論債務(wù)承擔(dān)中的同意

摘 要：免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)中，達(dá)成雙方協(xié)議之外的一方當(dāng)事人的同意是否作為其生效要件，一直是債務(wù)承擔(dān)問(wèn)題中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。大部分學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為，免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)并不需要得到同意即可生效，而一些學(xué)者認(rèn)為原則上是需要得到同意的，因?yàn)榇嬖诿獬齻鶆?wù)不利于債務(wù)人利益的情形。對(duì)于并存的債務(wù)承擔(dān)，大部分學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為并不需要債務(wù)人的同意即可生效，而對(duì)于債權(quán)人的同意則有爭(zhēng)議。本文觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)將債務(wù)承擔(dān)分割為模塊，個(gè)別加以分析，復(fù)雜化本應(yīng)清晰明了的問(wèn)題，免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)都以債權(quán)人同意為生效要件，而無(wú)須債務(wù)人的同意。

關(guān)鍵詞：免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)；并存的債務(wù)承擔(dān)；生效要件

免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)統(tǒng)稱為債務(wù)承擔(dān)，屬于債務(wù)轉(zhuǎn)移的概念范疇，債務(wù)轉(zhuǎn)移的通說(shuō)定義是指在不改變債的內(nèi)容的前提下，債權(quán)或債務(wù)由第三人予以承受，包括債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)和債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。

對(duì)債權(quán)讓與和債的概括轉(zhuǎn)移的研究都盡量避免了陷入細(xì)枝末節(jié)的泥沼，而更多的關(guān)注更有價(jià)值的實(shí)體內(nèi)容。債的轉(zhuǎn)移的初衷及本質(zhì)是為了商品交換的便捷和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的效率，所以在這一概念下的三種債權(quán)債務(wù)的轉(zhuǎn)移模式應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)關(guān)照債的轉(zhuǎn)移的最原始的制度建立初衷，而不是過(guò)多地增加實(shí)體內(nèi)容，將原本清晰明了的問(wèn)題復(fù)雜化；應(yīng)從較大的分類和角度來(lái)著手解決問(wèn)題，而不是拘泥于細(xì)小繁瑣的分類窮盡現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的無(wú)數(shù)種可能，使法律承擔(dān)了太多原本不屬于其職能的重?fù)?dān)；應(yīng)將法律為一般人的普遍情況服務(wù)，而不是將法律“萬(wàn)能化”，企圖用法律規(guī)制天地之間所有可能出現(xiàn)的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移的情況。

一、現(xiàn)有觀點(diǎn)

在學(xué)者的現(xiàn)有觀點(diǎn)中，面對(duì)債務(wù)承擔(dān)的問(wèn)題時(shí)，一般遵照以下邏輯予以解決：首先判斷是否存在意思表示，當(dāng)債權(quán)人和第三人達(dá)成的協(xié)議未明確表示原債務(wù)人脫離債權(quán)債務(wù)關(guān)系時(shí)，一般可以推定債權(quán)人和第三人沒(méi)有使原債務(wù)人脫離債權(quán)債務(wù)關(guān)系的意思表示，欠缺該種意思表示的債務(wù)承擔(dān)構(gòu)成并存的債務(wù)承擔(dān)，反之則為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。其次，再繼續(xù)區(qū)分免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中的兩種類型債權(quán)人與第三人訂立的協(xié)議和債務(wù)人與第三人訂立的協(xié)議。再繼續(xù)區(qū)分并存的債務(wù)承擔(dān)中的四種類型：三方協(xié)議、債權(quán)人和第三人的轉(zhuǎn)讓協(xié)議、債務(wù)人和第三人的轉(zhuǎn)讓協(xié)議、第三人的單方允諾。最后，根據(jù)簽訂協(xié)議的主體不同進(jìn)而規(guī)定每一種協(xié)議是否需要經(jīng)過(guò)當(dāng)事人同意才生效，即當(dāng)事人的同意是否作為生效要件而存在。

二、免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中的“同意”

免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)是最為單純的債務(wù)承擔(dān)，其原債務(wù)人“跳”出了應(yīng)履行義務(wù)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，而由一個(gè)新的第三人來(lái)代替原債務(wù)人承受其義務(wù)。其當(dāng)中又分為當(dāng)債權(quán)人與第三人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議和債務(wù)人和第三人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議兩種情況。

在債權(quán)人與第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，無(wú)須將事先通知債務(wù)人作為該協(xié)議的生效要件，因?yàn)閭鶛?quán)人與第三人之間訂立協(xié)議，約定第三人承擔(dān)本應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)的債務(wù)，對(duì)于債務(wù)人來(lái)說(shuō)幾乎是一種純獲利益的行為，并沒(méi)有任何合理的拒絕動(dòng)機(jī)也難以推定出任何對(duì)債務(wù)人不利的情形，所以原債務(wù)人的債務(wù)于協(xié)議成立時(shí)便轉(zhuǎn)移至第三人。

