論搜索引擎服務(wù)提供商“深度鏈接”行為的法律定性

摘 要 隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛普及，網(wǎng)絡(luò)鏈接的作用就是將海量的電子數(shù)據(jù)和信息進(jìn)行篩選過濾，從而鎖定用戶需求的信息范圍，大大提高了網(wǎng)絡(luò)信息傳播的效率，而向用戶提供相關(guān)信息的搜索引擎鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)或商家，為用戶的信息檢索工作帶來更多的便捷服務(wù)。然而在司法實(shí)踐中，搜索引擎在為用戶帶來方便的同時(shí)也引發(fā)了一系列網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛。由此可知，將搜索引擎服務(wù)的應(yīng)用和服務(wù)納入法律的規(guī)制范疇，使該項(xiàng)服務(wù)在合法的狀態(tài)下運(yùn)行成為現(xiàn)代信息社會(huì)中面臨的一項(xiàng)重要的問題，而解決這一問題的關(guān)鍵就是對(duì)搜索引擎“深度鏈接”行為進(jìn)行法律定性。本文將圍繞司法實(shí)踐中的案例從概念界定、表現(xiàn)類型、爭議焦點(diǎn)等方面對(duì)“深度鏈接”行為進(jìn)行分析探討。

關(guān)鍵詞 搜索引擎 深度鏈接 著作權(quán) 侵權(quán)責(zé)任

作者簡介：陸靜，南京農(nóng)業(yè)大學(xué)法學(xué)系本科，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-065-02

集網(wǎng)站鏈接、信息搜索、網(wǎng)頁快照等功能于一體的搜索引擎作為應(yīng)用最廣泛的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)工具之一，在廣大的互聯(lián)網(wǎng)用戶中已經(jīng)占據(jù)著舉足輕重的地位，成為人們工作、學(xué)習(xí)以及生活中，檢索信息以及獲取資料所不可或缺的服務(wù)工具。隨著搜索引擎在生活中的越來越廣泛的應(yīng)用，隨之而來的其在應(yīng)用方面所引發(fā)的侵權(quán)糾紛也是難以避免的。在此類侵權(quán)糾紛中，由“深度鏈接”行為引起的爭議已經(jīng)成為典型的案例，十多年間關(guān)于此類的案件的討論不絕于耳，法院的判決也莫衷一是。究其原因是由于深度鏈接中不斷更新的新技術(shù)、新模式挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法的理論和制度，我國現(xiàn)階段與搜索引擎服務(wù)相關(guān)的《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定以及相關(guān)的責(zé)罰機(jī)制，沒有相關(guān)的法律法規(guī)作為認(rèn)定依據(jù)，制度上的缺陷導(dǎo)致了實(shí)踐中各地法院判決標(biāo)準(zhǔn)不一。因此，要想提出立法改革和司法審判的建議必須先對(duì)“深度鏈接”行為進(jìn)行法律定性。

一、 搜索引擎工作機(jī)制

所謂的搜索引擎，理論上通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)從互聯(lián)網(wǎng)上搜集到的信息，使用特定的計(jì)算機(jī)程序且按照一定的策略，在對(duì)信息經(jīng)過組織與處理的過程后，向網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息檢索的服務(wù)，同時(shí)，用戶檢索到的信息將對(duì)用戶的系統(tǒng)進(jìn)行展示。根據(jù)此項(xiàng)工作機(jī)制，將搜索的方式分為對(duì)全文的檢索與目錄檢索兩種方式。全文搜索又叫關(guān)鍵詞檢索，其工作原理如下，搜索引擎在一種特定的程序下自動(dòng)的、定期的對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的信息進(jìn)行收集，同時(shí)會(huì)按照搜索而來的鏈接繼續(xù)搜索到其他網(wǎng)頁，不斷重復(fù)這項(xiàng)過程，這一程序被稱作“網(wǎng)絡(luò)蜘蛛”的程序，利用該種程序搜集到的網(wǎng)頁將會(huì)存儲(chǔ)于自身的服務(wù)器中，搜索引擎在索引系統(tǒng)的支配下對(duì)服務(wù)器中的網(wǎng)頁作出分析，并將信息提取出來建立相應(yīng)的數(shù)據(jù)庫，而網(wǎng)絡(luò)用戶在輸入關(guān)鍵詞時(shí)，系統(tǒng)將于數(shù)據(jù)庫中搜索網(wǎng)頁與關(guān)鍵詞相匹配，通過建立關(guān)聯(lián)并排序，最終將符合條件的檢索頁面反饋給用戶。而目錄索引的方式是根據(jù)已有的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)網(wǎng)站的信息進(jìn)行逐層的評(píng)判與歸類，再建立鏈接，形成目錄，這一過程是由人工完成。

