我國BITs中國民待遇條款之“理”性思考

摘 要 BITs因其特殊的調(diào)整對象而具有雙邊條約的特殊契約本質(zhì)，其中的國民待遇條款隨著我國資本輸入國和資本輸出國的身份混同，傳統(tǒng)利益導(dǎo)向視角下的研究更顯復(fù)雜化，把握該條款的契約相對性和權(quán)利義務(wù)對等性特征，以公平互利為核心訂立和實施國民待遇條款成為應(yīng)然選擇。

關(guān)鍵詞 BITs 國民待遇條款 契約 公平互利

作者簡介：孫校栓，廣東財經(jīng)大學(xué)，碩士研究生，研究方向：國際法學(xué)。

中圖分類號：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-086-02

雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaties，簡稱BITs）因其在世界范圍內(nèi)數(shù)量之大，締約國之多，而成為當(dāng)今世界國際投資法的主要淵源。其中的國民待遇條款一直是締約雙方以及學(xué)術(shù)界爭論的焦點，對此的國內(nèi)研究主要采用利益導(dǎo)向的視角，更多的站在我國長期以來所處的資本輸出國立場，忽視了其作為契約條款的本質(zhì)特征，阻礙了我國國際投資實踐的進(jìn)一步發(fā)展。

一、BITs之特殊契約本質(zhì)

雙邊條約的本質(zhì)為何？國際法學(xué)者勞特派特認(rèn)為，“私法上的契約和國際法上的條約，其法律上的性質(zhì)基本上是相同的，在契約和條約中，各個當(dāng)事者的自治的意思，都是一個法律關(guān)系的構(gòu)成的條件，而在這個法律關(guān)系，從其產(chǎn)生之時起，就獨立于當(dāng)事者一方的自由處理的意思之外。”實際上，學(xué)者們也一致認(rèn)為，雙邊條約的本質(zhì)就是國家之間的“合意”或“意思表示一致”，也即契約。由此，我們可以得出雙邊條約具有契約相對性和權(quán)利義務(wù)的對等性。作為雙邊條約的一種，BITs自然具有雙邊條約的契約性，但是它又因特別的調(diào)整對象“國際投資”而擁有其特殊性。如前所述，BITs本該具有相對性，只約束締約雙方，其他人不能成為條約的權(quán)利主體，而事實卻遠(yuǎn)非如此。

從內(nèi)容來看，“投資促進(jìn)和保護(hù)”是其主要目的，具體的條款也是圍繞這一中心展開?？疾飚?dāng)今世界各國BITs文本，其中的三大待遇條款和爭端解決條款等，都是關(guān)于投資者的權(quán)利規(guī)定，而締約國在條約中幾乎沒有什么權(quán)利。由此，產(chǎn)生了兩種有悖于契約相對性的現(xiàn)象：

1.形式上，BITs是兩個主權(quán)國家就促進(jìn)和相互保護(hù)投資之權(quán)利義務(wù)關(guān)系的契約或意思表示一致的結(jié)果，條約主體是兩個主權(quán)國家，而內(nèi)容上卻是私人投資者的“權(quán)利書”，私人投資者儼然成為了從BITs受益的“第三人”。

2.締約國在BITs中沒有權(quán)利，只有義務(wù)，而與之相對應(yīng)的權(quán)利則授予給了條約的“第三人”——外國投資者。傳統(tǒng)的契約權(quán)利和義務(wù)的對等關(guān)系變成了投資者享有權(quán)利，東道國承擔(dān)義務(wù)的單向關(guān)系。

從爭端解決機制看，私人投資者的地位也十分特殊。其權(quán)益一旦受損，便可直接依據(jù)條約啟動國際仲裁程序，要求締約一方承擔(dān)國際法上的賠償責(zé)任。盡管ICSID不是國際法院，仲裁方式也具有民間性質(zhì)，主要管轄民商事糾紛之類的案件，BITs卻授于私人投資者挑戰(zhàn)締約國管理本國經(jīng)濟活動的權(quán)利。雖然這種爭端解決方式避免了投資者母國卷入投資者和東道國的爭端，但是賦予私人投資者把投資東道國置于國際仲裁之下的權(quán)利，確實是BITs的一大創(chuàng)舉。因為這種現(xiàn)象根本不可能發(fā)生在國際貿(mào)易或其他國際經(jīng)濟領(lǐng)域，就連WTO爭端解決機制也沒有授予私人以“訴訟主體資格”。

BITs通過這樣特殊的“第三人”制度設(shè)計，使其成為了國際法上的一種特殊契約，即BITs是涉及“第三人”利益的國家之間意思表示一致的結(jié)果。它從實體和程序上賦予私人投資者以條約權(quán)利，并且無與之對應(yīng)的義務(wù)，以這種看似有違契約相對性和權(quán)利義務(wù)對等性的“畸形”設(shè)計，履行著自身“促進(jìn)和保護(hù)外國投資”的使命。

