刑罰目的二律背反問(wèn)題新論
——以盜竊罪、敲詐勒索罪為分析視角*

趙桂玉

（南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院，天津300350）

一、問(wèn)題的提出

懲罰犯罪，保護(hù)人民，制定刑法，這是我國(guó)刑法的立法目的與根據(jù)。因此，在法定刑確定之初，立法者必定要思考刑罰與罪責(zé)之間的相當(dāng)性，與此同時(shí)，還要兼顧刑罰對(duì)社會(huì)公眾一般預(yù)防的必要性。換言之，如果把法定刑視為有著起點(diǎn)和終點(diǎn)的線段，那么線段上必然存在一個(gè)動(dòng)態(tài)的點(diǎn)，把這條線段分為責(zé)任刑和預(yù)防刑兩段，關(guān)鍵問(wèn)題是，在刑法理論研究及司法實(shí)踐中，如何擺正這個(gè)動(dòng)態(tài)點(diǎn)的位置，這便是刑罰目的的二律背反。

盜竊罪只是違反被害人的意志將被害人的財(cái)物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有，而敲詐勒索罪通過(guò)恐嚇行為使被害人產(chǎn)生恐懼心理，進(jìn)而取得被害人的財(cái)物。就罪行輕重即報(bào)應(yīng)刑而言，盜竊罪的法定刑應(yīng)當(dāng)輕于敲詐勒索罪的法定刑[1]96。但是，我國(guó)刑法對(duì)盜竊罪規(guī)定了更重的法定刑①《刑法》第264條：盜竊公私財(cái)物……數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！缎谭ā返?74條：敲詐勒索公私財(cái)物……數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。，這難以從報(bào)應(yīng)刑角度得出結(jié)論，只能從預(yù)防刑的角度予以說(shuō)明。亦即，由于盜竊罪的一般預(yù)防必要性明顯大于敲詐勒索罪，所以，刑法對(duì)前者規(guī)定了較重的法定刑。就此而言，似乎可以認(rèn)為，在刑罰的制定階段，如果預(yù)防刑重于報(bào)應(yīng)刑，立法機(jī)關(guān)就會(huì)以預(yù)防刑為標(biāo)準(zhǔn)確定法定刑。但是，我們也可以得出另一結(jié)論，亦即，敲詐勒索罪雖然重于盜竊罪，但由于敲詐勒索罪的一般預(yù)防必要性小，所以，刑法對(duì)其規(guī)定了輕于盜竊罪的法定刑。換言之，并不是盜竊罪的法定刑超出了報(bào)應(yīng)刑的限制，而是敲詐勒索罪的法定刑低于報(bào)應(yīng)刑的程度[1]96。對(duì)此，本文認(rèn)為尚存探討的余地。

二、法律文本視角下盜竊罪、敲詐勒索罪之法定刑比較

德國(guó)刑法中的盜竊罪分為：盜竊、盜竊之特別嚴(yán)重情形、攜帶武器盜竊、結(jié)伙盜竊、入室盜竊、嚴(yán)重之結(jié)伙盜竊幾種情節(jié)，但最高法定刑為十年以下自由刑，并科處一定程度的財(cái)產(chǎn)刑和追繳犯罪所得；日本刑法規(guī)定盜竊罪的法定最高刑為十年以下懲役；韓國(guó)刑法規(guī)定盜竊罪的法定最高刑為十年以下懲役。與德國(guó)、日本、韓國(guó)等大陸法系國(guó)家的盜竊罪法定刑相比，我國(guó)刑法為盜竊罪配備的最高十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的法定刑則明顯過(guò)重，報(bào)應(yīng)刑和法定刑是不匹配的。如果說(shuō)在盜竊罪的立法過(guò)程中，我國(guó)首要考慮的是刑罰的一般預(yù)防目的，其次才是對(duì)犯罪行為的報(bào)應(yīng)，這在社會(huì)發(fā)展的特定階段帶有明顯的政策功利性。對(duì)一般預(yù)防必要性大的犯罪行為規(guī)定較重的法定刑無(wú)可厚非，問(wèn)題是，當(dāng)某一罪行實(shí)際應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任刑小，卻因一般預(yù)防的必要性大而被適用更高的法定刑，具體到個(gè)案中，似乎有違罪刑相適應(yīng)的原則。