二、搜索引擎服務(wù)提供商“深度鏈接”行為的界定

21世紀(jì)以來，我國互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)形式經(jīng)歷了網(wǎng)絡(luò)文學(xué)空間、BBS、博客空間、電子商務(wù)平臺(tái)、視頻分享網(wǎng)站、搜索引擎、微博、微信、APP等等階段。在經(jīng)歷了互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期惡性發(fā)展后，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)更新發(fā)展越來越快，融合度也越來越高。深度鏈接的方式越來越新穎。對(duì)于搜索引擎服務(wù)提供商“深度鏈接”行為的界定，筆者將從內(nèi)涵和外延兩個(gè)方面來看：

（一） “深度鏈接”的概念

深層鏈接（deep link）的概念為，網(wǎng)絡(luò)用戶從第三方網(wǎng)站在線或下載需要的作品或文件，該過程與原有的設(shè)鏈網(wǎng)站不脫離，同時(shí)顯示在瀏覽器中的地址不再是第三方網(wǎng)站而是設(shè)鏈網(wǎng)站的模式。網(wǎng)絡(luò)用戶在此種情況下，點(diǎn)擊了鏈接標(biāo)識(shí)后，網(wǎng)絡(luò)顯示的頁面將跳轉(zhuǎn)到深層網(wǎng)頁分頁的鏈接地址上，從而繞過鏈接網(wǎng)站的頁面，在此種狀況，被鏈接的網(wǎng)頁不會(huì)輕易被用戶識(shí)別出來，而是會(huì)認(rèn)為仍舊在原有的設(shè)鏈頁面上，據(jù)此，用戶對(duì)網(wǎng)站內(nèi)容的認(rèn)識(shí)以及信息的版權(quán)權(quán)利人會(huì)發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)導(dǎo)致混淆和作出錯(cuò)誤的判斷。

（二） 深度鏈接的表現(xiàn)形式

從深度鏈接的外延來看，深度鏈接可以按照以下兩種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分：

1.按照設(shè)置方式劃分。根據(jù)設(shè)置鏈接的方式不同，結(jié)合移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，深度鏈接一般包含以下幾種模式：

（1）縱深鏈接：縱深鏈接是繞過被鏈網(wǎng)站的主頁，直接對(duì)目標(biāo)頁面即分頁的鏈接。用戶通過點(diǎn)擊鏈接標(biāo)志被直接引入到目標(biāo)網(wǎng)站的分頁?？v深鏈接一定程度上提高了搜索訪問的效率，但也變相剝奪了目標(biāo)網(wǎng)站主頁的用戶訪問量。

（2）埋置鏈接：埋置鏈接的工作原理在于將對(duì)外鏈接時(shí)跳轉(zhuǎn)的頁面、瀏覽器切換完美地隱藏在設(shè)鏈網(wǎng)站當(dāng)中。用戶點(diǎn)擊鏈接標(biāo)識(shí)后，頁面沒有發(fā)生跳轉(zhuǎn)，設(shè)鏈網(wǎng)站并未出現(xiàn)在被鏈頁面中。用戶瀏覽欣賞被鏈接的各種網(wǎng)頁內(nèi)容之時(shí)，并未離開設(shè)鏈網(wǎng)站。同時(shí)，瀏覽器中顯示的仍然是設(shè)鏈網(wǎng)站和設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址。

