“知彼”是“制勝”的前提
——淺議在哈薩克斯坦投資及工程建設(shè)的法律風(fēng)險

文/北京市中倫（上海）律師事務(wù)所 周月萍 孟奕 孫雨辰

“知彼”是“制勝”的前提
——淺議在哈薩克斯坦投資及工程建設(shè)的法律風(fēng)險

文/北京市中倫（上海）律師事務(wù)所 周月萍 孟奕 孫雨辰

本文作者 周月萍

本文作者 孟奕

本文作者 孫雨辰

2010年，哈薩克斯坦共和國（以下簡稱“哈國”）政府出臺關(guān)于征收石油出口稅的決議，這個決議看起來適用于在哈國的所有石油開采企業(yè)，但實際上當(dāng)時卻只砸中了未與政府簽訂“海關(guān)穩(wěn)定”條款的兩家公司，即“田吉茲”石油公司（以下簡稱“田吉茲”）和“卡拉恰干納克”財團(tuán)（以下簡稱“KPO”）。

2010年7月13日，哈國財長在政府工作會議上稱，根據(jù)哈國政府關(guān)于征收石油出口稅的決議，外資企業(yè)“田吉茲”和KPO都在應(yīng)繳稅企業(yè)之列，而其他約15家以前同政府簽訂了含有“海關(guān)穩(wěn)定”條款（即不受后出臺海關(guān)法律制約）的“產(chǎn)品分成協(xié)議”合同的石油企業(yè)不在納稅之列。

雖然“田吉茲”和KPO對于“產(chǎn)品分成協(xié)議”是否含有“海關(guān)穩(wěn)定”條款的問題與哈國政府理解存在分歧未有定論。但，這次事件給諸多已在哈國投資或擬在哈國發(fā)展的中國企業(yè)一個重要啟示——到法律政策處于不斷完善的發(fā)展中國家例如哈國進(jìn)行投資，需要在對已有法律政策深刻理解的基礎(chǔ)上，再結(jié)合該國的法律政策趨勢，預(yù)先進(jìn)行具有前瞻性的法律風(fēng)險分析及應(yīng)對策劃。下面我們對哈國的外資投資、工程承包等相關(guān)的法律政策進(jìn)行解讀，分析風(fēng)險并提出相關(guān)防范建議。

一、投資法律環(huán)境

近年來，由于哈國受到世界經(jīng)濟(jì)增速放緩、國內(nèi)投資政策多變、本國貨幣貶值等眾多不利因素的影響，國內(nèi)政策環(huán)境、市場環(huán)境、行政環(huán)境等均存在不確定性，投資環(huán)境寬松度和自由度較之以前也有所不同。主要表現(xiàn)在以下方面：

1、新《投資法》對外國投資實行國民待遇取消特殊優(yōu)惠

哈國于2003年頒布了新的《投資法》，確立了哈國吸引外國投資的法律基礎(chǔ)，加強了法律對外國投資的有效保障。根據(jù)新的《投資法》的規(guī)定：“哈薩克斯坦共和國法人，即根據(jù)哈薩克斯坦共和國法律程序組建的法人，包括含有外商投資的法人”。這意味著，哈國已對外資實行國民待遇，對外國投資和國內(nèi)投資實行統(tǒng)一的法律保護(hù)。但是也意味著，外國投資和外資企業(yè)不再享有任何針對外商直接投資的特惠政策，僅針對個別政府鼓勵投資的行業(yè)（主要為制造行業(yè)、實體加工業(yè)）給予特定的稅收優(yōu)惠。

2、國家對戰(zhàn)略資源和重點行業(yè)的控制力不斷增強

在行業(yè)準(zhǔn)入上，哈國政府對于大部分行業(yè)都鼓勵外商積極投資，僅對涉及國家安全的一些行業(yè)進(jìn)行限制。但是當(dāng)今國際能源問題日益突出，哈國政府意識到石油天然氣等戰(zhàn)略資源以及基礎(chǔ)行業(yè)的重要性，開始重視對能源的國家控制，通過政府支持、企業(yè)收購的方式實現(xiàn)國有控股，并通過對國有資產(chǎn)的支配和管理，促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)利益最大化。

根據(jù)哈國《地下資源與地下資源利用法》，國家對礦產(chǎn)品的交易和地下資源利用權(quán)的轉(zhuǎn)讓享有“優(yōu)先購買權(quán)”。國家不僅可以優(yōu)先購買礦產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所轉(zhuǎn)讓的開發(fā)權(quán)或股份，還可以優(yōu)先購買能對該企業(yè)直接或間接做出決策影響的控制企業(yè)所轉(zhuǎn)讓的開發(fā)權(quán)或股份。另外哈國法律還規(guī)定，潛在具有戰(zhàn)略意義區(qū)塊上的油氣合作活動如果影響了哈國經(jīng)濟(jì)利益并威脅到國家安全時，政府可單方面修改、拒絕執(zhí)行或終止合同。上述規(guī)定使得在哈從事資源買賣和轉(zhuǎn)讓的投資者失去了主動性，對外國投資者進(jìn)入和退出哈礦業(yè)或油氣市場，特別是收購哈國內(nèi)資源企業(yè)構(gòu)成了實質(zhì)性障礙。