當(dāng)盜竊罪和敲詐勒索罪都符合數(shù)額特別巨大①根據(jù)2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》以及2013年4月23日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，對(duì)兩罪數(shù)額特別巨大的認(rèn)定均為30萬(wàn)元至50萬(wàn)元以上。或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)之時(shí)，前者則面臨十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的法定刑，后者則面臨十年以上有期徒刑，并處罰金的法定刑。不可否認(rèn)，盜竊案件數(shù)量多、形式復(fù)雜、整體的社會(huì)危害性大，但是，當(dāng)甲盜竊數(shù)額、乙敲詐勒索數(shù)額同為100萬(wàn)元時(shí)（忽略其他方面量刑情節(jié)），法院對(duì)甲判處更重的刑罰，符合罪刑法定原則，但是，罪刑法定的前提應(yīng)當(dāng)遵循立法的公平、正義，特別在刑罰趨于輕刑化的國(guó)際視野下，我們的法定刑、宣告刑、執(zhí)行刑一方面要符合罪刑法定之原則，兼顧犯罪行為與刑罰體系之間的程度匹配不能讓特殊預(yù)防必要性小的個(gè)案來(lái)承擔(dān)因該行為一般預(yù)防必要性大的重刑；另一方面，我們的法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)立足本土、放眼世界，對(duì)于相同的罪行及相似的情節(jié)，不妨與其他國(guó)家進(jìn)行橫向比較考量，進(jìn)而判斷我們的刑罰是否嚴(yán)格貫徹了比例原則并有利于維護(hù)法秩序的統(tǒng)一和維護(hù)個(gè)案正義。對(duì)于境外的相關(guān)立法，一方面我們要根據(jù)不同國(guó)家的文化習(xí)俗、立法進(jìn)程、法治理念等給予謹(jǐn)慎的審視；另一方面，對(duì)其合理部分，我們可以有保留地借鑒，為解決我國(guó)的實(shí)際社會(huì)問(wèn)題提供探索路徑[2]。

圖1 部分國(guó)家和地區(qū)盜竊罪、敲詐勒索罪法定最高刑比較②圖1與表1數(shù)據(jù)對(duì)應(yīng)，圖1中我國(guó)的無(wú)期徒刑設(shè)置為22年，國(guó)外的終身監(jiān)禁設(shè)置為35年。

表1 部分國(guó)家和地區(qū)盜竊罪、敲詐勒索罪法定最高刑比較③關(guān)于表格內(nèi)容的說(shuō)明：以大陸法系國(guó)家為主；未列出相應(yīng)附加刑。

分析表1和圖1數(shù)據(jù)，不難發(fā)現(xiàn)，在選取的30個(gè)國(guó)家和地區(qū)當(dāng)中，我國(guó)盜竊罪的法定最高刑是比較重的，僅僅低于法國(guó)和尼日利亞，高于其余27個(gè)國(guó)家和地區(qū)；而我國(guó)的敲詐勒索罪的法定最高刑與德國(guó)、俄羅斯、荷蘭、塞爾維亞、馬其頓五地關(guān)于該罪的法定最高刑相同，并且低于中國(guó)澳門地區(qū)及越南、新加坡、意大利、葡萄牙、加拿大、巴西關(guān)于該罪的法定最高刑，高于其余17個(gè)國(guó)家和地區(qū)關(guān)于該罪的法定最高刑。因此，筆者認(rèn)為，不是敲詐勒索罪的法定刑低于報(bào)應(yīng)的程度，而是盜竊罪的法定刑高于報(bào)應(yīng)的程度。

三、刑罰目的的學(xué)理辨析及刑事裁判中的刑罰目的選擇

刑罰目的具有開(kāi)放性、復(fù)合性等特點(diǎn)。在特定的社會(huì)發(fā)展時(shí)期，刑事裁判所體現(xiàn)的刑罰目的不盡相同。國(guó)家層面上的法治環(huán)境、個(gè)案的社會(huì)影響、控辯雙方的職業(yè)素養(yǎng)、裁判對(duì)象的主觀惡性、客觀實(shí)害、裁判主體的價(jià)值取向等因素對(duì)個(gè)案量刑有著不同程度的影響，量刑則直接或間接地體現(xiàn)了刑罰的目的，即量刑是在刑罰目的指引下并受眾多社會(huì)因素影響的、追求裁判正義最大化的利益權(quán)衡過(guò)程。

