全面依法治國視域下法律與道德關(guān)系再研究

賴怡靜

[摘要]法律與道德的關(guān)系在現(xiàn)代秩序建構(gòu)中具有舉足輕重的地位，法學(xué)家、哲學(xué)家的觀點(diǎn)大體可分為三類：一是認(rèn)為法律與道德存在內(nèi)在聯(lián)系，二者本質(zhì)上是統(tǒng)一的；二是認(rèn)為二者無必然聯(lián)系，將二者分離；三是認(rèn)為法律與道德的關(guān)系要在具體的歷史時(shí)段中加以考察。不論是將二者完全等同還是主張將二者完全分離的觀點(diǎn)，都是有失偏頗的。二者其實(shí)有共同的物質(zhì)基礎(chǔ)且相互影響，但對(duì)行為的調(diào)整范圍不同、對(duì)行為的調(diào)整機(jī)制也不同。在分析法律與道德內(nèi)涵時(shí)，要注意二者的邊界，用道德取代法律；也不能忽略法律內(nèi)在的道德性。在全面依法治國視域下重新研究法律與道德的關(guān)系，有助于將法治與德治結(jié)合起來，從而為中國建構(gòu)現(xiàn)代秩序提供有力支撐。

[關(guān)鍵詞]依法治國；法律；道德；法治；德治

[中圖分類號(hào)]D920.0

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1007-8487（2016）09-0070-08

黨的十八屆四中全會(huì)審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出，堅(jiān)持依法治國和以德治國相結(jié)合。這既是實(shí)現(xiàn)全面推進(jìn)依法治國總目標(biāo)必須堅(jiān)持的重要原則，也是加快建設(shè)社會(huì)主義法治國家的必經(jīng)之路。從理論高度看，研究依法治國與以德治國，關(guān)鍵是要厘清法律與道德的關(guān)系。梳理法學(xué)家、哲學(xué)家對(duì)法律與道德關(guān)系的觀點(diǎn)，分析其得失及差異，凝練概括法律與道德關(guān)系的新內(nèi)涵，對(duì)堅(jiān)持法治與德治建設(shè)相結(jié)合具有重要的理論意義和實(shí)踐價(jià)值。

一、問題的提出：法律與道德關(guān)系研究述評(píng)

法律與道德的關(guān)系問題歷來是法學(xué)家、哲學(xué)家關(guān)注的重大理論問題之一。龐德在《法律與道德》一書的序言中將法律與道德的關(guān)系問題同法律的性質(zhì)、法律史的解釋視為19世紀(jì)法學(xué)著作的三大主題[1]（P1）?？v觀法學(xué)家、哲學(xué)家對(duì)法律與道德關(guān)系的論述，我們可以把西方學(xué)者的觀點(diǎn)分為三類：自然法學(xué)派認(rèn)為，法律與道德存在內(nèi)在聯(lián)系，二者本質(zhì)上是一致的。分析實(shí)證主義法學(xué)派則反對(duì)自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律與道德無內(nèi)在必然聯(lián)系，要將二者分離。社會(huì)法學(xué)派及歷史法學(xué)派嘗試走中間道路，認(rèn)為法律與道德的關(guān)系要在具體的歷史時(shí)段中加以考察。

自然法學(xué)派在西方法學(xué)史上具有舉足輕重的地位，他們以自然法與制定法關(guān)系的形式來討論法律與道德的關(guān)系。自然法學(xué)派認(rèn)為，自然法就是理性法，人是自然界的一部分，因而也是理性的存在。法律的制定要符合事物的客觀規(guī)律，法律的終極目的是追求自由、平等、秩序和正義。從哲學(xué)高度看，自然法與制定法是整體與部分、普遍與特殊、目的與手段的關(guān)系。如果制定法與道德不符或有悖于自然法，那么制定法就喪失了合理性與權(quán)威性。因此，自然法學(xué)派認(rèn)為法律與道德是密切相關(guān)的，二者本質(zhì)上是統(tǒng)一的。例如托馬斯·霍布斯認(rèn)為，法律與道德雖然表現(xiàn)形式不同，但本質(zhì)上是相同的。他認(rèn)為自然法即道德，“研究這些自然法的科學(xué)是唯一真正的道德哲學(xué)，因?yàn)榈赖抡軐W(xué)就是研究人類互相談?wù)撆c交往中的善與惡的科學(xué)”[2]（P121）。新自然法學(xué)派的代表人物朗·富勒在其著作《法律的道德性》中，詳細(xì)地闡釋了對(duì)于法律與道德關(guān)系的見解。他借用倫理學(xué)上的區(qū)分方法，將道德分為義務(wù)的道德與愿望的道德。富勒指出，在義務(wù)道德與愿望道德兩種道德中，義務(wù)道德更接近法律。