3、哈國政府對外資企業(yè)的管控程度日益嚴(yán)格

從維護(hù)本國利益出發(fā)，近年來，哈國政府頻頻針對外資企業(yè)出臺新政策，范圍涉及企業(yè)注冊、勞務(wù)許可、稅收、企業(yè)采購等眾多方面，許多都屬于對外資企業(yè)的直接限制性措施。另外，針對資源領(lǐng)域企業(yè)的稅負(fù)也相應(yīng)增加。

二、引進(jìn)外籍勞務(wù)

哈國法律規(guī)定外籍公民進(jìn)入哈國工作必須取得勞務(wù)許可，同時對取得勞務(wù)許可的外籍勞務(wù)人員的數(shù)量作出配額限制。哈國政府根據(jù)每年本國人力資源情況確定外籍勞務(wù)人員配額，2014年哈國外籍勞務(wù)配額比例為經(jīng)濟(jì)活動人口的0.7%，共6.3萬人，并從2008年起對外籍勞務(wù)人員的教育程度，專業(yè)水平和工作年限作出要求。此外，在實際操作中，勞務(wù)許可和簽證的審批流程較長，附加條件苛刻，難以辦理。

多家中國承包商在勞務(wù)引入方面受到很大影響，難以按預(yù)期獲得足夠的勞務(wù)許可及簽證，從而無法大量引入中國員工。例如，某承包商認(rèn)為在哈最大的困難是無法引進(jìn)國內(nèi)的技術(shù)施工人員，原定的1300名中國員工實際只到位46人，根本無法按計劃推進(jìn)項目。

哈國的外籍勞務(wù)限制也存在一些例外，例如外國公司、代表處或子公司的負(fù)責(zé)人，來哈出差連續(xù)停留不超過45天的工作人員等情況可以豁免辦理勞務(wù)許可。在哈國法人簽署的優(yōu)先投資項目中，相關(guān)的總承包方，分包方及提供相關(guān)服務(wù)的例如設(shè)計方等可不受勞務(wù)配額限制，也不受到申請外籍勞務(wù)許可限制。只需在項目投資合同中明確使用外籍工作人員的數(shù)量和專業(yè)，外籍工作人員限定為企業(yè)負(fù)責(zé)人、專家或者高級技術(shù)人員即可。

三、工程建設(shè)

越來越多的中國承包商陸續(xù)進(jìn)入哈國建筑市場，然而國際工程和國內(nèi)工程大不一樣，除了傳統(tǒng)的工程建設(shè)風(fēng)險，如的工期、技術(shù)、質(zhì)量、合約等風(fēng)險，還有一些經(jīng)常被忽視，但是對工程建設(shè)有很大影響的風(fēng)險需要引起足夠的重視，例如：

1.市場準(zhǔn)入

根據(jù)哈國《關(guān)于在哈國國境內(nèi)從事建筑設(shè)計、城市建設(shè)工程和建筑工程》，在哈國承包項目的外國企業(yè)必須具有國外工程項目承包執(zhí)照，在工程建設(shè)過程中須遵守哈國法律，辦理工程所涉及的各種證件。而根據(jù)哈國《建筑法》，外國投資者可以通過與哈國企業(yè)合資的方式進(jìn)入哈國建筑市場，但外資控股比例不得超過49%。

2.“哈薩克含量”

2009年哈國通過的《含量法》中明確采購商品、工程和服務(wù)中哈國商品、工程和服務(wù)所占的比重要達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，也對各級員工中哈國員工和外國員工的比例作出規(guī)定。近年來，哈國政府高度重視“哈薩克含量”的推廣，而在實踐操作中卻存在一些問題。例如一些復(fù)雜的工程機械在哈國沒有生產(chǎn)，一些技術(shù)崗位哈國人員較少，使得企業(yè)難以滿足“哈薩克含量”的要求，限制了企業(yè)日常的經(jīng)營生產(chǎn)。

3.環(huán)境保護(hù)

哈國政府對建設(shè)過程中的環(huán)境保護(hù)有嚴(yán)格要求，例如哈國《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定不得隨意砍伐樹木，施工過程中需要按照程序領(lǐng)取許可證方可清理現(xiàn)場或沿線的林木。對于油氣開采項目，哈國禁止在開采石油、天然氣過程中放空燃燒伴生氣。對于開展投資和承包的外資企業(yè)，尤其是對于污染較大的火電廠等項目，哈國政府會對其進(jìn)行環(huán)保評估。

