平衡：自媒體時(shí)代的刑法修正

王琳

刑法變遷：在爭(zhēng)議中修法

2015年8月29日下午3點(diǎn)，十二屆全國人大常委會(huì)第十六次會(huì)議以153票贊成、2票反對(duì)、4票棄權(quán)，表決通過了這部修正案。刑法修正案（九）共計(jì)47條，刪去1條（199條），修改28條，新增條（款）22處。

這其實(shí)并不是刑法的第九次修正，而是“97刑法”的第九次修正。俗稱的“97刑法”其實(shí)也是一次修正。只不過，那次修正比較大，原“79刑法”的192條在修訂之后，增加到了452條。1997年刑法大修，在修正的條款數(shù)量上早已超過了一部新法的規(guī)模，更不用說“97刑法”還在立法理念上實(shí)現(xiàn)了轉(zhuǎn)向：被詬病已久的類推制度即在這次修訂中被廢除，我們今天所熟知的罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)等原則，也是在這次修訂中得到確立。

1997年刑法大修的目標(biāo)就是要制定一部“統(tǒng)一的、比較完備的刑法典”，它也曾被認(rèn)為是新中國歷史上最完備、最系統(tǒng)、最具有時(shí)代氣息、具有里程碑意義的刑法典。也正因?yàn)?997年刑法大修的整體性，“97刑法”常被稱為“新刑法”。但追根溯源，它仍是1979年刑法的修正版。

“79刑法”的出臺(tái)有其歷史背景，它誕生在那個(gè)“百法（廢）俱興”的特殊年代。也正是“79刑法”的開創(chuàng)性，開啟了新中國法制恢復(fù)重建的新時(shí)代。然而，“青山遮不住，畢竟東流去”。改革開放之后，中國政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)領(lǐng)域全方位巨變，“79刑法”顯得越來越不合時(shí)宜。與此同時(shí)，借由放權(quán)而產(chǎn)生的社會(huì)混亂又導(dǎo)致了刑事管控的進(jìn)一步收緊。80年代，各種刑法決定和補(bǔ)充規(guī)定（包括80年代初著名的“嚴(yán)打決定”）相繼出臺(tái)。此時(shí)的刑法已不僅僅是一部《刑法》典，而是包括20余項(xiàng)法律文件在內(nèi)的刑法體系。

與“79刑法”同一天通過的還有刑事訴訟法。1996年，刑訴法先于刑法大修。2012年，刑訴法再次大修。其時(shí)，筆者在一篇專欄文章中如是評(píng)價(jià)：在一個(gè)缺乏法治傳承的國土上推進(jìn)法治，總是變化多于守成，挑戰(zhàn)多于安逸。立法本追求穩(wěn)定，急劇轉(zhuǎn)型的中國又逼迫法律無法穩(wěn)定。這是一個(gè)“修法時(shí)代”，修修補(bǔ)補(bǔ)幾乎成了法律的宿命。在爭(zhēng)議中修正，也成了刑事訴訟法的“命”。

毫無疑問，這一論斷也適用于刑法的修訂。頻繁的修訂，并非立法者所愿，奈何時(shí)勢(shì)逼人?！?7刑法”出爐后，不少刑法學(xué)者樂觀預(yù)測(cè)，至少20至30年內(nèi)，這部相對(duì)完整和系統(tǒng)的法典無需再次大修。但是今天我們都知道了，“97刑法”之后的修正案已經(jīng)有了第9號(hào)。雖然這些修正案并沒有上百條的規(guī)模，但刑法修正案（九）也多達(dá)52條，修正內(nèi)容覆蓋了廢死、反恐、反腐、打拐、打謠等多個(gè)領(lǐng)域，一些社會(huì)關(guān)注、輿論熱議的焦點(diǎn)問題也借由這次修訂獲得了立法回應(yīng)。

體現(xiàn)民意，改觀昔日立法博弈格局

嫖宿幼女罪和打擊拐賣犯罪中的“雙打制”是近期占據(jù)諸多媒體版面的熱議話題。值得關(guān)注的是，在火花四濺的激烈爭(zhēng)議中，刑法修正案（九）最終選擇了社會(huì)的多數(shù)共識(shí)。對(duì)前者，“取消現(xiàn)行刑法第三百六十條第二款規(guī)定的嫖宿幼女罪，對(duì)這類行為可以適用刑法第二百三十六條關(guān)于奸淫幼女的以強(qiáng)奸論、從重處罰的規(guī)定，不再作出專門規(guī)定?！睂?duì)后者，“修改收買被拐賣的婦女、兒童罪，對(duì)于收買婦女、兒童的行為一律作出犯罪評(píng)價(jià)”，原來選擇性的“雙打制”變成了強(qiáng)制性的“雙打制”。