（一）刑罰目的的理論辨析

關(guān)于刑罰目的的理論學(xué)說(shuō)，一直未超越報(bào)應(yīng)刑論（絕對(duì)說(shuō)）、一般預(yù)防論、特別預(yù)防論（相對(duì)說(shuō)）和報(bào)應(yīng)的折中論、預(yù)防的折中論（折中說(shuō)）等范疇。

1.報(bào)應(yīng)刑論

我們今日所采用的權(quán)威版本的絕對(duì)刑罰理論，乃是由康德和黑格爾所提出的報(bào)應(yīng)理論[3]25。報(bào)應(yīng)理論不是在追求任何對(duì)社會(huì)有用的目的中考慮刑罰的意義，而是通過(guò)讓罪犯承擔(dān)痛苦的方法，使行為人由于自己的行為而加于自身的罪責(zé)，在正義的方式下得到報(bào)應(yīng)、彌補(bǔ)和贖罪。人們?cè)谶@里談?wù)撘环N“絕對(duì)的”理論，因?yàn)閷?duì)這種理論來(lái)說(shuō)，刑罰的意義不取決于其社會(huì)效果，而是“被分離”了（在拉丁語(yǔ)中，絕對(duì)就是被分離的意思）[4]36。根據(jù)刑罰是對(duì)犯罪哪一方面的“回報(bào)”，還可將報(bào)應(yīng)刑論細(xì)分為以下三種類型：第一種類型是“被害報(bào)應(yīng)”論。該觀點(diǎn)認(rèn)為，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)在于，刑罰是被害人因犯罪而遭受的具體損害的代償。第二種類型是“秩序報(bào)應(yīng)”論。該觀點(diǎn)認(rèn)為，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)在于，神、主權(quán)者的權(quán)威被犯罪所冒犯，或者，法秩序被犯罪所攪亂，刑罰正是對(duì)此的反動(dòng)。第三種類型是“責(zé)任報(bào)應(yīng)”論。該觀點(diǎn)認(rèn)為，刑罰的正當(dāng)化根據(jù)在于，基于自己的意思選擇了犯罪行為，刑罰就是對(duì)這種選擇追究責(zé)任，并清算此責(zé)任①參見(jiàn)松原芳博《刑法總論重要問(wèn)題》，王昭武，譯，北京中國(guó)政法大學(xué)出版社，2014年版，第3-4頁(yè)。。

在特定的歷史時(shí)期，出于直接報(bào)應(yīng)目的的刑罰是維護(hù)社會(huì)安穩(wěn)的必要手段，體現(xiàn)了先民原始樸素的平等價(jià)值觀念，即“以眼還眼、以牙還牙”。絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑論的優(yōu)點(diǎn)在于，刑罰的適用以犯罪行為的實(shí)施為前提，而且刑罰不可能超出報(bào)應(yīng)的程度。根據(jù)絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑論，即使行為人具有犯罪的危險(xiǎn)性，但只要其沒(méi)有實(shí)施犯罪行為，就不得對(duì)其科處刑罰，即使犯罪人的特殊預(yù)防必要性大，或者一般預(yù)防的必要性大，對(duì)犯罪人所科處的刑罰，也不得超出犯罪人的罪行程度[1]27-28。這對(duì)犯罪人來(lái)說(shuō)可謂“福音”，因?yàn)闊o(wú)論其遭受什么程度的刑罰，都是與其罪行輕重相匹配的，犯罪人不會(huì)因犯罪而獲利，也不會(huì)因“預(yù)防”的必要性大而承擔(dān)額外的刑罰。但是，根據(jù)絕對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論，刑罰一旦與犯罪人的罪行完成對(duì)接，便不可更改，十年有期徒刑就是十年有期徒刑，不會(huì)因犯罪人積極悔罪、認(rèn)真接受教育、改造而獲得減輕處罰的優(yōu)待。即使我們因犯罪人的表現(xiàn)而為其頒發(fā)一朵朵小紅花作為鼓勵(lì)，但是，再多的小紅花都不能兌換減免一天的自由刑，這又能激起他們什么興致呢？甚至，使得沒(méi)有處罰必要性（沒(méi)有預(yù)防必要性）的犯罪也必須受刑罰處罰[1]133。因此，絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑論的弊端也是顯而易見(jiàn)的②另外，絕對(duì)報(bào)應(yīng)刑論與現(xiàn)代國(guó)家的任務(wù)不一致?，F(xiàn)代的市民國(guó)家不是道德國(guó)家或神政國(guó)家這種絕對(duì)國(guó)家，而是僅以維護(hù)市民間和平共存秩序?yàn)橹笇?dǎo)原理的。因此，并不是因?yàn)閳?bào)應(yīng)自身或算數(shù)式的正義而科處刑罰，而是當(dāng)市民的和平共存秩序危殆化時(shí)，為恢復(fù)此秩序并加以預(yù)防而科處刑罰。參見(jiàn)金日秀、徐輔鶴《韓國(guó)刑法總論》，鄭軍男，譯，武漢大學(xué)出版社，2008年版，第698頁(yè)。。

