中外合資企業(yè)掛牌新三板之路

文/史成　編輯/劉麗娟

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中外合資企業(yè)掛牌新三板之路

掛牌新三板的過程中，中外合資企業(yè)除了要滿足一般條件，還要特別關(guān)注企業(yè)設(shè)立與變更過程中有關(guān)外資方面的合規(guī)要求。

文/史成編輯/劉麗娟

作為我國對外經(jīng)濟的有機組成部分，中外合資企業(yè)早年借助外國投資者在資金、生產(chǎn)技術(shù)、企業(yè)管理經(jīng)驗和國際市場拓展渠道等方面的優(yōu)勢，有效克服了國際市場的進入壁壘，在我國經(jīng)濟中發(fā)揮了重要作用。時至今日，大部分中外合資企業(yè)仍屬于中小企業(yè)，并面臨著產(chǎn)品市場占有率不高、資金需求迫切、市場影響力不足、內(nèi)部經(jīng)營管理不規(guī)范、抗風險能力較弱等諸多問題。2013年12月，全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)（俗稱“新三板”）試點擴展到全國范圍，也為中外合資企業(yè)的發(fā)展提供了新機遇。2014年1月，展唐通訊科技（上海）有限公司成為首家掛牌新三板的中外合資企業(yè)。此后，上海底特、唯爾福、宏田股份等多家中外合資企業(yè)登陸新三板。在掛牌新三板的過程中，中外合資企業(yè)除了要滿足一般條件，還要特別關(guān)注企業(yè)設(shè)立與變更過程中有關(guān)外資方面的合規(guī)要求。

掛牌要件與流程

根據(jù)我國《公司法》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》及其他相關(guān)法律法規(guī)，掛牌新三板需要滿足以下條件：一是依法設(shè)立且存續(xù)滿兩年，其中，有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算；二是業(yè)務(wù)明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力；三是公司治理機制健全，合法依規(guī)經(jīng)營；四是股權(quán)明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)；五是主辦券商推薦并持續(xù)督導；六是全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)要求的其他條件。為了滿足掛牌要求，中外合資企業(yè)需要變更為外商投資股份公司，并因此需要提供商務(wù)主管部門出具的外商投資企業(yè)設(shè)立和整體變更批復等文件。

中外合資企業(yè)掛牌新三板的過程中，一般會面臨兩次“審核”過程。第一次為中介機構(gòu)對擬掛牌公司進行“審核”，重點是對擬掛牌公司的法律、財務(wù)兩大方面進行梳理。其中，法律方面主要是對目標公司股權(quán)演變、資本運營過程的法律關(guān)系進行梳理，以實現(xiàn)合法合規(guī)性；財務(wù)方面主要是對目標公司的財務(wù)體系（損益表、資產(chǎn)負債表及現(xiàn)金流量表）進行梳理并加以規(guī)范化，以反映公司的競爭力。第二次為全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)對擬掛牌公司進行“審核”。全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)作為掛牌的審核機構(gòu)，將對擬掛牌公司的法律、財務(wù)及其他各方面信息進行審核，以確保擬掛牌公司股權(quán)明晰、財務(wù)真實及經(jīng)營管理合法合規(guī)。

具體而言，中外合資企業(yè)掛牌新三板之步驟如下：第一步，中介機構(gòu)對目標公司進行盡職調(diào)查并提出規(guī)范意見與整改方案，目標公司根據(jù)調(diào)查結(jié)果進行整改。第二步，目標公司啟動整體變更為外商投資股份公司的程序。首先，目標公司召開董事會，決議公司進行整體變更并確定整體變更基準日，同時聘請會計師事務(wù)所和資產(chǎn)評估公司對企業(yè)進行審計與評估；公司整體變更事宜經(jīng)商務(wù)主管部門批準同意后，召開創(chuàng)立大會并辦理工商變更登記手續(xù)。第三步，相應(yīng)中介機構(gòu)著手制作申報材料并組織內(nèi)部審核。第四步，向全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司遞交申報材料；全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司將根據(jù)審核情況出具反饋意見；主辦券商及其他中介機構(gòu)則對反饋意見進行答復。最后一步，股份公司取得掛牌同意文件，辦理股份登記和其他掛牌手續(xù)。

