詐騙罪中應(yīng)強調(diào)欺騙的程度限制

方孔強 胡公樞

一、基本案情

2015年11月2日至11月8日期間，犯罪嫌疑人孔某某以各種理由欺騙其在酒吧認識的業(yè)務(wù)員蔡某某、李某某及其女朋友王某某，幫其按揭購買“蘋果6S”手機。在獲得被害人同意之后，孔某某將被害人帶到手機的店里，由被害人提供身份證復(fù)印件，現(xiàn)場拍照，在“消費貸款申請表”等表單上簽字，并關(guān)聯(lián)分期還款的銀行卡。填寫好的表單，由手機店主也是擔(dān)保公司在本地的銷售代表審核通過，孔某某支付手機的首付款1800元到2000元不等，擔(dān)保公司放款給手機店主，孔某某取得手機。以一只售價6700元，成本價6000元的手機為例，經(jīng)過這樣的一筆交易，手機店主售出一只手機，獲利700元；擔(dān)保公司做成了一單按揭生意，按首付2000元，分期10期計算，每月需還577元，折算成年利率高達27.32%；孔某某又將手機以稍低于成本價5700元賣還給該手機店，扣除手機店主墊付的首付款2000元（有的首付款是手機店主墊付的），實際只要付給孔某某3700元。這樣，只要一只手機，就可以循環(huán)往復(fù)地賣，不斷地套現(xiàn)。本案中，蔡某某、李某某、王某某三人均以各自名義幫孔某某辦理了兩次分期付款購買手機業(yè)務(wù)，孔某某剩余按揭款項有的未支付，有的支付了一期，有的支付了二期。由于孔某某未向被害人履行按時支付按揭款的承諾，被害人一方面向公安機關(guān)報案，一方面擔(dān)心信用受損，繼續(xù)歸還按揭款。對孔某某來說，截至2016年1月14日案發(fā)，其總共余留42710.3元按揭款逃避支付，逾期未還款3630元。

二、分歧意見

第一種觀點認為，犯罪嫌疑人孔某某以非法占有的目的、虛假承諾的手段欺騙了被害人蔡某某、李某某、王某某，獲得了手機套現(xiàn)款項的不法利益，給各被害人造成了財產(chǎn)損失，各手機剩余按揭款合計42710.3元，數(shù)額較大，應(yīng)以詐騙罪追究孔某某的刑事責(zé)任。

第二種觀點認為，犯罪嫌疑人孔某某以虛假承諾的手段欺騙了被害人蔡某某、李某某、王某某，但其主觀上非法占有的目的并不明顯，客觀上蔡某某、李某某、王某某是否陷入錯誤認識亦不明確，因以事實不清，證據(jù)不足，退回偵查機關(guān)補充偵查。

三、法理評析

筆者同意第二種觀點，理由如下：

（一）孔某某的欺騙程度較輕，未達到詐騙罪中的欺騙程度

根據(jù)一般詐騙罪的行為構(gòu)造，“行為人實施欺騙行為——對方（受騙者）產(chǎn)生錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損害”。[1]從詐騙罪的行為構(gòu)造來看，首先要行為人實施了欺騙的行為，這種行為的程度要達到多少，應(yīng)當(dāng)分主觀和客觀兩個方面來理解。主觀的理解是“行為對象陷入錯誤認識”，客觀的理解是通過一般人的認識來判斷行為人的欺騙行為達到使行為對象陷入錯誤認識的程度。