2.一般預(yù)防論

該理論認(rèn)為，刑罰的目的在于對(duì)一般社會(huì)公眾行為的約束，即通過(guò)刑罰的指引作用來(lái)完成對(duì)一般社會(huì)公眾實(shí)施犯罪行為的普遍預(yù)防。通過(guò)刑罰的威脅和刑罰的執(zhí)行，公眾應(yīng)當(dāng)掌握法律的禁止性規(guī)定并且避免違反這些規(guī)定。在這里就涉及一種以預(yù)防犯罪為目的的（并且由此屬于預(yù)防和相對(duì)的）理論，根據(jù)這種理論，從預(yù)防犯罪的目的出發(fā)，刑罰不應(yīng)當(dāng)特別地作用于被判刑人，而應(yīng)當(dāng)一般地作用于一般公眾[4]41。

從一般預(yù)防的觀點(diǎn)上來(lái)看，即使重罪犯全然沒(méi)有再犯的危險(xiǎn)，也應(yīng)該為了威嚇作為潛在犯罪人的一般人而進(jìn)行處罰。這是因?yàn)?，如果不進(jìn)行處罰，其就將會(huì)成為壞的先例在一般人中種下有可能不被處罰的僥幸心理，進(jìn)而存在這種事件將層出不窮的危險(xiǎn)[5]699。該理論存在的最大問(wèn)題是，當(dāng)某類行為一般預(yù)防的必要性大，而犯罪人的責(zé)任刑相對(duì)較小的時(shí)候，刑事裁判有可能通過(guò)犧牲個(gè)案正義，即判處犯罪人超出其行為責(zé)任的重刑罰，來(lái)實(shí)現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防目的。在這個(gè)過(guò)程中，犯罪人便淪為了預(yù)防犯罪的工具。本文認(rèn)為，從某種程度上講，我們把犯罪人視為預(yù)防犯罪的工具，這并無(wú)不妥。與靜態(tài)的刑法文本相比，被判處刑罰的犯罪人則是動(dòng)態(tài)的預(yù)防犯罪的工具，通過(guò)犯罪人，公眾看到了刑罰的作用方法與效果。從法定刑到判決刑，再到執(zhí)行刑，整個(gè)過(guò)程都起到了對(duì)社會(huì)公眾的一般預(yù)防目的。但是，通過(guò)判處犯罪人超出其行為責(zé)任的重刑罰，來(lái)實(shí)現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防目的，有違罪刑相適應(yīng)之原則和個(gè)案正義。