二、我國BITs中國民待遇條款的契約性分析

BITs締約方在不同時期的利益導(dǎo)向是不同的，這使得學(xué)術(shù)界紛紛站在本國的立場來進(jìn)行研究條約條款，為本國締約者建言獻(xiàn)策。當(dāng)本國是資本輸入國的時候，一方面我們習(xí)慣于呼吁BITs中加大對外資的保護(hù)力度，把文本條款規(guī)定的寬泛而抽象，以此來宣誓國家對外開放和保護(hù)外資的決心；另一方面，我們則站在南北矛盾和發(fā)展中國家的立場，主張小心謹(jǐn)慎的對外開放，加強對外資的監(jiān)管，維護(hù)本國經(jīng)濟主權(quán)，平衡外國投資者和東道國利益。當(dāng)本國是資本輸出國時，我們又高舉經(jīng)濟全球化和國際投資自由化的大旗，向作為資本輸入國的BITs締約方施壓，要求其擴大開放，提高對本國外資的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，減少對外資的各種監(jiān)管限制，接受投資者——東道國爭端解決方式。這種功利主義的研究方法，在我國締結(jié)的BITs國民待遇條款上反映的最明顯。

從1982年我國與瑞士締結(jié)第一個BIT至今已經(jīng)過去了34年，我國締結(jié)的BITs數(shù)量也達(dá)到了104個，其中的國民待遇條款從無到有，從概括到具體，目前正因和美國的談判而從準(zhǔn)入后擴展至準(zhǔn)入前，相關(guān)的學(xué)術(shù)研究也如火如荼的進(jìn)行著。不過，最近幾年我國對外投資流量飛速追平吸引外資流量，并有望于今年超過后者，將我國變?yōu)橘Y本凈輸出國的趨勢，讓很多人感到措手不及。按照傳統(tǒng)利益導(dǎo)向的思維習(xí)慣，“身份混同”的新背景下研究BITs中的國民待遇條款當(dāng)然要同時站在資本輸入國和資本輸出國的雙重立場上，具體處理好本國和對方締約國，本國和對方締約國投資者，本國和本國投資者，本國投資者和對方締約國這四對關(guān)系。如何平衡協(xié)調(diào)好這四對關(guān)系，實現(xiàn)本國利益最大化，這似乎是擺在締約談判人員和學(xué)術(shù)界面前的難題。

國民待遇作為BITs的一個條款，必然具有后者的契約屬性。首先，母國規(guī)避貿(mào)易壁壘，轉(zhuǎn)移國內(nèi)產(chǎn)能過剩，增加外匯收入的這些目標(biāo)和投資者本人追逐利益的本質(zhì)是一致的。私人投資者在BITs中享有的權(quán)利，最終都會給母國帶來切實的利益，兩者是權(quán)利共同體。BITs中的特殊三方法律關(guān)系，基本可以看成是締約雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只不過是母國因其和本國國民之間的身份關(guān)系，而將條約權(quán)利轉(zhuǎn)移給了本國海外投資者而已，并沒有違背契約的相對性。所以作為投資者母國，應(yīng)該站在投資者的角度審視國民待遇條款的訂立，在充分保護(hù)本國投資者的基礎(chǔ)上，促使對方締約國承擔(dān)更多的投資促進(jìn)和便利化責(zé)任。

其次，東道國在BITs中承擔(dān)的全部是保護(hù)外國投資者的義務(wù)，但是，其權(quán)利卻體現(xiàn)在國內(nèi)法對外資的監(jiān)管方面。從外資進(jìn)入，到運營，再到利潤的匯出，最后到投資者和東道國爭端解決程序，規(guī)定東道國權(quán)利的國內(nèi)法可謂系統(tǒng)而龐大。而外國投資者在BITs中的寥寥數(shù)條權(quán)利，和東道國在國內(nèi)法上的權(quán)利相比，實則是九牛一毛。況且，我國BITs條款關(guān)于外資的權(quán)利要么規(guī)定不具體，要么外加“類似情形”或“依據(jù)國內(nèi)法”的限制。因此，BITs中的權(quán)利義務(wù)分配并非是不對等的，私人投資者并非只享有權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)，相反，外商投資者實際上可能承受更多諸如履行要求之類有違國民待遇規(guī)定的義務(wù)限制。

第三，隨著締約國資本輸入國和輸出國的轉(zhuǎn)化，私人投資者所享有的權(quán)利和所遭受到的風(fēng)險也在相互轉(zhuǎn)移。國內(nèi)法上的契約一般是在雙方當(dāng)事人履行完義務(wù)，實現(xiàn)了權(quán)利后便告終結(jié)，而BITs作為國際契約，卻是要在有效期內(nèi)供私人投資者反復(fù)適用的。這樣就造成了契約可能隨著世事變遷，昔日的資本輸入國成為了如今的資本輸出國，條約權(quán)利義務(wù)的承受者跟著發(fā)生轉(zhuǎn)移的現(xiàn)象。當(dāng)初的資本輸出國曾經(jīng)極力推行的投資自由化措施，現(xiàn)在可能為資本輸入國的投資者提供高水平的保護(hù)。而當(dāng)初的資本輸入國對BITs相對方投資者的過度限制，則會成為本國投資者進(jìn)入目標(biāo)國進(jìn)行投資的障礙。