1.從主觀方面來分析，行為對象大部分未陷入錯誤認識。（1）據(jù)被害人蔡某某稱，其為孔某某辦理第一只手機時，孔某某對她說“手頭比較緊，讓我?guī)退唇遥f自己是黑名單，辦不了按揭，后來我相信他就同意了”。辦第二只手機時，孔某某對她說“自己急用錢，又讓我?guī)退唇覀€手機拿去換錢套現(xiàn)”。辦這兩只手機時，孔某某還以幫忙完成酒吧業(yè)績?yōu)橛?；同時承諾兩個月內(nèi)會還清按揭。（2）據(jù)被害人李某某稱，其為孔某某辦理第一只手機時，孔某某說“他的手機掉了，需要重新買一個，他在手機店有股份，不能辦理按揭，他說按揭的錢他自己會還，我就同意了”。辦第二只手機時，因孔某某還欠李某某5000元錢，李某某稱，孔某某說“其有5000元錢押在手機店，如果能幫他按揭一只手機，他就能拿回5000元押金還我，我就同意了”，后來孔某某將5000元錢還了李某某。（3）據(jù)被害人王某某稱，其為孔某某辦理第一只手機時，孔某某稱“手頭緊又沒錢，讓我以我的名義幫他按揭一臺IPHONE6S手機，我就同意了”。辦第二只手機時，孔某某稱“自己公司用到手機，讓我再幫他按揭一個手機”。從以上事實來看，孔某某對蔡某某、王某某講述的客觀事實基本屬實，其稱手頭沒錢，請該兩被害人幫忙辦理手機按揭，并承諾會按時償還按揭款；其請李某某幫忙按揭第一只手機時稱“手機掉了、在手機店有股份”，并不屬實，請李某某幫忙按揭第二只手機時是否屬實尚未查實，但孔某某事后履行了歸還5000元的承諾屬實。在孔某某向蔡某某、王某某講述的客觀事實基本屬實的情形下，其又承諾會按期還按揭款，對該承諾事項兩被害人是否陷入錯誤認識，亦即孔某某是否刻意使該兩被害人相信了其具有還款能力，經(jīng)過查閱案卷，未發(fā)現(xiàn)有這樣的事實。蔡某某、王某某在孔某某已經(jīng)明確告知其手頭緊，要用按揭手機套現(xiàn)的情形下，仍幫其按揭手機套現(xiàn)，可以推知，蔡某某、王某某與孔某某之間達成了一種基于信任的“借款”或“保證”的旨意，應(yīng)當(dāng)認為，蔡某某、王某某從簽署了“分期購”合同，現(xiàn)場拍了照片，關(guān)聯(lián)了銀行卡等，就已經(jīng)清楚得認識到自己為法律上的債務(wù)人，假如孔某某未按期支付按揭款，其就具有代為償還的義務(wù)。因此，從主觀方面來看，行為對象蔡某某、王某某未陷入錯誤認識。對李某某幫孔某某按揭第一只手機，如果其陳述屬實，李某某出于朋友的關(guān)系，孔某某又自稱在手機店有股份等，幫助孔某某按揭了手機，存在陷入錯誤認識的可能。對李某某幫孔某某按揭第二只手機，無論孔某某是否虛構(gòu)了5000元錢押在手機店的事實，事后孔某某履行了承諾歸還了5000元錢，對此，李某某應(yīng)有充分的認識，本質(zhì)上幫忙按揭第二只手機是一種交換，把之前的欠款從一種形式轉(zhuǎn)換成另一種形式，因此，該次其未陷入錯誤認識。