（3）加框鏈接：網(wǎng)頁設(shè)計(jì)者為了實(shí)現(xiàn)頁面與頁面間的隱性數(shù)據(jù)傳輸，可以嘗試加框鏈接的方式，即將一個(gè)網(wǎng)頁文件內(nèi)嵌入網(wǎng)絡(luò)頁面，可以選擇利用iframe技術(shù)作為支持，以加框鏈接形式替代埋置鏈接，同樣是不發(fā)生設(shè)鏈網(wǎng)站到被鏈網(wǎng)站的跳轉(zhuǎn)，但使用加框技術(shù)后，瀏覽器的地址欄有兩種顯示方式，一種顯示設(shè)鏈者的 URL，另一種是以設(shè)鏈者的 URL X 為一級(jí)域名、以被鏈者的 URL Y 為二級(jí)域名的形式（WWW.X.Y.com）實(shí)現(xiàn)對(duì)被鏈網(wǎng)站 URL 的嵌套；另外，設(shè)鏈者可以將被鏈網(wǎng)站不必要的內(nèi)容（例如廣告、網(wǎng)站標(biāo)示）省略掉，取而代之的是設(shè)鏈者自身網(wǎng)站的廣告和信息。

2.按照鏈接對(duì)象劃分。按照搜索引擎深度鏈接的對(duì)象進(jìn)行劃分，大致可以分為四類：

（1）對(duì)公開合法傳播作品的深度鏈接：對(duì)公開傳播作品的深度鏈接指的是，被鏈接的目標(biāo)作品早于設(shè)鏈網(wǎng)站已經(jīng)被置于公開的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中，被鏈網(wǎng)站經(jīng)合法授權(quán)向公眾傳播該被鏈作品，設(shè)鏈網(wǎng)站對(duì)此類作品的深度鏈接。

（2）對(duì)非公開傳播作品的深度鏈接：大部分指的是被鏈網(wǎng)站并未對(duì)外開放，這些網(wǎng)站一般只有服務(wù)器，并沒有公開的域名和網(wǎng)絡(luò)地址，用戶無法通過進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)地址找到該網(wǎng)站，這些網(wǎng)站的服務(wù)器儲(chǔ)存著大量的涉嫌侵權(quán)的作品。

（3）對(duì)侵權(quán)網(wǎng)站的深度鏈接：被鏈網(wǎng)站系傳播涉嫌侵權(quán)作品的網(wǎng)站，而設(shè)鏈網(wǎng)站對(duì)該類網(wǎng)站的侵權(quán)作品進(jìn)行了深度鏈接。

三、對(duì)深度鏈接行為進(jìn)行版權(quán)規(guī)制的可能性分析

在明確了搜索引擎的工作原理和深度鏈接的相關(guān)概念和表現(xiàn)形式后，可以感知到的是：深度鏈接下的搜索引擎，如果不能實(shí)現(xiàn)將被鏈接的網(wǎng)頁被識(shí)別出來，那么網(wǎng)絡(luò)用戶仍會(huì)將現(xiàn)有的版權(quán)或信息內(nèi)容的權(quán)利人認(rèn)為來自于原有的設(shè)鏈網(wǎng)頁中，這將會(huì)導(dǎo)致對(duì)版權(quán)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。這樣的誤判構(gòu)成了對(duì)哪些權(quán)利人的哪種權(quán)利的侵犯呢？由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的落后，現(xiàn)有的法律制度以及司法解釋或法規(guī)并未對(duì)此作出規(guī)定，理論界中對(duì)此的爭議主要集中在以下幾個(gè)方面：應(yīng)如何判斷一般鏈接和深度鏈接的侵權(quán)行為應(yīng)如何辨別？對(duì)深度鏈接的規(guī)范達(dá)到何種程度？如何處理好一般鏈接和深度鏈接的關(guān)系？針對(duì)這些尚未有定論的問題，筆者將從深度鏈接的侵權(quán)主體、侵權(quán)內(nèi)容、侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)來尋找對(duì)深度鏈接行為進(jìn)行版權(quán)規(guī)制的可行性：

