。

關(guān)鍵詞：實證主義；自然法學(xué)；法治啟示

關(guān)于法律與道德關(guān)系的爭論，最引人注目的莫過于20世紀(jì)哈特與富勒的論戰(zhàn)，此次論戰(zhàn)持續(xù)10年之久，促進(jìn)了自然法學(xué)的復(fù)興，使法律與道德的爭論構(gòu)成了一個有機(jī)整體。[1]十八屆四中全會出臺全面依法治國方針，致力于建設(shè)法治中國，使法治精神內(nèi)化為人們行動的準(zhǔn)則。

一、法律與道德的分離

法律與道德的分離是指法律與道德沒有必然的聯(lián)系、兩者是可分的。分離說是分析實證法學(xué)派的主要觀點，其主要代表人物是二戰(zhàn)前就已經(jīng)很有名的凱爾森和20世紀(jì)60年代形成的新分析法學(xué)派的首要倡導(dǎo)者哈特。分析實證法學(xué)派所主張的法律與道德的分離表現(xiàn)為理論上的事實與價值的分離和實踐中為實現(xiàn)“忠于法律”的目的所進(jìn)行的分離。

（一）理論上：事實與價值的分離

凱爾森認(rèn)為，人類歷史上沒有絕對的、永恒不變的先驗道準(zhǔn)則，只有相對的價值準(zhǔn)則。法律和道德只有形式上的相同，在內(nèi)容上卻是不一致的。哈特與富勒的論戰(zhàn)中，哈特重述實證主義法學(xué)史上一系列的法學(xué)家，其中說到邊沁與奧斯丁的立場，重申分析法學(xué)派的觀點“實際上是這樣的法與應(yīng)該是這樣的法的分離”[2]從這里可以看出，哈特代表的分析實證主義的分離說，實際上是實在法與應(yīng)然法之間的分離，也即實際存在與存在的價值的分離。由此可以看出分析實證主義分離說中的“法律”是指事實上存在的一切法律，而分離說中的“道德”是指規(guī)范意義上的法律，包括符合法律應(yīng)該是什么的各種觀念。法律實證主義者堅持分離說最直接的目的是實現(xiàn)其法學(xué)理論研究的科學(xué)性與客觀性，只有將包含價值準(zhǔn)則的規(guī)范性法律從法律現(xiàn)象中分離出去，才能使法學(xué)成為一種以事實存在的客觀研究對象。法學(xué)理論研究對象的客觀性與科學(xué)性不僅關(guān)系到法學(xué)能否成為一門獨立的學(xué)科，更關(guān)系到法學(xué)理論家職業(yè)的正當(dāng)性。

（二）實踐中：實現(xiàn)“忠于法律”的目的

分析實證主義堅持的分離說，不僅僅是以獲得理論上的科學(xué)性為目的，還隱藏著以法律實踐為面向的問題意識。的確，分析實證主義的分離說在實踐面向中所要達(dá)到目的是法律實踐能“忠于法律”。奧斯丁指出，不以人們好惡來決定實際存在的法律，由此可知，其主張法律與道德的分離是為了維護(hù)實在法的效力，但他沒有說明維護(hù)實在法的效力對法律實踐的意義。凱爾森也是在實現(xiàn)一種對秩序的理想。直到哈特才揭示分離說維護(hù)實在法的效力在實踐層面的意義在于“忠于法律”的理想。[3]哈特認(rèn)為這種分離是為了避免法律實踐中的兩種風(fēng)險，一是，當(dāng)人們緊抓“法律應(yīng)該是什么”這一觀念而不放棄時，會使法律及其權(quán)威遭到破壞；二是，實在法可能取代道德而成為評價人們行為的終極標(biāo)準(zhǔn)，以至于遭到批評。法律實證主義者力主的分離說既追求法律概念的科學(xué)與客觀，更是追求法律規(guī)則的明晰。

二、法律與道德的反分離

自然法學(xué)派認(rèn)為，真正的法律應(yīng)符合自然之理性，自然之理性普遍適用、永恒不變。一切不符合自然法的人類制定法都是惡法。富勒認(rèn)為，既然哈特已經(jīng)把法律與道德分離說闡述到了實踐層面的意義，那么在表明“忠于法律”這一目標(biāo)的立場時，其實已經(jīng)隱含了一種道德上的價值取向，使得“法律應(yīng)當(dāng)是什么”這一問題無法回避。分離說要求實現(xiàn)“忠于法律”的目標(biāo)，就必須回答為什么要忠于法律，以及忠于什么樣的法律，也就是必須使法律以及忠于法律具有某種價值，才能使忠于法律這項義務(wù)變得有意義。