3.特殊預(yù)防論

特殊預(yù)防，基于這樣一種邏輯思維，刑罰針對(duì)的不是犯罪人“過(guò)去時(shí)”的實(shí)害行為，而是僅僅立足于遏制犯罪人潛在的犯罪行為，刑罰作用的目的指向在于防范特定人“將來(lái)時(shí)”的罪行。弗蘭茨·馮·李斯特的馬堡項(xiàng)目深深地影響了現(xiàn)代人對(duì)于特殊預(yù)防的理解，按照他的觀點(diǎn)，特殊預(yù)防乃是通過(guò)三種途徑發(fā)揮作用的：(1)矯正（再社會(huì)化）那些可以矯正和需要矯正的行為人（教育、去勢(shì)等）；(2)威懾那些不需要矯正的行為人（通過(guò)警告性的懲罰來(lái)威懾）；(3)使那些無(wú)法矯正的行為人無(wú)害化（如保安監(jiān)督）[3]26。

當(dāng)今，特殊預(yù)防理論的擁護(hù)者普遍強(qiáng)調(diào)重新社會(huì)化原則，這就使得特殊預(yù)防在理論上和實(shí)踐上都具有顯而易見(jiàn)的優(yōu)點(diǎn)[4]40。但問(wèn)題是，因?yàn)樘厥忸A(yù)防理論的刑罰目的在于預(yù)防并未發(fā)生的罪行，既然罪行尚未發(fā)生，對(duì)其科處刑罰的量刑標(biāo)準(zhǔn)之依據(jù)便缺乏科學(xué)性，一旦參照其業(yè)已完成的罪行為基準(zhǔn)對(duì)其處以刑罰，便又重新回歸到了報(bào)應(yīng)刑理論的邏輯起點(diǎn)。而且，在該理論中并不能夠揭示出即使是無(wú)再犯可能的犯罪者亦應(yīng)對(duì)其進(jìn)行處罰的理由[5]698。

4.報(bào)應(yīng)的折中論

該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，刑罰的目的應(yīng)該以報(bào)應(yīng)為基準(zhǔn)，在報(bào)應(yīng)論中一并考慮其他預(yù)防的觀點(diǎn)。在折中說(shuō)的初期，德國(guó)學(xué)說(shuō)與判例曾傾向該理論。

5.同位的折中說(shuō)

在韓國(guó)，同位的折中說(shuō)則為多數(shù)說(shuō)，理由是，任何單一的刑罰目的論都無(wú)法明確刑罰的意義與界限。因此，各刑罰的目的論需要兼收并蓄，并在不同的階段為刑罰合目的性和正義性充當(dāng)解釋論的先鋒①同位的折中論，主張?jiān)诹⒎ǖ男塘P威懾階段應(yīng)該考慮一般預(yù)防性威嚇，在提起公訴的審判階段應(yīng)該考慮報(bào)應(yīng)，在判決執(zhí)行階段應(yīng)該考慮特別預(yù)防性改善的觀點(diǎn)，在將報(bào)應(yīng)觀點(diǎn)與預(yù)防觀點(diǎn)并存這點(diǎn)上，仍舊可以說(shuō)是同位折中說(shuō)的一種。參見(jiàn)金日秀，徐輔鶴《韓國(guó)刑法總論》，鄭軍男，譯，武漢大學(xué)出版社，2008年版，第701頁(yè)。。

（二）刑事裁判中的刑罰目的選擇

在刑事裁判過(guò)程中，刑罰完成了第一階段一般預(yù)防目的的使命，開(kāi)始發(fā)揮被動(dòng)的懲戒作用。懲戒的第一要?jiǎng)?wù)便是“回饋”罪行，期間，當(dāng)然要考慮罪犯的責(zé)任以及對(duì)其實(shí)施特殊預(yù)防必要性之大小，其次，通過(guò)對(duì)罪行的“回饋”實(shí)現(xiàn)刑罰

第二階段一般預(yù)防的目的，即判例以自身的經(jīng)驗(yàn)為內(nèi)容實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的目的。在個(gè)案判罰中，宣告刑明顯低于法定刑，甚至考慮到罪犯的特殊預(yù)防必要性小而低于責(zé)任的程度②責(zé)任與刑罰相適應(yīng)，這是立法和司法應(yīng)當(dāng)追求的。根據(jù)刑法規(guī)定，對(duì)盜竊者判處限制人身自由的刑罰，那么，盜竊數(shù)額和刑罰期限在什么范圍內(nèi)的匹配符合罪刑相適應(yīng)的原則呢？這涉及刑罰的正當(dāng)性問(wèn)題，對(duì)此，本文不再展開(kāi)論述。，例如，對(duì)累犯的從重處罰、對(duì)自首者的從輕或者減輕處罰，這已經(jīng)突破了責(zé)任刑的邊界。實(shí)證研究表明，在刑事裁判中，刑罰以個(gè)人責(zé)任為大前提，更加注重對(duì)特定對(duì)象的個(gè)別預(yù)防。