不過，仍有一些刑法學(xué)家和司法實(shí)務(wù)工作者對(duì)這兩處修正持不同意見。當(dāng)年設(shè)立嫖宿幼女罪和選擇性“雙打”拐賣收買犯罪，在很大程度上源于這些專家意見。在那個(gè)互聯(lián)網(wǎng)剛剛傳入中國的特定年代里，可供多數(shù)民眾參與修法的制度化管道并不多。與當(dāng)下這個(gè)以“消解”和“去中心化”為特征的網(wǎng)絡(luò)輿論場(chǎng)截然不同，專家意見在18年里很少受到挑戰(zhàn)，立法博弈主要在少數(shù)“精英”之間展開。

精英立法未必能帶來精致立法。精英強(qiáng)于立法的技術(shù)性，卻也容易落入精英的自負(fù)與權(quán)力的專橫。普羅大眾參與度的不足，使得立法博弈難以充分展開，帶入了自負(fù)與專橫的精英立法由此也變得粗糙起來。以嫖宿幼女罪為例，盡管不少刑法學(xué)家堅(jiān)持認(rèn)為這一罪名的起刑點(diǎn)較之強(qiáng)奸罪還要重，但他們卻選擇性地忽略了將與未滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系區(qū)分“嫖宿”與強(qiáng)奸，貌似區(qū)分了 “交易”與“強(qiáng)迫”的不同性質(zhì)，但這一邏輯卻是建立在幼女也有進(jìn)行性交易的處分權(quán)之上的。這明顯與幼女尚處于限制民事行為能力階段相悖?！版嗡蕖币苍谑聦?shí)上將被害幼女貼上了“賣淫女”的標(biāo)簽，這實(shí)是立法對(duì)被害幼女的二次傷害。

當(dāng)年的立法精英們還巧妙地將嫖宿幼女罪置入“妨礙社會(huì)管理秩序罪”一章中，這一設(shè)計(jì)清晰地表明，此罪名所要保護(hù)的法益實(shí)為被“嫖娼”所妨礙的“社會(huì)管理秩序”，而不是幼女的人身權(quán)利。如此價(jià)值偏差、邏輯混亂，稱之為“修法粗糙”毫不為過，由于其時(shí)多數(shù)民意無法經(jīng)由制度管道對(duì)立法精英們的自負(fù)和專橫構(gòu)成制約，才導(dǎo)致了這樣糟糕的個(gè)罪出現(xiàn)，并擾亂了性侵幼女司法實(shí)踐長達(dá)18年。

刑法修正案（九）中有關(guān)收買被拐賣婦女、兒童的行為將一律追究刑責(zé)的條款，也成為媒體追逐的焦點(diǎn)。這被認(rèn)為是我國打擊拐賣犯罪立法的根本轉(zhuǎn)變，即改變以前的“單打制”（單獨(dú)懲處拐賣者），為“雙打制”（拐賣、收買皆罰）。

打拐中的“買賣同罰”，根植于“沒有收買，就沒有拐賣”這一簡(jiǎn)單的邏輯。當(dāng)然，過去也并非一律不打擊收買方。從文本上理解，刑法中的“可以不追究”是指已構(gòu)成犯罪，但情節(jié)輕微可以免責(zé)。而且只是酌定的“可以”免責(zé)，并非肯定的“應(yīng)當(dāng)免責(zé)”。但問題恰恰就出在，舊法中的“可以免責(zé)”常被警方擴(kuò)大化適用，從而使有限的“雙打制”事實(shí)上被異化成了僅針對(duì)賣方的“單打制”。

辦案部門在打拐行動(dòng)中樂于將“雙打”變“單打”，意在盡可能保護(hù)被拐賣婦女、兒童的安全，并鼓勵(lì)收買人善待被拐人。這種承認(rèn)“既成事實(shí)”的執(zhí)法，固然易于操作，成本也較低，但其損害法律尊嚴(yán)，刺激拐賣犯罪多發(fā)的負(fù)面效應(yīng)也極為明顯。輿論呼吁日久的拐賣、收買“雙打制”，如今已經(jīng)取得了立法成果。但公眾期待的“天下無拐”，仍須偵查部門的嚴(yán)格執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)的公正司法來實(shí)現(xiàn)。

尊重民意，但并非一味迎合

輿論并不都是對(duì)的。刑法也并不能滿足所有的社會(huì)期待?！搬t(yī)鬧入刑”和死刑存廢之爭(zhēng)就是典型的例子。

輿論關(guān)注“醫(yī)鬧入刑”，與近年來多起慘烈的醫(yī)患沖突事件相關(guān)聯(lián)。但刑法修正案（九）并未對(duì)“醫(yī)鬧”予以特別關(guān)照。