四、爭議解決

近年來中國對哈國的直接投資額迅猛增長，由此帶來的投資爭議風(fēng)險也越來越高。因此了解哈國的投資爭議解決機制，對減少中國投資者的投資風(fēng)險，提出投資爭議解決對策，保證中國投資者對哈國投資的合法權(quán)益就極有必要。

1、法律適用

《投資法》規(guī)定，針對投資爭議（主要指投資商進(jìn)行投資活動時和國家機構(gòu)之間發(fā)生的有關(guān)投資合約業(yè)務(wù)的爭議），應(yīng)適用國際條約或哈薩克斯坦法律，且哈國參加的國際條約優(yōu)先于哈國國家法律。因此，如果哈國本國法律法規(guī)與投資國締結(jié)或參加的國際條約相沖突，則適用國際條約。在本國法與國際條約都沒有規(guī)定的情況下，則適用國際慣例。

2、爭議解決途徑

《投資法》規(guī)定投資爭議可以通過談判解決，包括吸收專家參與或根據(jù)以前雙方商定的程序解決爭議。無法通過談判解決的投資爭議，則根據(jù)國際條約或哈國法律在哈國法庭以及協(xié)定雙方確定的國際仲裁機構(gòu)解決。

總之，《投資法》賦予了爭議雙方選擇國際仲裁和本國法院的權(quán)利，體現(xiàn)了投資自由化趨勢。實踐中，哈國規(guī)定的投資爭議僅僅指與投資合同相關(guān)的投資爭議規(guī)定，且如果仲裁協(xié)議中未提前商定提交仲裁事宜，則一般由哈國法院管轄。因此，中國投資者應(yīng)盡可能將與投資及合同相關(guān)的如合同的解釋、履行的爭議、補償?shù)瓤赡艹霈F(xiàn)爭議的事項均在仲裁協(xié)議中明確約定，避免由于仲裁協(xié)議約定不明而導(dǎo)致發(fā)生爭議時，投資者陷入被動局面。

五、相關(guān)建議

1.鑒于哈國投資政策的不斷調(diào)整和完善，中國企業(yè)在哈國投資時應(yīng)注意項目選擇謹(jǐn)慎開展投資合作，且根據(jù)法律政策變化相應(yīng)改變投資策略。實踐中，可以相對選擇投資少、回收快的項目，輸出國內(nèi)成熟的技術(shù)和設(shè)備，縮短投資回報時間，為下一步發(fā)展奠定基礎(chǔ)。同時，投資方向可以從傳統(tǒng)礦產(chǎn)、資源行業(yè)逐漸向其他制造業(yè)、加工業(yè)等政策鼓勵行業(yè)逐漸過度，以適應(yīng)特惠政策的變化。

2.提前安排勞務(wù)配額申請事宜，并可在初期的合同談判中提出由哈方對外籍勞務(wù)申請配額進(jìn)行保障和協(xié)調(diào)，將外籍勞務(wù)人員的引進(jìn)風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給哈國的合同相對方。如中國企業(yè)在哈國承包工程，則建議在承包合同中作出約定，對于由于勞務(wù)配額、簽證等原因?qū)е聼o法引進(jìn)外籍勞務(wù)人員導(dǎo)致的后果，業(yè)主應(yīng)免除承包商相應(yīng)的責(zé)任。

3.在哈中國企業(yè)應(yīng)充分了解并遵守當(dāng)?shù)丨h(huán)保法律規(guī)定，在項目前期的工程設(shè)計和規(guī)劃中充分考慮環(huán)保方案，在項目實施過程中嚴(yán)格執(zhí)行環(huán)保要求。某在哈中國石油企業(yè)，高度重視環(huán)境保護(hù)和安全生產(chǎn)，配合哈國政府在環(huán)保方面的各種要求，得到了廣泛的認(rèn)可。

4.中國企業(yè)在哈投資應(yīng)首先熟悉哈國投資相關(guān)爭議解決機制，一旦出現(xiàn)投資爭議則能夠運用這些制度積極應(yīng)對，從而保護(hù)自己的合法權(quán)益?？梢赃x擇中國境內(nèi)比較知名的國際仲裁機構(gòu)，如上海國際仲裁中心等仲裁機構(gòu)作為爭議解決機構(gòu)。

六、結(jié)語

隨著“一帶一路”和“走出去”戰(zhàn)略的提出，越來越多的中國企業(yè)瞄準(zhǔn)了海外市場。但是海外市場機遇與風(fēng)險并存，有意投資海外的中國企業(yè)必須在對外投資和承包當(dāng)?shù)毓こ痰倪^程中，重視和充分識別法律風(fēng)險，建議攜帶“安全三寶”，即本土律所、中國法律/標(biāo)準(zhǔn)、境內(nèi)仲裁機構(gòu)，更為穩(wěn)健地“走出去”。

責(zé)任編輯：陳生庚