綜上，從行為對象的主觀方面分析，僅李某某幫孔某某辦理第一只手機時，存在陷入錯誤認識的可能，其余被害人為孔某某辦理手機過程中，均未陷入錯誤認識。

2.從客觀方面來分析，行為對象亦大部分未陷入錯誤認識?？陀^方面是從一般人的角度來評價孔某某的行為是否達到足以使行為對象陷入錯誤認識的程度，側(cè)重的是從孔某某的供述和辯解及案卷中其他情節(jié)的綜合分析來加以認定。（1）孔某某請蔡某某幫其按揭手機?？啄衬吃谡埐棠衬硯推浒唇沂謾C的時候，未就客觀方面“手頭沒錢”、“按揭手機套現(xiàn)”等事實作虛假陳述。蔡某某在短時間內(nèi)兩次為孔某某辦理手機按揭。蔡某某是某酒吧的業(yè)務(wù)員，每個月有業(yè)績的壓力；孔某某常光顧該酒吧，消費較為大方。據(jù)孔某某供述，其承諾了幫蔡某某完成每個月5千元的酒吧業(yè)績，實際也做到了，在第二次請蔡某某幫其辦理手機按揭的時候，還應(yīng)蔡某某的要求訂了一個酒吧臺位，消費了2千元左右?？啄衬硯兔ν瓿删瓢蓸I(yè)績，蔡某某在供述中亦有提到。事后據(jù)孔某某稱其還了蔡某某兩只手機各一期的錢，蔡某某稱孔某某就還了一只手機一期的錢?？啄衬尺€辯稱，之所以不還蔡某某第二期的錢，也是因為生蔡某某的氣?？啄衬愁~外還欠蔡某某3千元錢，蔡某某為了要債跑到其家里，拍了視頻發(fā)給他，要求其還錢，并稱不還錢就找他媽媽要，為此，孔某某稱很生氣。從以上事實來看，以一般人的角度來理解，蔡某某為孔某某辦理手機按揭，帶有某種朋友關(guān)系、利益交換等因素，未因孔某某的“會按時還款”的陳述而陷入認識錯誤。（2）孔某某請李某某幫其按揭手機。李某某同樣在短時間內(nèi)兩次為孔某某辦理手機按揭，同樣是某酒吧的業(yè)務(wù)員，孔某某同樣答應(yīng)為其每個月完成5千元的消費業(yè)績等?？啄衬痴埨钅衬硯兔Π唇业谝恢皇謾C的時候，據(jù)李某某稱，孔某某欺騙了她在手機店有股份等事實，而孔某某稱，當(dāng)時就是說其同事蔡某某也幫忙按揭了手機，還款壓力不大，也答應(yīng)完成酒吧業(yè)績，這樣的情形下，李某某才答應(yīng)代為辦理。這只手機，孔某某稱兩期的按揭款均有支付，而李某某稱其就還了一期。從一般人的視角來看，孔某某的辯解有一定的合理性，但不能排除其在請李某某幫忙辦理這只手機按揭時存在虛假陳述，且該虛假陳述達到了使李某某陷入錯誤認識的程度。李某某為孔某某辦理第二只手機，據(jù)李某某稱，當(dāng)時是為了要回5千元的債，而據(jù)孔某某稱當(dāng)時也是為李某某訂了酒吧位置，消費了2千元左右，并承諾完成酒吧業(yè)績等，李某某才同意辦理。無論哪種情形，從一般人的角度來看，孔某某該次請孔某某為其辦理手機按揭，未導(dǎo)致李某某陷入錯誤認識。（3）孔某某請王某某幫其按揭手機。據(jù)孔某某供述，其與王某某原系男女朋友關(guān)系，王某某在某美甲美睫店上班，辦理按揭手機時，兩人仍為男女朋友，且在一起同居。辦第一只手機的時候是一天中午兩人起來去吃飯時，王某某看到孔某某拿著“蘋果4”的手機，稱其手機落伍，孔某某于是稱讓王某某幫忙按揭一只“蘋果6”給他用，王某某同意了；按揭第二只手機的時候，王某某也問過他上一只手機哪去了，是不是被他賣掉了，孔某某出于面子，說沒有賣掉，但心里想王某某知道手機被他賣掉了，“那時兩人都在一起的”，王某某還是為他辦了按揭。后來王某某提出了分手，兩人就分手了，再后來王某某又提出復(fù)合，孔某某不同意。王某某曾向派出所報過案，要求孔某某將按揭款還清，稱其自己要去杭州。后來經(jīng)過調(diào)解，孔某某同意了兩個月內(nèi)還清，但沒有履行承諾按時還清按揭款。另據(jù)案件材料王某某的詢問筆錄，其稱與孔某某系一般朋友關(guān)系，結(jié)合王某某的其他詢問筆錄，王某某在為孔某某辦理第一只手機的時候就應(yīng)知道孔某某償債能力有限，如果有錢，就會直接購買一只手機，而不是分期付款，王某某在這樣的情形下，還為孔某某按揭了第二只手機，出于什么樣的原因，案卷材料王某某的詢問筆錄中反映得并不充分。此外，截至案發(fā)，孔某某該兩只按揭的手機，一只按揭款均在付，未逾期，另一付了一期，逾期了一期，逾期天數(shù)10天左右。因此，從一般人的角度來看，孔某某和王某某之間可能存在男女朋友關(guān)系，其僅對將來會還款的不確定事項進行了承諾，不應(yīng)認定王某某因該承諾陷入錯誤認識。