聚焦外資合規(guī)要求

中外合資企業(yè)掛牌新三板的實務(wù)中，公司整體轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞莨镜暮戏ê弦?guī)性是全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)審核的關(guān)鍵要點。由于我國對外商投資企業(yè)采取差異化管理政策，在外商投資主體資格、投資產(chǎn)業(yè)、經(jīng)營范圍、稅費繳納等方面存在較多特殊規(guī)定，因此，全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)對擬掛牌中外合資企業(yè)進行審核時，對投資者的出資形式、境內(nèi)自然人股東的身份、外國投資者持股比例及股權(quán)代持等方面的合法合規(guī)性會予以格外關(guān)注。對此，擬掛牌中外合資企業(yè)及相關(guān)中介機構(gòu)需重點把握以下幾方面的問題。

中外合資企業(yè)掛牌新三板具體操作流程

第一，關(guān)于外國投資者能否以人民幣投資設(shè)立中外合資企業(yè)的問題。根據(jù)外商投資企業(yè)的相關(guān)法律法規(guī)以及外匯管理規(guī)定，原則上外國投資者應(yīng)以外幣進行投資，但實踐中也存在外國投資者以人民幣進行投資的情形。根據(jù)《關(guān)于外商以人民幣投資有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，若外國投資者以人民幣進行投資應(yīng)滿足以下條件：一是出資的人民幣必須是該外商從中國境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤；二是以人民幣利潤出資應(yīng)向?qū)徟鷻C關(guān)出具其所投資企業(yè)的利潤分配證明及該企業(yè)納、免、減稅證明；三是提供上述證明后，還需經(jīng)審批機關(guān)批準，方可以人民幣出資；四是經(jīng)批準以人民幣利潤再投資的，仍可依法享受國家有關(guān)稅收優(yōu)惠待遇。因此，對于外國投資者以通過對投資企業(yè)清算、轉(zhuǎn)股及先行回收投資所得人民幣資金在境內(nèi)再投資的，政策上同外匯出資享有同樣的待遇。

第二，關(guān)于境內(nèi)自然人能否成為中外合資企業(yè)股東的問題。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，中外合資企業(yè)的中方股東原則上只能是經(jīng)政府批準、在中國境內(nèi)設(shè)立的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織，自然人不可以成為中外合資企業(yè)的股東。但是，實踐中部分中外合資企業(yè)中存在中國境內(nèi)自然人股東的情形。這是在外商投資企業(yè)收購境內(nèi)各種性質(zhì)、類型企業(yè)股權(quán)的實踐過程中不斷放寬相關(guān)法律的情況下出現(xiàn)的。在2002年12月30日出臺的《關(guān)于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》中，首次對中外合資企業(yè)的中方自然人作為股東做出了突破；2009年6月公布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，則進一步刪除了“中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上”的條件，規(guī)定被股權(quán)并購的境內(nèi)公司的中國自然人股東，經(jīng)批準后可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。

第三，關(guān)于中外合資企業(yè)注冊資本及外國投資者持股比例的問題。根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，中外合資企業(yè)的外國投資者投資比例一般不低于25%，注冊資本總額則沒有強制性規(guī)定。1987年2月17日，國家工商行政管理局出臺了《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》，對中外合資企業(yè)的注冊資本總額做出了補充規(guī)定，要求中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本需滿足投資總額一定的比例。對于已設(shè)立的中外合資企業(yè)又變更為外商投資股份公司的，根據(jù)對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部于1995年1月10日制定的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》，其注冊資本最低限額為人民幣3000萬元。但伴隨著我國《公司法》的不斷完善，以及在外資領(lǐng)域的逐步落實推進，目前我國商務(wù)部已經(jīng)取消了對外商投資股份公司的最低注冊資本（特定行業(yè)除外）和外國投資者持股比例的限制性規(guī)定，但外商投資企業(yè)的注冊資本則仍需達到投資總額的一定比例。因此，在實踐中，需對中外合資企業(yè)注冊資本是否滿足投資總額比例予以核查，并確認其變更過程是否符合當時適用的法律規(guī)定。比如已掛牌新三板的青島豐光精密機械股份有限公司，其外國投資者總持股比例就低于25%。