在債務(wù)人與第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，由于每個(gè)民事主體的財(cái)產(chǎn)責(zé)任能力是千差萬(wàn)別的，即使是兩個(gè)差不多的個(gè)體其履行債務(wù)的能力都會(huì)有所差別，例如對(duì)于自然人來(lái)說(shuō)其影響因素有：年齡、收入、固定財(cái)產(chǎn)等，對(duì)于法人來(lái)說(shuō)其影響因素有：注冊(cè)資本、盈利能力、資產(chǎn)負(fù)債等。這些因素往往都是難以面面俱到地統(tǒng)籌在一起考慮的，這勢(shì)必就會(huì)對(duì)債權(quán)人所擁有的債權(quán)的內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)造成不可控的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在債務(wù)人與第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議未經(jīng)債權(quán)人的事先同意即是無(wú)效的，債權(quán)人的同意對(duì)協(xié)議效力的影響重大。

綜上，在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中，債權(quán)人與第三人簽訂的債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同中，不以債務(wù)人的同意作為合同的生效要件；債務(wù)人與第三人簽訂的債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同中，必須以債權(quán)人的同意作為合同的生效要件。

三、并存的債務(wù)承擔(dān)中的“同意”

并存的債務(wù)承擔(dān)中由債權(quán)人、債務(wù)人、第三人三方民事主體簽訂債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，在該種情況下，債務(wù)人與第三人之間完成了轉(zhuǎn)讓債務(wù)的意思表示，并且該合意也獲得了債權(quán)人的同意。這種協(xié)議是最為規(guī)范、最為完美且最不易產(chǎn)生爭(zhēng)議的方式，容易明確三方各自的權(quán)利義務(wù)。這種方式的成立因?yàn)橐呀?jīng)事先在三方之間成立協(xié)議，所以不在本文討論的范圍之內(nèi)。

債權(quán)人和債務(wù)人之間簽訂債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力如何呢？這種情況在現(xiàn)實(shí)生活中幾乎難以發(fā)生，因?yàn)閭南鄬?duì)性這一原則，兩方民事主體簽訂協(xié)議只能為雙方設(shè)定民事權(quán)利義務(wù)，而不能憑空增加第三人的義務(wù)，更不用說(shuō)讓第三人直接作為完全的唯一債務(wù)人替代原債務(wù)人履行義務(wù)了。因此，債務(wù)人與第三人簽訂協(xié)議完全免除債務(wù)人的義務(wù)而由另外的第三人履行債務(wù)時(shí)，大部分情況都是債務(wù)人已經(jīng)與第三人提前約定，或者直接在之前或之后形成了第三人替代債務(wù)人的類似協(xié)議，這本質(zhì)上其實(shí)形成了債權(quán)人、債務(wù)人、第三人三方達(dá)成合意簽訂的協(xié)議。

債權(quán)人和第三人之間簽訂的債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，根據(jù)利益衡量的原則，第三人的加入免除了原債務(wù)人的義務(wù)，沒(méi)有給原債務(wù)人增加任何的負(fù)擔(dān)，極大的改善了債務(wù)人的地位，是完全符合債務(wù)人的根本利益的。實(shí)務(wù)中，由于債權(quán)人與原債務(wù)人之間債之關(guān)系，并未因?yàn)閭鶆?wù)加入契約的訂立而受到影響，債務(wù)人也就未必會(huì)參與債務(wù)加入合同的訂立。所以，債務(wù)加入?yún)f(xié)議只要有債權(quán)人與承擔(dān)人之間的意思表示一致即可成立生效，債務(wù)人同意與否可不必考慮。

債務(wù)人和第三人之間簽訂的債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中，此時(shí)的債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對(duì)于債權(quán)人是有益的，甚至可以認(rèn)為該協(xié)議是專為債權(quán)人的利益而簽訂的。該協(xié)議可理解為第三人利益契約，債務(wù)人和承擔(dān)人是當(dāng)事人，債權(quán)人是利益第三人。但是若原債務(wù)人和債權(quán)人訂立的是關(guān)于人身性質(zhì)的合同，那么隨意進(jìn)入新的履行第三人可能會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)不能得到更好的實(shí)現(xiàn)，所以這時(shí)仍要由債權(quán)人自己決定是否接受這種利益，比如新加入的第三人與債權(quán)人有利害關(guān)系時(shí)，即使添加進(jìn)入多一個(gè)履行義務(wù)人，在債權(quán)人看來(lái)，也是不符合其利益的。但這并不是否認(rèn)一般性推理的理由，否則就犯了拿特殊否定一般的錯(cuò)誤。所以原則上來(lái)說(shuō)，債務(wù)人和第三人簽訂的債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議對(duì)于債權(quán)人有利無(wú)弊，增加了債權(quán)人可以求償?shù)呢?zé)任財(cái)產(chǎn)范圍，使債權(quán)人處于有利的位置。筆者大膽認(rèn)為并存的債務(wù)承擔(dān)并不需要債權(quán)人的同意作為生效要件，原有之債中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也沒(méi)有因?yàn)樾录尤氲膫鶆?wù)人而發(fā)生變化，債權(quán)人的債權(quán)獲得了更大的保障。