綜上，無論從主觀還是客觀方面來看，犯罪嫌疑人孔某某的欺騙程度均較輕，除了一次請李某某幫忙手機按揭的過程中可能存在使其陷入認識錯誤的程度，其余五次均未達到使行為對象陷入認識錯誤的程度。

（二）孔某某逾期金額較小、時間較短，難以從事后認定其非法占有的目的

本案中六只手機的辦理時間為2015年11月2日至11月8日間，還款日為辦理日，第一期的還款日為2015年12月2日至12月8日間，第二期還款日為2016年1月2日至1月8日間，孔某某1月15日被抓獲，距離第二期的還款日時間并不長。據(jù)王某某稱，孔某某付了一只手機兩期的錢和一只手機一期的錢，即距離案發(fā)，孔某某有一只手機610元的錢到期未還。據(jù)蔡某某稱，孔某某只付了一只手機一期的錢，另一期未付，另一只手機兩期的按揭均未付。據(jù)李某某稱，孔某某只付了第一只手機一期的錢，另一期未付，另一只手機兩期的按揭均未付。據(jù)孔某某辯解稱，其對蔡某某的另一只手機也付了一期的錢，其對李某某的手機一只付了兩期，一只對方發(fā)過微信稱“作為朋友，幫還第一、二期沒關(guān)系，剩余期按揭不會再幫忙付了”。另其辯解，擔(dān)保公司的按揭款有10天的寬限期，10天之后才算滯納金。綜上，即使按照被害人所稱，孔某某逾期未還款為3630元（包括王某某的610，蔡某某的577、577、396，李某某的390、540、540），金額較少，且逾期時間較短，難以從客觀上認定其非法占有的目的。

（三）孔某某是否具有償還債務(wù)能力的爭議

詐騙罪中行為人主觀上是否具有非法占有的目的，其本身的償債能力是一個重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從案卷材料來看，孔某某自稱在“某P2P投資理財有限公司”上班，每月有幾千元收入，還幫朋友賣手機，每月也有幾千元收入，還介紹朋友貸款，一個月有2萬元左右收入，貸款業(yè)務(wù)收入最多，這些收入可以從其微信、支付寶、銀行交易等記錄中查詢到，交易金額很高，每個月均有幾萬元收入。另外，其每個月在某酒吧最少消費3萬元，已經(jīng)持續(xù)了3個月左右，有積分卡可以查詢證明，每天都住酒店，一個月房間費最少4500元，住了有半年時間，酒店記錄可以查詢。其又稱現(xiàn)在銀行卡里沒有錢，外債還欠了十多萬元，別人也欠他十多萬元，還有的財產(chǎn)就是在一個上海上大學(xué)的女朋友處有一部分存款，在一個朋友處投資了2萬元，其他財產(chǎn)沒有。之所以在短時間內(nèi)辦理了6只手機并套現(xiàn)，是因為那段時間內(nèi)賭博比較厲害，錢輸了沒辦法只好把手機賣了，但是辦手機按揭的時候，并沒有想過要把手機賣掉。從孔某某的這些供述來看，其一貫的生活方式可能較為隨意，消費與其收入不成配比。另據(jù)李某某的陳述，孔某某曾履行承諾歸還了其5000元錢，孔某某稱曾向李某某借過近1萬元錢，后來歸還了還欠500元錢，孔某某稱欠蔡某某3000元錢等。從這些事實可以看出孔某某欠錢不是完全不歸還。因此，綜合全案，不能僅以行為人較為揮霍、隨意的生活方式及其資產(chǎn)狀況等，完全否認其償還債務(wù)的能力。