我國已訂立的BITs國民待遇條款一般這樣規(guī)定：“在不損害締約一方可適用的法律法規(guī)的前提下，對在其境內(nèi)投資的運營、管理、維持、使用、享有、出售或處分，締約一方確保給予締約另一方的投資者及其投資的待遇應(yīng)不低于其在相同情勢下給予本國投資者及其投資的待遇?！睆钠浔硎鰜砜?，“不損害東道國的法律法規(guī)”是國民待遇適用的前提。準(zhǔn)入前，我國有2015年新修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》和外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度，以及相配套的外資審查許可制度，這就在國內(nèi)法上排除了國民待遇對外國投資者的適用。準(zhǔn)入后，“不損害東道國的法律法規(guī)”又意味著我國可能存在不符合國民待遇原則的措施，相較于美國、加拿大在BITs的附件里以很大的篇幅把準(zhǔn)入、業(yè)績要求、對高層管理人員的限制、稅收措施等這些方面存在的“不符措施”列明的不同做法，我國的“不符措施”卻很神秘，因為其隱藏于中央和地方浩如煙海的法律法規(guī)中，沒有公布，也沒有公布的現(xiàn)實可能性。這種排斥準(zhǔn)入前國民待遇和缺乏透明度的訂約方式，的確達(dá)到了削弱BITs中對方投資者權(quán)利，而實際把對外資的監(jiān)管大權(quán)留于己手的目的，實現(xiàn)了契約權(quán)利向自身傾斜。

當(dāng)我們成為對外投資大國，本國投資者意欲進(jìn)入從前的資本輸出國時，根據(jù)國民待遇條款規(guī)定，我們的投資者似乎可以獲得更多的保護(hù)，因為東道國法治健全，法律法規(guī)透明，對其擁有本國國籍的投資者的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)本來就很高。但是，現(xiàn)實是很多中國企業(yè)收購?fù)鈬髽I(yè)因?qū)Ψ降膰野踩珜彶槎髁T，連目標(biāo)國市場都無法進(jìn)入。而對于我國進(jìn)入落后的發(fā)展中國家的投資，因其市場經(jīng)濟發(fā)展不充分，法治不健全，根據(jù)這樣的國民待遇條款，我們有理由相信，東道國會比我國對外資施加更多的國內(nèi)法限制，因為這是條約賦予他們的權(quán)利，結(jié)果只能是削弱國民待遇條款對我國投資者的保護(hù)力度，增加其在當(dāng)?shù)夭豢深A(yù)見的法律風(fēng)險。缺乏準(zhǔn)入前國民待遇和透明度的國民待遇條款不能為我國海外投資提供充分的國際法保護(hù)，因為“如果我們總是坐在東道國位置，口頭歡迎外商投資，卻千方百計減少保護(hù)外資責(zé)任，努力擴大對外國投資的管理權(quán)，政策又不透明，我們的企業(yè)在海外無疑也會受到對等的同樣待遇。”

三、以公平互利為核心的國民待遇條款訂約建議

對外開放發(fā)展到今日，我國已經(jīng)成為世界第二大經(jīng)濟體，國際投資領(lǐng)域也出現(xiàn)了資本輸入國和資本輸出國的身份混同，與之配套的BITs訂約實踐卻告訴我們，國民待遇條款已經(jīng)不能適應(yīng)我國“深化改革，擴大開放”下“引進(jìn)來和走出去”的發(fā)展需要。以利益導(dǎo)向為指引，單純站在資本輸入國或是資本輸出國的角度考慮國民待遇條款，都已不合實際；而站在兩個立場思考這個問題，搞平衡之術(shù)，以謀求利益最大化，只能是謹(jǐn)小慎微的斤斤計較，最終可能陷入無休止的爭論之中而顧此失彼。

其實，BITs的契約相對性和權(quán)利義務(wù)對等性早已給出了解決問題的答案——在契約中，權(quán)利和義務(wù)是相對的，總量是相等的。這就要求契約雙方本著公平互利的精神來分配彼此權(quán)利和義務(wù)，不能盲目追求對己有利，這樣做不僅合作不會長久，而且最終受害的還是自己。因為享有多少權(quán)利，終究也必須承擔(dān)多少義務(wù)，只不過BITs的特殊構(gòu)造讓這種得失的時間和場合發(fā)生了轉(zhuǎn)移而已。因此，我們應(yīng)該拋棄傳統(tǒng)功利主義的視角，以公平互利為核心來訂立和實施BITs中的國民待遇條款，這是契約的本質(zhì)要求，也是身份混同背景下的負(fù)責(zé)任大國之應(yīng)然選擇。

參考文獻(xiàn)：

[1]李浩培.條約法概論.法律出版社.2003.

[2]梁開銀.中國雙邊投資條約原理研究.湖南師范大學(xué)博士學(xué)位論文.2012.

[3]溫先濤.《中國投資保護(hù)協(xié)定范本》（草案）論稿（一）.國際經(jīng)濟法學(xué)刊.2011（4）.

[4]溫先濤.《中國投資保護(hù)協(xié)定范本》（草案）論稿（三）.國際經(jīng)濟法學(xué)刊.2012（2）.