認(rèn)同法律與尊重萬有引力的態(tài)度是不同的，對于萬有引力只要被證實客觀存在，人們便會在尊重它的基礎(chǔ)上安排個人行為，但對于法律卻必須有某些值得人們尊重的價值人們才會去尊重它，它不能僅僅是符合了法學(xué)理論家作為研究對象所希望的客觀性與科學(xué)性。因此，富勒認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)被視為一項有目的的事業(yè)，其成功取決于那些從事這項事業(yè)的人們的能量、見識。[4]法律內(nèi)在道德性符合人類的價值目標(biāo)，才使法律獲得人們尊重的正當(dāng)性。

富勒反對法律與道德的分離的另一個角度是從分析實證主義的“忠于法律”的實踐目標(biāo)入手的。在司法過程中，因為法律實證主義者的法律體系里完全沒有法律的內(nèi)在約束，因而法官在面對明顯錯誤卻為了“忠于法律”而變得無所適從。正是在分析了法律實證主義的分離說在理論上和實踐中都不能實現(xiàn)其自身設(shè)定的目標(biāo)的基礎(chǔ)上，新自然法學(xué)派提出反分離說，將“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的內(nèi)涵重新注入法律的概念，使法律的運行具有某種內(nèi)在的約束，借此使“惡法”的產(chǎn)生得到控制。

三、法律與道德的分離與反分離對法治中國的啟示

通過上述對法律與道德的分離說與反分離說的分析，可以清楚的了解到哈特與富勒為了實現(xiàn)“忠于法律”的共同目標(biāo)從兩個完全不同的面向出發(fā)提出了不同的主張。哈特為了實現(xiàn)法律獨立性的目標(biāo)，主張兩者應(yīng)該分離，法律就是純粹的實在法；富勒認(rèn)為法律必須要有內(nèi)在的價值才能使堅守法律變得有意義，而提出應(yīng)將“法律應(yīng)當(dāng)是什么”的道德內(nèi)涵注入法律，使法律與道德不分離，實現(xiàn)應(yīng)然法。由此，我們可以得出一個結(jié)論，分離說與反分離說是從不同的角度經(jīng)強調(diào)對維護(hù)法治至關(guān)重要的一面，在法治實現(xiàn)的過程中，我們應(yīng)在什么意義上堅持兩者的分離又在什么意義上堅持兩者的結(jié)合。

（一）立法上：法律與道德的限制

法律與道德的關(guān)系是分離還是結(jié)合，在立法時體現(xiàn)的尤其明顯。良法是善治之前提，只有好的法律才能促進(jìn)法律執(zhí)行與遵守。立法時應(yīng)充分考慮道德因素，立法應(yīng)體現(xiàn)并承載法律自身的內(nèi)在道德價值，不能僅是立法機(jī)構(gòu)或者主權(quán)者的命令，得到遵守的法律應(yīng)是正義本身，離開法律的道德基礎(chǔ)，法治便不存在實現(xiàn)的前提，結(jié)果只能是暴政。法律只是社會調(diào)節(jié)機(jī)制的一種，不可能規(guī)范到社會生活的所有領(lǐng)域，比如在人的思想、情感方面，法律是無能為力，此時，法律應(yīng)該保持其謙抑性，不應(yīng)承擔(dān)其解決不了之難題，法律不可要求人們?yōu)椴豢赡苤隆?/p>

（二）司法上：正確界定法律與道德作用

法治中國，是要將民主與權(quán)利意識融進(jìn)民眾的血液，但基于我國特有的歷史文化背景以及國人擅長整體性與綜合性的思維，講究法律與道德的相互轉(zhuǎn)化，再加上我國處在法治發(fā)展一個相對不是很完善的時期，國人很容易忽視法律的獨立性，用簡單的道德邏輯代替法律邏輯，這對于司法公信力的確立以及法治中國的建設(shè)都是不利的。司法人員在解決法律糾紛應(yīng)該秉持中立的態(tài)度，不偏不倚解決當(dāng)事人的糾紛。司法人員對案件應(yīng)采用法律評價，這是維持法律的權(quán)威與獨立性的一面。但是，堅持客觀的法律卻常常與社會道德標(biāo)準(zhǔn)相沖突，社會生活是無限復(fù)雜與多變的，而法律卻有時滯性與普遍性，在面對具體案件的時候，法律規(guī)范的調(diào)控不可能也毫無必要將社會生活的方方面面盡囊其下，因此，司法過程中法官仍應(yīng)在堅持法律標(biāo)準(zhǔn)的情況下，發(fā)揮的道德的裁判力。（作者單位：贛南師范大學(xué)政治與法律學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 強士功.法律的現(xiàn)代性劇場：哈特與富勒的論戰(zhàn)[M]. 北京：法律出版社，2006：7.

[2] 哈特.實證主義及其法律與道德的分離[J]. 哈佛法律評論，1958，71：593-629.

[3] 孫笑俠，麻鳴.法律與道德：分離后的結(jié)合—重溫哈特與富勒的論戰(zhàn)對我國法治的啟示[J]. 浙江大學(xué)學(xué)報，2007（1）：147.

[4] 富勒.法律的道德性[M]. 鄭戈，譯.北京：商務(wù)印書館，2009：169.