自然法學(xué)派雖然肯定法律與道德之間存在密切的聯(lián)系，把道德作為制定法律的依據(jù)，但也因此面臨一些質(zhì)疑。首先，自然法學(xué)派的理論是建立在超越時(shí)空、永恒不變的理性規(guī)律基礎(chǔ)上的，是否真的存在這樣普適性的規(guī)律？其次，將價(jià)值判斷引入法律中，是否會(huì)混淆道德義務(wù)與法律義務(wù)，從而使法律的權(quán)威性受到威脅？最后，道德與法律是否可以直接等同？二者是否存在灰色地帶？自然法學(xué)家鮮少關(guān)注二者的區(qū)別。

分析實(shí)證主義法學(xué)派批判自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律與道德并無內(nèi)在必然的聯(lián)系，主張對(duì)法律進(jìn)行實(shí)證主義的分析，把法律與道德相分離。休謨?cè)凇度诵哉摗芬粫刑岢隽艘粋€(gè)深刻的問題，“是”中能否推出“應(yīng)該”，而分析實(shí)證主義法學(xué)派的創(chuàng)始人奧斯丁把這個(gè)問題運(yùn)用在法學(xué)領(lǐng)域，則將問題進(jìn)一步表述為要區(qū)分“實(shí)際存在的法”和“應(yīng)該存在的法”。他說：“法理學(xué)科學(xué)（the science of jurisprudence或簡稱為法理學(xué)）所關(guān)注的乃是實(shí)在法，或嚴(yán)格意義上的法律，而不考慮這些法律的善或惡?！盵3]（P172）奧斯丁認(rèn)為，法理學(xué)所研究的實(shí)在法不涉及價(jià)值判斷，從而引申出法學(xué)界對(duì)“惡法亦法”與“惡法非法”的爭論。在爭論中，奧斯丁贊同“惡法亦法”，他認(rèn)為：“法的存在是一個(gè)問題。法的優(yōu)劣，則是另外一個(gè)問題。法是否存在，是一種需要研究的問題。法是否符合一個(gè)假定的標(biāo)準(zhǔn)，則是另外一種需要研究的問題。一個(gè)法，只要是實(shí)際存在的，就是一個(gè)法，即使我們恰恰并不喜歡它，或者，即使它有悖于我們的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。”[4]（P208）由此可見，奧斯丁的觀點(diǎn)是，道德不是法律的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，道德也不是法律的必備屬性，不具有道德性的惡法，只要是實(shí)際存在的，就仍然是法律。漢斯·凱爾森倡導(dǎo)純粹法學(xué)，堅(jiān)持“唯求認(rèn)知法律，而將不屬其認(rèn)知對(duì)象者皆摒除在外”[5]（P37-38），言下之意即法律科學(xué)要排除一切外在的、無關(guān)法律的因素，以追求純粹之目標(biāo)。他認(rèn)為法律與道德有所區(qū)別，法律不能作為道德的從屬，“將法律描述為道德之分支無異于要求法律對(duì)道德亦步亦趨，抑或承認(rèn)作為道德之一部之法律其實(shí)也具道德性。上述兩途其實(shí)不過是想將道德所信奉之絕對(duì)價(jià)值強(qiáng)加于法律而已”[6]（P46）。當(dāng)然，凱爾森并不否認(rèn)法律的合道德性，他所批判的是將法律視為道德的附屬品。

英國法理學(xué)家哈特在與富勒的論戰(zhàn)中，堅(jiān)持了分析實(shí)證主義法學(xué)派的觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)法律與道德是不同事物，二者并無必然聯(lián)系。哈特的理由主要有：第一，接受并履行法律的人，不一定都是由于法律的合道德性，而是有各種原因，“許多遭受法律強(qiáng)制的人們不僅不認(rèn)為它具有道德約束力，甚至那些自愿接受體系的人，也不一定認(rèn)為這是他們的道德義務(wù)，雖然這樣的體系會(huì)十分穩(wěn)定。事實(shí)上，他們對(duì)體系的忠誠可能基于許多不同的考量：長期利益的計(jì)算；對(duì)他人無私的關(guān)懷；不經(jīng)反省的習(xí)慣或傳統(tǒng)的態(tài)度；或者只是想要跟著別人走”[7]（P178-179）。第二，“有些特定的法律，在道德上是邪惡的，卻以意義明確的方式制定，且滿足公認(rèn)的體系效力判準(zhǔn)”[8]（P182），惡法亦法，即使不符合道德，只要制定的過程符合法律的程序性標(biāo)準(zhǔn)即可。分析實(shí)證主義法學(xué)派區(qū)分了法律和道德，避免將二者混淆，這有助于我們正確認(rèn)識(shí)法律與道德的關(guān)系，但是他們過分強(qiáng)調(diào)二者的區(qū)別，甚至將二者完全割裂，這是有失偏頗的。