（一）版權(quán)侵犯的行為主體

1.鏈接者與被鏈接者所屬的網(wǎng)站：將第三方網(wǎng)站信息和內(nèi)容以設(shè)置鏈接的方式在本網(wǎng)站的頁面顯示，搜索引擎可采取此種方式，其本網(wǎng)站的內(nèi)容相對(duì)豐富，提供給訪問網(wǎng)站的不特定多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)用戶，能夠以此來獲得高訪問率且更易獲得收益。針對(duì)被鏈接者所屬的網(wǎng)站而言，無論是鏈接了該網(wǎng)站的內(nèi)容還是以何種形式鏈接，不可否認(rèn)的一點(diǎn)就是上述鏈接方式同樣對(duì)被鏈接的網(wǎng)站的訪問量會(huì)有所增多，因而該種鏈接的設(shè)置形式不會(huì)對(duì)被鏈接的網(wǎng)站構(gòu)成侵權(quán)，而有因此獲得一定程度上的收益的可能。

2.被鏈接作品權(quán)利人：就被鏈接作品的權(quán)利人而言，深度鏈接的原理是為網(wǎng)絡(luò)用戶提供快速的檢索以及信息搜索工作，其實(shí)質(zhì)上是對(duì)網(wǎng)點(diǎn)的IP地址上頁面信息的改變，最終呈現(xiàn)出來的是對(duì)權(quán)利人作品內(nèi)容的暫時(shí)性的復(fù)制，而這一網(wǎng)絡(luò)地址的鏈接并不能作為侵權(quán)行為的認(rèn)定，就其產(chǎn)生的后果來看，對(duì)被鏈接的網(wǎng)頁以及網(wǎng)站來說，會(huì)對(duì)瀏覽量和收益方面有所增強(qiáng)，而對(duì)作品的權(quán)利人來說，可能對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶產(chǎn)生誤導(dǎo)，對(duì)作品發(fā)表的實(shí)際網(wǎng)址或網(wǎng)站不能清楚的進(jìn)行辨別，一定程度上認(rèn)為作品的來源于設(shè)鏈網(wǎng)站，除此之外，通過鏈接而來的作品內(nèi)容如果本身就是侵權(quán)作品，則鏈接方式無疑會(huì)將侵權(quán)作品的傳播范圍泛化，因而作品權(quán)利人根據(jù)著作權(quán)所享有的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，享有對(duì)侵權(quán)產(chǎn)品禁止傳播的權(quán)利。

（二）深度鏈接侵犯版權(quán)內(nèi)容

1. 復(fù)制權(quán)： 在侵犯復(fù)制權(quán)這一問題上，由于被鏈接的網(wǎng)頁信息內(nèi)容直接顯示在網(wǎng)絡(luò)用戶的瀏覽器上，這一內(nèi)容上的復(fù)制應(yīng)否認(rèn)定為侵權(quán)，理論上一直存在著博弈。侵犯版權(quán)復(fù)制權(quán)行為的認(rèn)定在于被侵權(quán)內(nèi)容被復(fù)制到了可識(shí)別的介質(zhì)存儲(chǔ)或書本類的載體上，或生成復(fù)制件進(jìn)行傳播，此種行為可以認(rèn)定為復(fù)制權(quán)的侵權(quán)行為。而在生成鏈接的這一臨時(shí)性的復(fù)制內(nèi)容，筆者所持觀點(diǎn)是否定的，網(wǎng)頁的鏈接僅為一種向網(wǎng)絡(luò)用戶提供臨時(shí)性瀏覽的轉(zhuǎn)接技術(shù)服務(wù)，歸根結(jié)底其所鏈接的內(nèi)容可以理解為某一特定網(wǎng)址，而非作品的內(nèi)容，短暫的內(nèi)容復(fù)制與永久的固定性的復(fù)制所產(chǎn)生的后果是不同的，故深鏈技術(shù)對(duì)作品權(quán)利人的復(fù)制權(quán)的侵權(quán)的觀點(diǎn)不能成立。