當(dāng)盜竊罪和敲詐勒索罪在涉案數(shù)額較大、巨大時(shí)，刑法為二者配備了相同的法定刑。但是，通過(guò)分析比對(duì)（表2、表3是筆者收集整理案例中的一小部分，供參照），筆者發(fā)現(xiàn)，即便在涉案數(shù)額、其他量刑情節(jié)相近的情況下，盜竊罪的宣告刑更重一些，尤其是兩罪的涉案數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，盜竊罪的法定刑為十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，而敲詐勒索罪的法定刑為十年以上有其徒刑。同為侵犯財(cái)產(chǎn)型犯罪，刑法如此規(guī)定，本文認(rèn)為，可以從以下方面來(lái)考慮：

首先，盜竊行為一般預(yù)防的必要性更大。筆者通過(guò)中國(guó)裁判文書網(wǎng)檢索案例時(shí)發(fā)現(xiàn)③檢索時(shí)間為2016年4月16日14時(shí)。，侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪案件共698 280起，盜竊罪的案件數(shù)量為440 797起，約占侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪總量的63.13%；敲詐勒索罪的案件數(shù)量為10 829起，約占侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪總量的0.02%。

其次，盜竊行為整體的社會(huì)危害性更大。雖然盜竊是一種以平和的手段非法占有他人財(cái)物的行為，但是，盜竊形式多樣化，例如入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等，其威脅到不特定多數(shù)人的財(cái)物安全。況且，一旦盜竊行為被發(fā)現(xiàn)，盜竊者為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而對(duì)被害人施加一定的暴力，從而構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫，直接威脅到被害人的人身乃至生命安全，造成更大的損失。相比而言，敲詐勒索行為對(duì)人身安全的危害性尚不能達(dá)到搶劫的程度。

表2 盜竊罪不同數(shù)額（較大、巨大、特別巨大）、情節(jié)時(shí)的處罰

再次，盜竊行為的偵破難度更大。在司法實(shí)踐中，盜竊類案件數(shù)量大，作案人員地域流動(dòng)性強(qiáng)，部分行為人屬于團(tuán)伙作案，相互望風(fēng)、掩護(hù)，得手成功率高，并且具備一定的反偵察能力。財(cái)物被盜后，盡管被害人及時(shí)報(bào)警，卻無(wú)法提供更多的有效性信息，案件偵破往往也毫無(wú)頭緒，事實(shí)上，即使投入大量警力，很多盜竊案件也難以在短時(shí)間內(nèi)偵破。敲詐勒索罪則大不相同，被害人與敲詐勒索者往往熟識(shí)，因此，一旦被害人報(bào)警，警方可以迅速采取措施，對(duì)嫌疑人展開(kāi)布控進(jìn)行抓捕。即便敲詐勒索者是陌生人，也會(huì)留下一些有效的案件偵破線索。從經(jīng)濟(jì)視角來(lái)比較，抓捕敲詐勒索者所耗費(fèi)的社會(huì)資源更少。

最后，盜竊行為對(duì)財(cái)物的侵害性更為現(xiàn)實(shí)、緊迫。生活中，盜竊行為發(fā)生即意味著被害人財(cái)物同步遭到侵害，而敲詐勒索行為與被害人財(cái)物受損之間往往存在一定的時(shí)間差，被害人可以藉此時(shí)機(jī)尋求司法救助。司法實(shí)踐證明，當(dāng)敲詐勒索行為涉案數(shù)額巨大或者特別巨大之時(shí)，很難達(dá)到既遂狀態(tài)。行為人向被害人勒索2萬(wàn)元人民幣或者勒索200萬(wàn)元人民幣，只能證明后者的主觀惡性更大，實(shí)際上，后者未必會(huì)導(dǎo)致被害人遭受更嚴(yán)重的財(cái)物損害，反而因涉案數(shù)額巨大致使犯罪行為難以形成。