法律與道德的關(guān)系在歷史法學(xué)派的學(xué)者看來，二者的源頭是一致的，但隨著時(shí)間的推移，二者的差異日漸明顯，具體可以分為三個(gè)階段：“通常來說，在嚴(yán)格法階段，法律并不十分關(guān)注道德；在衡平法和自然法階段，人們?cè)噲D把法律和道德等而視之；在成熟法階段，人們則堅(jiān)持認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)仔細(xì)且謹(jǐn)慎地界分法律和道德?！盵9]也就是說，法律與道德的關(guān)系不能抽象地討論，而要放在特定的歷史時(shí)段里全面地分析。社會(huì)法學(xué)派的代表人物龐德試圖調(diào)和自然法學(xué)派與分析實(shí)證主義法學(xué)派的矛盾觀點(diǎn)，他認(rèn)為法律與道德的關(guān)系處于動(dòng)態(tài)發(fā)展中，既不能將法律與道德相等同，也不能將二者截然分開。龐德在《法理學(xué)》中，將法律的發(fā)展分為五個(gè)階段，相應(yīng)地，法律與道德在不同階段也有不同的關(guān)系。首先是原始法階段，法律與道德同根同源，二者相混同；其次是嚴(yán)格法階段，法律從社會(huì)規(guī)范中分化出來，法律開始從道德中分離出來；第三個(gè)階段是衡平法和自然法階段，衡平法的運(yùn)用將道德觀念引入司法過程，法律必須與道德相符合；第四個(gè)階段即法律成熟階段，許多道德觀念已被法律化，所以法律與道德既有聯(lián)系又有所區(qū)別；最后進(jìn)入法律社會(huì)化階段，龐德認(rèn)為法律從關(guān)注個(gè)人利益轉(zhuǎn)向關(guān)注社會(huì)利益，他認(rèn)為“將法律和道德徹底分開的做法（像分析法學(xué)家所追求的那樣），以及將法律和道德完全等同的做法（像自然法學(xué)家所追求的那樣）都是錯(cuò)誤的”[10]（P106）。龐德用動(dòng)態(tài)的觀點(diǎn)分析法律與道德的關(guān)系，把二者的關(guān)系放在具體的歷史階段加以考察的做法，值得我們借鑒。

反觀中國古代，則較少直接討論法律與道德的關(guān)系，但從“德主刑輔”的治國理政思想中可以窺見古代中國對(duì)法律與道德二者關(guān)系的基本看法。例如，《論語·為政》記載“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星共之”，這說明，統(tǒng)治者以道德原則治理國家，就像北極星一樣，處在特定的位置，而其他星辰都會(huì)圍繞著它。儒家的治國思想以道德教化為主，刑罰為輔，不倡導(dǎo)嚴(yán)刑峻法，這對(duì)維護(hù)當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治起到了積極的作用。但需要注意的是，儒家的“德主刑輔”思想歸根結(jié)底是為了維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的地位，德治歸根結(jié)底是人治，而且“刑”不能等同于“法”，“刑”是“法”的組成部分，“德主刑輔”的觀念和現(xiàn)代法治思想存在很大差異和距離。

二、法律與道德關(guān)系的內(nèi)涵：界定及其邊界

從前面的分析可以看出，西方哲學(xué)家、法學(xué)家對(duì)法律與道德的關(guān)系問題看法不一，造成這種情況的原因很復(fù)雜，比如論者處于不同的歷史階段，代表不同的階級(jí)利益，看問題的角度和認(rèn)知水平、知識(shí)背景有所不同等等。我們分析法律與道德的關(guān)系應(yīng)吸收各派觀點(diǎn)的合理之處，摒棄其不足之處，從法律與道德的聯(lián)系與區(qū)別兩個(gè)維度來界定法律與道德關(guān)系的內(nèi)涵，并劃清二者的邊界。