（四）刑法中關(guān)于詐騙罪欺詐程度的相關(guān)理論

本案中一個較大的爭議問題涉及刑法理論是，行為人對將來的事實能否進行欺騙，即孔某某稱將來會按時支付按揭款，而事后未支付按揭款，該陳述是否屬于一種欺騙。德國刑法理論認為，對于將來事實的預(yù)測或表示，不屬于詐騙罪所欲規(guī)范的事實，而日本的通說與判例則承認可以就將來的事實成立欺騙。[2]日本學(xué)者大谷實稱，欺騙行為“不限于是有關(guān)過去、現(xiàn)在的事實，也包括在將來的事實上進行欺騙”[3]筆者同意日本學(xué)者的觀點，對于將來的事實也可以進行欺騙，但是詐騙罪中的欺騙有一個程度的限制。如周光權(quán)教授說，在商品交易中對產(chǎn)品的某種夸大宣傳，不認為是欺詐。[4]這就是一種被容許的欺詐程度。這個程度的限制從主觀上來說，要達到使行為對象陷入錯誤認識的程度，從客觀上來說，要達到使一般人認為足以使行為對象陷入錯誤認識的程度。對將來的事實的欺騙如果能夠達到這種標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)認定構(gòu)成欺詐，而不是一概排除對將來事實的虛構(gòu)或隱瞞等就不構(gòu)成欺騙。但相對來說，行為人假如對將來事實作虛假陳述，行為對象陷入錯誤認識的可能性比對過去或現(xiàn)在事實作虛假陳述要低。

（五）風(fēng)險社會應(yīng)當(dāng)提高行為對象的詐騙風(fēng)險承受能力

德國的一個學(xué)者說過：“風(fēng)險和財富一樣是要分配的東西。”[5]發(fā)生詐騙的風(fēng)險不應(yīng)當(dāng)全由詐騙者來承受，詐騙的對象在風(fēng)險社會中應(yīng)當(dāng)秉持應(yīng)有的謹慎，并采取必要的風(fēng)險防范措施來應(yīng)對詐騙者，在這樣的情形下仍不能防范詐騙，刑法才有介入調(diào)整的必要。換言之，假如詐騙的對象沒有做到這樣的風(fēng)險防范，就要降低對詐騙者的詐騙行為評價，甚至將其不作為犯罪處理。當(dāng)今，我們處在一個充滿風(fēng)險的社會當(dāng)中，并非有風(fēng)險的事物就一定要禁絕，如馬路上開的汽車，總會有交通事故的發(fā)生，但不能因為這樣的風(fēng)險而禁止開汽車；又如個人或單位申請銀行貸款，總會有填寫的信息內(nèi)容存在不真實，也不能因為這樣的風(fēng)險而禁止銀行貸款業(yè)務(wù)。具體到個體，如房地產(chǎn)商銷售商品房過程中存在虛假宣傳、隱瞞房屋質(zhì)量等欺騙行為，消費者購買了商品房后發(fā)現(xiàn)被欺騙了，這樣的事實，不認為是詐騙，一個原因是消費者有承受詐騙風(fēng)險的能力，在買房的時候其應(yīng)當(dāng)充分地了解房屋地情況，如果沒有去做或者做到，就要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。又如一個人向另一個人借錢，謊稱了借款的用途，還款的期限等，事后沒有按期歸還借款，也沒有將借款用于承諾的用途，這種情形下，一般出借人也不能控告借款人詐騙，因為出借人有承受詐騙風(fēng)險的能力，他在出借的時候就應(yīng)當(dāng)預(yù)期到借款人可能不履行承諾，但他仍然出借的話，即表示對風(fēng)險予以承受。總之，司法實踐中越來越多因為詐騙對象風(fēng)險防范意識不強，或者存在某種放任風(fēng)險、僥幸心理、對風(fēng)險的不作為等現(xiàn)象，一旦風(fēng)險發(fā)生時，行為對象又向有關(guān)部門控告行為人詐騙罪，不符合風(fēng)險社會的分配正義。為此，在司法適用中應(yīng)順應(yīng)社會發(fā)展，提高行為對象的詐騙風(fēng)險承受能力。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年第3版，第735頁。

[2]參見張明楷：《外國刑法學(xué)綱要》，清華大學(xué)出版社2007年第2版，第576頁。

[3][日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第186頁。

[4]參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2011年第2版，第103-104頁。

[5][德]烏爾里希·貝克：《風(fēng)險社會》，李瑞華、陸月宏譯，譯林出版社2004年版，第25頁。