表3 敲詐勒索罪不同數(shù)額（較大、巨大、特別巨大）、情節(jié)時(shí)的處罰

責(zé)任是主觀的，違法是客觀的。由敲詐勒索罪涉案數(shù)額特別巨大的法定刑來(lái)看，我國(guó)立法及刑事裁判中并不是嚴(yán)格按照犯罪人的責(zé)任來(lái)配備法定刑和裁量宣告刑的。因此，當(dāng)涉案數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，盜竊罪的法定刑為十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，而敲詐勒索罪的法定刑為十年以上有其徒刑，充分考慮了犯罪人相似的主觀惡性和不同的客觀實(shí)害性這兩方面的因素。

四、對(duì)刑事裁判中量刑情節(jié)的評(píng)判與反思

刑法條文明確規(guī)定，對(duì)于累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰①但是過(guò)失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。；對(duì)于自首與坦白的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；對(duì)于立功者可以從輕、減輕甚至免除處罰。筆者對(duì)“累犯”②之所以未對(duì)“自首、坦白、立功”等影響量刑的情節(jié)提出質(zhì)疑，原因在于刑法中關(guān)于這些量刑情節(jié)的規(guī)定是“有利于犯罪人”的。的一些相關(guān)規(guī)定提出質(zhì)疑，與大家探討：

第一，累犯從重處罰，缺乏合理性。所謂累犯，是指被判處有期徒刑以上的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的。在一定期間內(nèi)，犯罪分子前后犯下兩罪，對(duì)于前罪，犯罪分子已經(jīng)接受了刑罰的否定評(píng)價(jià)，為自己的罪行“埋了單”。對(duì)于后罪，犯罪分子理所當(dāng)然要承受與本次罪行相適應(yīng)的刑罰，僅此而已。我們有何正當(dāng)理由因犯罪分子上次的罪行而對(duì)其本次罪行從重處罰呢？我們習(xí)慣了民訴法中的“一事不再理”原則、行政法中的“一事不再罰”原則，卻要在刑事法中從重處罰累犯，對(duì)犯罪分子上次的罪行再否定，無(wú)異于“一事二罰”③對(duì)于累犯，除了從重處罰以外，不得適用緩刑，不得假釋?？芍^“一事多罰”。。

第二，累犯從重處罰，缺乏正當(dāng)性。在一個(gè)試圖通過(guò)面向未來(lái)的功利主義戰(zhàn)略來(lái)減少犯罪的法律體系下，累犯重罰似乎很容易正當(dāng)化。其正當(dāng)性與防衛(wèi)公眾安全相連，而不是和增強(qiáng)刑事司法體系的公正性相連④參見(jiàn)勞佳琦《累犯從嚴(yán)功利主義正當(dāng)性之批判》政法論叢，2015年第3卷，第171頁(yè)。。而目的的正當(dāng)性并不意味著行為一定正當(dāng)，例如，父母擔(dān)心自己的孩子被其他小朋友欺負(fù)，索性把孩子封閉在家中不與其他小伙伴接觸，這樣做的確可以避免孩子受欺負(fù)，但是，這樣的行為很顯然弊大于利。累犯，意味著再犯的概率更高，對(duì)其特殊預(yù)防的必要性大，即便如此，正如扒竊的累犯和故意殺人的初犯，并不能得出累犯的人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性比一般初犯大的結(jié)論。

第三，累犯從重處罰，是刑事政策對(duì)“罪責(zé)相適應(yīng)”原則的勝利?，F(xiàn)代刑事政策對(duì)于累犯予以特別處遇的內(nèi)在根據(jù)在于，累犯無(wú)視前次犯罪的刑罰體驗(yàn)，拒絕對(duì)所犯罪進(jìn)行反省，通過(guò)其再次犯罪展現(xiàn)了特別的人身危險(xiǎn)性，因而應(yīng)當(dāng)予以特別的道義非難和懲罰處遇[6]。這是功利主義視角下的累犯從嚴(yán)政策的辯詞。況且，累犯從重處罰的政策是否有利于預(yù)防犯罪，司法實(shí)務(wù)并未給出從重處罰后累犯的再犯率大大降低的實(shí)證數(shù)據(jù)，因此，很難說(shuō)累犯從嚴(yán)處罰的政策對(duì)預(yù)防犯罪是有效的。事實(shí)上，累犯從嚴(yán)的功利主義正當(dāng)性隱含著巨大的倫理危險(xiǎn)，其天然帶著多數(shù)者對(duì)于少數(shù)者或者說(shuō)掌權(quán)者對(duì)于弱者的傲慢，很容易導(dǎo)致政府以社會(huì)需要為名而不當(dāng)擴(kuò)張國(guó)家刑罰權(quán)，使公民個(gè)人因?yàn)闇S為促進(jìn)社會(huì)利益的工具而喪失個(gè)人權(quán)利與自由[7]。