當(dāng)?shù)谌皆手Z為債務(wù)人承擔(dān)履行義務(wù)時(shí)，是否成立債務(wù)承擔(dān)在學(xué)理上是有爭(zhēng)議的，有的學(xué)者將并存的債務(wù)承擔(dān)中需要獲得債權(quán)人的同意作為轉(zhuǎn)讓債務(wù)協(xié)議的生效要件，因此得出結(jié)論第三方允諾不是債務(wù)承擔(dān)，因?yàn)閭鶆?wù)加入，作為債務(wù)轉(zhuǎn)移的方式必須要取得債權(quán)人的同意。即使第三人單方允諾有利于債權(quán)人，如果債權(quán)人不愿意接受第三人的履行，堅(jiān)持要原債務(wù)人履行，仍然不產(chǎn)生債務(wù)加入的效果。但是如果債權(quán)人同意了第三人的履行，那么就意味著債權(quán)人與債務(wù)人之間達(dá)成了債務(wù)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，即前文所述情形。

但是筆者認(rèn)為并存的債務(wù)承擔(dān)并不需要債權(quán)人的同意，而且第三人單方允諾承擔(dān)債務(wù)在實(shí)務(wù)中多是為了債務(wù)人渡過(guò)難關(guān)而運(yùn)用的，所以出于經(jīng)濟(jì)的繁榮和當(dāng)事人的意思自治，不得簡(jiǎn)單粗暴地將第三人單方允諾承擔(dān)債務(wù)排除在債務(wù)加入之外。

綜上，在并存的債務(wù)承擔(dān)即債務(wù)加入中，當(dāng)債權(quán)人、債務(wù)人、第三人達(dá)成三方協(xié)議時(shí)，在協(xié)議成立時(shí)便發(fā)生債務(wù)轉(zhuǎn)移的結(jié)果；當(dāng)?shù)谌藛畏皆手Z承擔(dān)債務(wù)時(shí)，也應(yīng)屬于并存的債務(wù)承擔(dān)的范疇；債權(quán)人與第三人簽訂的債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并不以債務(wù)人的同意作為生效要件；債務(wù)人與第三人簽訂的債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并不以債權(quán)人的同意作為生效要件。

四、相對(duì)人同意對(duì)協(xié)議效力的影響

法國(guó)作家笛卡爾曾說(shuō)過(guò)著名的方法論：“把復(fù)雜的東西化為最簡(jiǎn)單的東西”，把一個(gè)問(wèn)題無(wú)限細(xì)化得到的只能是碎片化的知識(shí)，最簡(jiǎn)單明了的分類才最接近事務(wù)的本質(zhì)，債務(wù)承擔(dān)完全可以摒棄先分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)，然后又根據(jù)簽訂協(xié)議的主體不同進(jìn)而劃分成多種合同來(lái)分別判斷其效力的老路。

根據(jù)以上分析，我們可以試做這樣清晰明了的劃分，將債務(wù)承擔(dān)首先分為債權(quán)人與第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議和債務(wù)人與第三人簽訂的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，在前者的情形中免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)都不必須得到債務(wù)人的同意即可生效；在后者的情形中，免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)必須得到債權(quán)人的同意，并存的債務(wù)承擔(dān)無(wú)須得到債權(quán)人的同意。

這樣的分類從協(xié)議訂立的主體入手，簡(jiǎn)單清晰地將結(jié)果控制為兩類即免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)，排除了一些現(xiàn)實(shí)中的極端例子與特殊情況，貫徹了法律的普遍性，而且也是奧卡姆剃刀定律的體現(xiàn)，即若無(wú)必要，勿增實(shí)體。尤其體現(xiàn)在并存的債務(wù)承擔(dān)中，第三人的加入對(duì)于債權(quán)人來(lái)說(shuō)幾乎無(wú)不利的影響，反而增強(qiáng)了其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的可能，這時(shí)就不該考慮極其微乎其微的情況而增加實(shí)體內(nèi)容必須要得到債權(quán)人的同意，這樣既不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作也顯得極為繁瑣。

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作者簡(jiǎn)介：劉嘉璐（1994- ），女，山西大同人，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院15級(jí)民商法學(xué)碩士研究生，主要從事民商法方向研究