第四，關(guān)于中外合資企業(yè)整體變更時是否需要連續(xù)三年盈利的問題。根據(jù)《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》，中外合資企業(yè)在整體變更為股份公司時，應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄。該規(guī)定給中外合資企業(yè)順利變更為外商投資股份有限公司并掛牌新三板造成了一定影響。商務(wù)部辦公廳于2014年6月所發(fā)《關(guān)于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關(guān)問題的函》（商辦資函［2014］516號）規(guī)定，“中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，審批機關(guān)可依《公司法》執(zhí)行，無需再要求應(yīng)有最近連續(xù)3年的盈利記錄”。因此，連續(xù)3年盈利，已經(jīng)不再是中外合資企業(yè)在變更為外商投資股份公司的要件。

第五，關(guān)于中外合資企業(yè)股權(quán)代持法律效力及隱名股東要求顯名的問題。根據(jù)《證券法》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》及相關(guān)法律法規(guī)，掛牌新三板的公司必須股權(quán)結(jié)構(gòu)明晰，不得存在股權(quán)代持的情形。但是，實踐中部分中外合資企業(yè)存在股權(quán)代持的情況。此種情況不滿足擬掛牌公司股權(quán)結(jié)構(gòu)明晰的相關(guān)要求，中外合資企業(yè)在掛牌前必須進行股權(quán)還原。以展唐通訊科技（上海）有限公司為例，其在掛牌前就存在股權(quán)代持。其主辦律師和券商表示，“展唐科技的股東北京速通2007年10月與小股東簽署的《代持協(xié)議》合法有效，小股東根據(jù)《代持協(xié)議》取得展唐科技及前身隱名股東身份不存在法律障礙”。在法律層面，中外合資企業(yè)中的隱名股東的權(quán)益受到相關(guān)法律的保護，但我國法律對中外合資企業(yè)中隱名股東要求顯名做出了更嚴格的規(guī)定。因此，中外合資企業(yè)的隱名股東和名義股東間存在的委托持股協(xié)議，若無《合同法》第52條規(guī)定的情形，則該委托持股協(xié)議有效，委托持股協(xié)議未經(jīng)商務(wù)主管機關(guān)批準亦不影響委托持股協(xié)議的法律效力。中外合資企業(yè)隱名股東顯名時，不僅需已實際履行投資義務(wù)、名義股東以外的其他股東認可其股東身份，而且需征得外商投資企業(yè)審批機關(guān)的同意。

第六，關(guān)于中外合資企業(yè)整體變更為股份公司后能否引入境內(nèi)自然人的問題。以外商投資股份公司浙江向日葵光能科技股份有限公司為例。其在上市之前向境內(nèi)管理層定向增發(fā)，使境內(nèi)自然人成為外商投資股份公司的股東。根據(jù)商務(wù)部辦公廳所發(fā)《關(guān)于答復浙江向日葵光能科技股份有限公司向境內(nèi)管理層人員增發(fā)股份問題的函》，“現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章對已設(shè)立的外商投資股份公司向境內(nèi)自然人定向增發(fā)股份無禁止性規(guī)定”。因此，中外合資企業(yè)變更為外商投資股份公司后，境內(nèi)自然人以增資入股形式成為股份公司股東不存在法律障礙。

近些年來，與中外合資企業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)多次調(diào)整。中外合資企業(yè)掛牌新三板的過程中，相關(guān)主體需對其歷史沿革中的各種事項的合法合規(guī)性予以關(guān)注，以確保其行為符合當時的監(jiān)管要求。如果在核查中發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的情形，應(yīng)結(jié)合企業(yè)實際情況與現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)做出判斷，并主動聯(lián)系相關(guān)監(jiān)管部門，以避免因非實質(zhì)性障礙而被擋在資本市場外。

作者單位：北京卓緯律師事務(wù)所