修正后的相關(guān)條款其實(shí)是，“聚眾擾亂社會(huì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學(xué)、科研、醫(yī)療無法進(jìn)行，造成嚴(yán)重?fù)p失的，對(duì)首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑；對(duì)其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！憋@然，這一條款針對(duì)的并不僅僅是“醫(yī)鬧”，而是覆蓋了包括醫(yī)院在內(nèi)的幾乎所有公共場(chǎng)所（工作、生產(chǎn)、營業(yè)、教學(xué)、科研、醫(yī)療）的社會(huì)秩序。借用通俗的語言來表達(dá)，“校鬧”、“廠鬧”、“訟鬧”、“店鬧”、“拆鬧”等等，也都隨“醫(yī)鬧”一起入刑了。

“醫(yī)鬧”入刑也不是從刑法修正案（九）才有的。因?yàn)椤搬t(yī)鬧”本就不是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍?，且“醫(yī)鬧”的外延頗廣。在“聚眾擾亂社會(huì)秩序罪”之外，若“醫(yī)鬧”對(duì)醫(yī)生護(hù)士等構(gòu)成了人身傷害，行為人可能涉嫌故意傷害罪；如“醫(yī)鬧”的目的是非法獲利，且對(duì)醫(yī)院采取了威脅、要挾等敲詐勒索手段的，行為人還可能涉嫌敲詐勒索罪。

“聚眾擾亂社會(huì)秩序罪”所要懲處的“醫(yī)鬧”，更多指向在醫(yī)院聚眾鬧事情節(jié)嚴(yán)重，影響了正常的醫(yī)療秩序，且造成了嚴(yán)重?fù)p失的行為。

從字面上理解，這些條件應(yīng)同時(shí)具備，刑事責(zé)任才會(huì)啟動(dòng)。如果達(dá)不到犯罪要件標(biāo)準(zhǔn)，也并非無法可依，因?yàn)檫€有行政執(zhí)法可以銜接。《治安管理處罰法》上同樣可以找到對(duì)“醫(yī)鬧”的規(guī)制條款。

值得關(guān)注的是，公共輿論對(duì)“醫(yī)鬧”入刑并不樂觀，不少論者甚至視“醫(yī)鬧”入刑為“然并卵 ”。隨手抄錄其時(shí)在網(wǎng)上被轉(zhuǎn)載頗多的兩則評(píng)論標(biāo)題如：《“醫(yī)鬧”入刑解決不了“醫(yī)鬧”問題》《“醫(yī)鬧”入刑是和諧醫(yī)患關(guān)系的一廂情愿》。

不難看出，輿論的指向并不在修法，而是在社會(huì)語境中提出了更為宏大的“醫(yī)鬧”治理問題，這顯然是刑法不堪承受之重。在社會(huì)治理上，刑法只是“必要的惡”，具有“最后手段性”。

“醫(yī)鬧”入刑當(dāng)然無法從根本上解決“醫(yī)鬧”問題，更不能構(gòu)建出和諧醫(yī)患關(guān)系，那都不是刑法的功能。刑法只是要為正常的醫(yī)療秩序劃出一道底線，并以刑罰來告誡和震懾“醫(yī)鬧”的行為人。在刑法之外，加強(qiáng)醫(yī)療糾紛調(diào)解體系建設(shè)，疏通醫(yī)療糾紛司法救濟(jì)渠道，乃至探索推進(jìn)醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)等風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制，都是和諧醫(yī)患關(guān)系的應(yīng)然路徑。多管齊下的治理體系，本就應(yīng)并行不悖。

“醫(yī)鬧”入刑雖然解決不了“醫(yī)鬧”，但也不能否定“醫(yī)鬧”入刑的重要價(jià)值。

多數(shù)民意與立法的沖突還集中體現(xiàn)在死刑的存廢上。繼刑法修正案（八）減少13個(gè)死刑罪名、保留55個(gè)死刑罪名之后，刑法修正案（九）再次減少了9個(gè)死刑罪名。應(yīng)當(dāng)說，這樣的結(jié)果也是妥協(xié)的產(chǎn)物。在網(wǎng)絡(luò)輿論場(chǎng)上，力挺死刑的聲音明顯占了上風(fēng)。死刑存廢之爭(zhēng)的“輿論向左，學(xué)界向右”仍沒有實(shí)質(zhì)改變。

對(duì)那些堅(jiān)定的“廢除死刑論”者來說，一次取消9個(gè)死刑個(gè)罪也不算是一個(gè)最好的消息，因?yàn)檫€有包括貪賄犯罪在內(nèi)的諸多死刑個(gè)罪有待廢除死刑。如阮齊林教授在接受媒體采訪時(shí)就直言，“刑法修正案（九）再減少9個(gè)死刑罪名。但這仍然不夠，我國目前還保留死刑的罪名有46個(gè)，而且死刑還包括了非暴力犯罪，顯而易見是不太合理的，與國際死刑評(píng)價(jià)體系還有較大出入?！?/p>