2.發(fā)行權(quán)：就權(quán)利人即版權(quán)所有人的發(fā)行權(quán)利而言，深鏈技術(shù)所產(chǎn)生的短暫性的被作品內(nèi)容的復(fù)制，并未產(chǎn)生任何固化的復(fù)制品，更不會(huì)與作品的發(fā)行權(quán)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)，由此可知，被鏈接的版權(quán)人的作品內(nèi)容并未因鏈接或暫時(shí)性的內(nèi)容復(fù)制而侵犯了發(fā)行權(quán)。

3.改編權(quán)：改編權(quán)要求權(quán)利人或經(jīng)權(quán)利人授權(quán)對(duì)作品內(nèi)容的進(jìn)行體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性思想的改編，改編后的作品內(nèi)容與原作品內(nèi)容不一致。而深度鏈接而來的網(wǎng)頁信息對(duì)作品權(quán)利人的作品內(nèi)容并未產(chǎn)生獨(dú)創(chuàng)性的修改行為，作品一定程度上的順序和外觀的改變不能認(rèn)為是著作權(quán)法意義上的改編行為，作品的內(nèi)容未發(fā)生修改，因此深鏈技術(shù)沒有侵犯作品改編權(quán)的可能。

（三）深度鏈接侵犯版權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.侵權(quán)行為主體：侵權(quán)主體是侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，明確版權(quán)侵權(quán)行為應(yīng)明確行為主體。在深度鏈接檢索信息這一行為中，主體應(yīng)限定在版權(quán)所有人和提供深鏈技術(shù)服務(wù)商或提供者間，作品權(quán)利人對(duì)其作品享有網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，同時(shí)也享有禁止他人未經(jīng)許可傳播的權(quán)利。提供深鏈技術(shù)服務(wù)商為提高網(wǎng)站的訪問量或收益而對(duì)權(quán)利人的作品傳送到網(wǎng)絡(luò)用戶的瀏覽器上，從實(shí)質(zhì)上看，該種行為應(yīng)認(rèn)定為擴(kuò)散而非傳播。另外，所鏈接的作品如果本身是侵權(quán)作品，則作品的提供者應(yīng)對(duì)權(quán)利人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，至于提供深鏈技術(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任，還應(yīng)考察侵權(quán)責(zé)任的其他構(gòu)成要素。

2.主觀要件：我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀要件的判斷作出了如下規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任?！睋?jù)此可知，提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的權(quán)利人對(duì)搜索鏈接服務(wù)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的條件就是“明知或者應(yīng)知”。筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)上被搜索鏈接的內(nèi)容不計(jì)其數(shù)，賦予設(shè)鏈者一一審查注意的義務(wù)是不現(xiàn)實(shí)的，因此，“明知”狀態(tài)一般以權(quán)利人的通知為依據(jù)認(rèn)定。若沒有權(quán)利人通知，除非其自己承認(rèn)，深度鏈接者的是否“明知”的主觀狀態(tài)判斷起來較為困難。就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任判斷上，國際通行的標(biāo)準(zhǔn)為“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，即侵權(quán)事實(shí)較為明顯，如一面飄揚(yáng)的鮮艷紅旗，由于侵權(quán)事實(shí)能夠引起公眾的注意或已經(jīng)產(chǎn)生了一定范圍的受眾群體，則可以認(rèn)定侵權(quán)行為具備了明顯的外觀性，同時(shí)可推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商已知悉了該項(xiàng)侵權(quán)事實(shí)?！凹t旗標(biāo)準(zhǔn)”順理成章的成為避風(fēng)港規(guī)則的補(bǔ)充，但二者結(jié)合起來的適用也并非恰當(dāng)。

四、總結(jié)

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的科學(xué)技術(shù)日新月異，信息和作品堪稱“海量”，從司法實(shí)踐中出現(xiàn)的各種各樣的問題，我們已經(jīng)感受到了傳統(tǒng)著作權(quán)侵權(quán)和許可制度在面對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)環(huán)境時(shí)的“窘迫無力”。因此，如何在利用著作權(quán)法規(guī)定正確判定侵權(quán)，完善許可制度以保證權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)益的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)權(quán)利人、轉(zhuǎn)載人以及社會(huì)公眾的利益平衡，實(shí)現(xiàn)共贏，是日后著作權(quán)法改革應(yīng)當(dāng)考慮的問題。