（一）法律與道德的聯(lián)系

第一，法律與道德都屬于社會(huì)意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域，二者賴以發(fā)生、發(fā)展的基礎(chǔ)都是社會(huì)物質(zhì)生活條件?！八枷?、觀念、意識(shí)的生產(chǎn)最初是直接與人們的物質(zhì)活動(dòng)，與人們的物質(zhì)交往，與現(xiàn)實(shí)生活的語言交織在一起的。人們的想象、思維、精神交往在這里還是人們物質(zhì)行動(dòng)的直接產(chǎn)物。表現(xiàn)在某一民族的政治、法律、道德、宗教、形而上學(xué)等的語言中的精神生產(chǎn)也是這樣?！盵11]（P16）可見，法律屬于歷史范疇，它不是從來就有的，而是隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和社會(huì)物質(zhì)生活水平的提高逐漸產(chǎn)生、發(fā)展、分門別類，逐漸走向?qū)I(yè)化和精細(xì)化?！稘h謨拉比法典》是迄今世界上最早的一部完整保存下來的成文法典，是奴隸社會(huì)私有制的產(chǎn)物，作為一部法律匯編，涉及了刑事、民事、貿(mào)易、婚姻、繼承、審判等方面的制度。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，社會(huì)物質(zhì)極大豐富，法律的體系也日漸完備，現(xiàn)在各部門法都有了長足的進(jìn)步，人類擺脫了過去諸法合一的局面，在《民法》《刑法》《經(jīng)濟(jì)法》《婚姻法》及各類訴訟法方面都有詳盡的規(guī)定和精細(xì)的分工。道德屬于意識(shí)形態(tài)的一種具體表現(xiàn)形式，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定了道德水平，道德服務(wù)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；不同發(fā)展階段的社會(huì)物質(zhì)生活條件，都會(huì)產(chǎn)生與之相適應(yīng)的道德觀念，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的變化也會(huì)引發(fā)道德觀念的變革。在原始社會(huì)初期，生產(chǎn)力水平低下，社會(huì)物質(zhì)匱乏，余糧不足，無法滿足每一位成員的需要，為了不威脅整個(gè)社群的生存，有些社群就不得不犧牲最沒有生產(chǎn)力或沒有用處的人，喪失了勞動(dòng)力的年邁老人遭到拋棄或殺害的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這種做法在當(dāng)時(shí)并不是不道德的行為，為了保存青壯年等有生力量而拋棄老年人是社群成員所接受的舉動(dòng)。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，物質(zhì)生活水平有了提高，“尊老愛幼”的道德觀念才開始深入人心，人們開始從物質(zhì)、精神兩個(gè)方面關(guān)注老年人的贍養(yǎng)問題，如果有人不尊重長輩便會(huì)遭到道德的譴責(zé)，遺棄老人的行為更是會(huì)觸犯刑法?？梢?，法律與道德是[HJ2.7mm]由社會(huì)物質(zhì)生產(chǎn)條件決定的，法律與道德的發(fā)展程度反映了生產(chǎn)力發(fā)展的水平。

第二，法律與道德相互滲透相互影響。法律是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。在人類社會(huì)早期，從原始禁忌和宗教禮儀中產(chǎn)生了道德觀念來指導(dǎo)人們的行為，而到了奴隸社會(huì)時(shí)期，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，為了維護(hù)國家的統(tǒng)治，法律應(yīng)運(yùn)而生，法律先是對(duì)基本道德規(guī)范的確認(rèn)，后來逐漸從道德中分化出來。公元前五世紀(jì)才產(chǎn)生了最早的羅馬法文獻(xiàn)——《十二銅表法》。在法律的制定過程中，也受到道德觀念的影響，可見，道德是法律的重要來源。例如，“誠實(shí)守信”這一道德規(guī)范，就被吸收到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，形成了對(duì)經(jīng)營者的一系列要求；而“孝敬父母”，在《老年人權(quán)益保護(hù)法》中則具體體現(xiàn)在家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人的立法理念中；“切勿殺人”這一道德戒律，在刑法中有具體的規(guī)定，對(duì)故意殺人、故意傷害等行為均有具體的定罪量刑細(xì)則。馬克思在著作中也強(qiáng)調(diào)了法律和道德的聯(lián)系，他認(rèn)為“如果任何立法都不能頒布法令讓人們?nèi)プ龊虾鮽惱淼氖虑?，那么任何立法更不能承認(rèn)不合倫理的事情是合法的”[12]（P347）?？梢?，法律的制定合乎道德至關(guān)重要。在法律的適用過程中，由于法律的滯后性和概要性，法律條文不可能窮盡所有情況，因此，法官在定罪量刑時(shí)就會(huì)作出道德方面的考量?！叭魏螘r(shí)候，只要盡心盡責(zé)的法官超出了適用規(guī)則，就不得不進(jìn)行道德推理，因?yàn)樗麄冏鞒龅臎Q定并非源于法律的規(guī)范性決定?！盵13]（P222）在司法、執(zhí)法過程中，司法者、執(zhí)法者的道德水平也與司法、執(zhí)法的效果息息相關(guān)?！叭绻痉ㄕ?、執(zhí)法者都是寡廉鮮恥的缺德者，那么，只要有機(jī)會(huì)，他們就可能徇私枉法、貪贓枉法或利用法律賦予的自由裁量權(quán)，重罪輕判，輕罪重判，有罪不判，無罪亂判?！盵14]因此，具有高道德水平的司法者、執(zhí)法者是實(shí)現(xiàn)公平正義的重要保障。