但從漸進(jìn)式的死刑廢除之路來說，一次取消9個(gè)死刑個(gè)罪，已是重大進(jìn)展。死刑的廢除關(guān)乎一國的司法傳統(tǒng)、社群理念以及大眾對(duì)生死的理解等等。以貪賄犯罪的死刑廢除來說，立法機(jī)關(guān)考量的，不但有刑罰現(xiàn)代化層面的人文精神，更有留存于多數(shù)民眾心中的樸素正義觀。

少數(shù)學(xué)者批評(píng)輿論噬血或迷信死刑的威懾力，但以“前腐后繼”的腐敗態(tài)勢(shì)來證明死刑對(duì)貪腐官員在預(yù)防犯罪上的無效，也失之于復(fù)雜問題簡(jiǎn)單化?！扒案罄^”，一方面是有些領(lǐng)域、有些位置上的公權(quán)力還沒有被裝進(jìn)籠子里，這是腐敗犯罪多發(fā)的前提；另一方面，也在于過往對(duì)貪賄犯罪的處罰力度太輕、太軟、太過寬容。

“刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴(yán)酷性，而在于其不可避免性。” 這是死刑廢除論者常常援引的貝卡利亞的一句名言。法學(xué)史上這一著名論斷在貝卡利亞所生活的那個(gè)特定時(shí)段的意大利，或許適用。但對(duì)于當(dāng)下的中國，“嚴(yán)格立法、普遍違法和選擇性執(zhí)法”的怪現(xiàn)狀，令法律權(quán)威長期不彰。在缺乏法治傳承的國度里推進(jìn)現(xiàn)代刑事法治建設(shè)，刑罰的嚴(yán)厲和刑罰的不可避免其實(shí)缺一不可。刑罰的不可避免強(qiáng)調(diào)刑罰的確定性及公平性，而刑罰的輕重應(yīng)與犯罪行為相適應(yīng)。

對(duì)于目前尚留存的死罪個(gè)罪來說，死刑總是最后的、同時(shí)也是最嚴(yán)厲的罰責(zé)，它只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。所謂“罪行極其嚴(yán)重”，在司法實(shí)踐中通常指手段極其殘忍、后果極其嚴(yán)重、性質(zhì)極其惡劣、社會(huì)影響極壞的情形。一個(gè)“初犯的貪賄官員，涉案金額不多、影響不大”較之一個(gè)“累犯的貪賄官員，涉案金額以億元計(jì)，對(duì)一地的官場(chǎng)風(fēng)氣影響極壞”，在刑罰的選擇上當(dāng)然應(yīng)區(qū)別對(duì)待。保留貪賄犯罪死刑，是一種潛在震懾，在今天這樣一個(gè)反腐倡廉的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)上十分必要。

就如刑罰的嚴(yán)厲與刑罰的不可避免，本應(yīng)同時(shí)存在一樣；防止貪賄的制度建設(shè)和保留貪賄犯罪死刑也不是一道“二選一”的單選題。一些論者以前者來否定后果，缺乏邏輯關(guān)聯(lián)。保留貪賄犯罪死刑對(duì)加快預(yù)防貪賄腐敗的制度建設(shè)，還將起到督促和警醒的作用。相反，廢除貪賄犯罪死刑，預(yù)防貪賄腐敗的制度建設(shè)也未必就能迅速鋪開。貪賄犯罪死刑最終將取消，而把權(quán)力趕進(jìn)籠子里，以嚴(yán)密的廉政制度阻塞貪賄犯罪的空間，是廢除貪賄犯罪死刑的最好路徑。讓貪賄犯罪逐漸減少，死刑對(duì)于這一個(gè)罪自然會(huì)成為不必要。這也意味著，更多死刑個(gè)罪的廢除，將在后續(xù)的刑法修正中漸次推動(dòng)。

自媒體的飛速發(fā)展為公民參與立法提供了輿論平臺(tái)，也為民意表達(dá)中的自然正義與專業(yè)表達(dá)中的技術(shù)控制提供了博弈和交融的平臺(tái)。這一切關(guān)鍵在于立法博弈平臺(tái)的搭建，以及開門立法和公民參與立法的制度化保障。必須承認(rèn)，法律應(yīng)具有相對(duì)穩(wěn)定性。頻繁修改不利于法的執(zhí)行，但對(duì)于修法的失誤，也要勇于承認(rèn)錯(cuò)誤和糾正錯(cuò)誤。修法是多數(shù)人意志的體現(xiàn)，不論是立法官員還是法律專家，都應(yīng)俯下身來，傾聽民意，尊重民意，汲取民意——當(dāng)然這也并不是要求修法全然迎合民意或?qū)γ褚庹諉稳铡?/p>