最后，累犯從重處罰，違反“犯罪是行為”的近代刑法原則。累犯是一種事實(shí)狀態(tài)，是犯罪人的一種人格屬性，但不是行為。所謂“犯罪是行為”意味著，只有作為行為而體現(xiàn)于外的時(shí)候才能成為刑罰的對(duì)象，而內(nèi)心狀態(tài)、人格并不馬上成為刑罰的對(duì)象，不僅如此，即便在作為行為而表現(xiàn)出來(lái)的場(chǎng)合，也只有該行為才是處罰的對(duì)象，而行為人的人格自身不是譴責(zé)的對(duì)象。有責(zé)性或者譴責(zé)可能是行為的屬性[8]。

五、結(jié) 語(yǔ)

刑罰的目的是開(kāi)放的，絕對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論雖已不合時(shí)宜，但不可否認(rèn)，刑罰中仍然存在報(bào)應(yīng)的影子。報(bào)應(yīng)刑論、一般預(yù)防論、特殊預(yù)防論等刑罰目的，很難說(shuō)其中哪一目的更為強(qiáng)勢(shì)，亦或“三足鼎立”，亦或“一枝獨(dú)秀”。對(duì)于刑法理論和司法實(shí)踐中繞不開(kāi)的刑罰目的的“二律背反”問(wèn)題，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在“個(gè)人責(zé)任”的前提下兼顧預(yù)防的必要性，即以“責(zé)任刑”為基準(zhǔn)，以“有利于犯罪人”為原則⑤刑法適用中的“從舊兼從輕原則”，司法實(shí)踐中的緩刑、減刑、假釋等政策，在一定程度上體現(xiàn)出了“有利于犯罪人”的原則。。所謂“有利于犯罪人”原則，即當(dāng)犯罪人的責(zé)任刑大而對(duì)其特殊預(yù)防必要性小的情形下，對(duì)其適用較輕的法定刑；當(dāng)犯罪人的責(zé)任刑小而對(duì)其特殊預(yù)防必要性大的情形下，同樣以“責(zé)任刑”為基準(zhǔn)而適用較輕的法定刑，一切都限定在“罪刑法定原則”的范圍之內(nèi)。這符合“刑罰與其嚴(yán)厲不如緩和”①刑罰與其嚴(yán)厲不如緩和（Poenae potius molliendae sunt quam asperandae）的格言表述了刑罰程度的謙抑性思想，即在刑事立法上，如果規(guī)定較輕的刑罰（緩和）即可，就沒(méi)有必要規(guī)定較重的刑罰（嚴(yán)厲）；在刑事司法上，對(duì)于已經(jīng)確定為犯罪的行為，如果適用較輕的刑罰（緩和）即可，便沒(méi)有必要適用較重的刑罰（嚴(yán)厲）。參見(jiàn)張明楷《刑法格言的展開(kāi)》北京大學(xué)出版社，2013年第480頁(yè)。的法律思想，同樣也有利于對(duì)犯罪分子正當(dāng)權(quán)益的保障。對(duì)于刑事裁判中關(guān)于累犯的量刑情節(jié)，本文認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)在決定“宣告刑”的環(huán)節(jié)給予考慮，而是在“宣告刑”的執(zhí)行中，參考犯罪人的改過(guò)狀態(tài)，同時(shí)考慮犯罪人有無(wú)累犯、自首、坦白、立功等情節(jié)，從而裁判是否給予其緩刑、減刑、假釋等“回報(bào)”。