上市公司違背承諾又能奈何

沈忱

對一汽來說，6月27日的股東大會很關(guān)鍵。

會上將投票表決一汽轎車董事會提交的《關(guān)于一汽股份有限公司變更承諾事項(xiàng)履行期限的議案》（下稱《變更議案》）。如果該議案通過，一汽股份可以延遲三年解決一汽轎車（000800.SZ）和一汽夏利（000927.SZ）的同業(yè)競爭問題，然后再兌現(xiàn)整體上市承諾；如果被否決，那第二天就是當(dāng)初一汽股份承諾徹底解決同業(yè)競爭問題截止的日子，作為共和國長子的一汽就很尷尬。

根據(jù)一汽轎車公司章程，單獨(dú)或合計(jì)持股超過3%的股東有權(quán)向股東大會提出臨時(shí)議案，明曜投資已獲得了超過3%的中小股東授權(quán)，于16日向一汽轎車提交了臨時(shí)議案，其中提議將《變更議案》由普通議案調(diào)整為特別議案。

但一汽轎車在6月22日回復(fù)深交所，稱明曜投資出具的授權(quán)文件為復(fù)印件，真實(shí)性存疑，因此其所提之臨時(shí)議案無效。

目前一汽集團(tuán)提交的《變更議案》屬于普通決議，只要由出席股東大會的股東所持有效表決權(quán)的二分之一支持就可以通過。一旦列入特別議案，則需要三分之二同意，這無疑增加了一汽耍賴的難度。

因此，普通決議還是特別議案，對《變更議案》的定性尤為關(guān)鍵。

那么27日一汽轎車和一汽夏利的股東大會上能不能通過《變更議案》呢？

根據(jù)《公司法》以及公司章程規(guī)定，關(guān)聯(lián)股東不應(yīng)當(dāng)參與投票表決。一汽轎車的控股股東一汽股份作為承諾相關(guān)方需回避表決，投票將會扣除一汽股份持有的一汽轎車53.03%的股份，還有46.97%的股份具有有效表決權(quán)。

一汽轎車股權(quán)結(jié)構(gòu)中，除了控股股東一汽股份外，其他股份較分散，股東大會各方力量將拉鋸博弈。機(jī)構(gòu)投資人占18.8%的股份，多為券商、信托、基金等，那么剩下28%的股份為中小投資者所持。信利律師事務(wù)所高級合伙人趙德平告訴《財(cái)經(jīng)》記者，機(jī)構(gòu)投資人比較穩(wěn)健，公開投票反對上市公司管理層的可能性很小。據(jù)相關(guān)人士透露，有保險(xiǎn)公司也表示過對一汽違約的不贊成，但不會在表決時(shí)候投反對票。

由于大部分中小投資者較少會出席股東大會或在網(wǎng)絡(luò)投票，所以一汽轎車股東大會的變數(shù)很大。

相對股權(quán)分散的一汽轎車，一汽夏利第二大股東天津百利機(jī)械裝備集團(tuán)有限公司持股24.46%，一家的表決權(quán)就接近半數(shù)，如果出席，其怎么投票決定一汽夏利股東大會的結(jié)果。

《上市公司監(jiān)管指引第4號——上市公司實(shí)際控制人、股東、關(guān)聯(lián)方、收購人以及上市公司承諾及履行》規(guī)定，如相關(guān)承諾確已無法履行，承諾相關(guān)方可將變更承諾事項(xiàng)提請股東大會審議。所以如果股東大會通過了《變更議案》，一汽集團(tuán)只需要重新規(guī)范承諾事項(xiàng)即可，但如果被否，則需要承擔(dān)相應(yīng)損失。

損失怎么判定？中小股東怎么索賠？

當(dāng)初一汽股份的承諾函屬于單方向兩個(gè)上市公司以及其投資方發(fā)出的法律文件，承諾函公布后即生效，但是《合同法》雖然規(guī)定了違約要承擔(dān)的責(zé)任，《證券法》或《公司法》也規(guī)定了股東濫用權(quán)利應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但如何承擔(dān)違約和賠償責(zé)任無跡可尋，一汽股份違約正是踩在了監(jiān)管的盲點(diǎn)上，最終損害的是中小股東的利益，也會影響一汽股份整體上市的進(jìn)度和誠信。

2011年，一汽股份的《收購報(bào)告書》中顯示，如果一汽股份違反了限期解決同業(yè)競爭的承諾，將承擔(dān)由此給一汽夏利和一汽轎車造成的全部損失。當(dāng)初的承諾未提出有效的替代方案，補(bǔ)償細(xì)則、補(bǔ)償金額也沒說明，言更未提及中小投資者。

趙德平表示，對于承諾違約，在司法和執(zhí)法層面，國內(nèi)都沒有成熟的裁判規(guī)范，中小股東索賠難度大。

一是損失金額難斷，上市公司或可以根據(jù)違約之后市值的下降來認(rèn)定損失，但對中小投資者而言，賣出買進(jìn)操作頻繁，承諾函持續(xù)五年時(shí)間，很難確定適當(dāng)持股基準(zhǔn)日，如果在違約之后迅速割肉，或可進(jìn)行關(guān)聯(lián)。二是難以界定承諾函在中小股東購買股份時(shí)所起的作用，盡管國內(nèi)的資本市場向來押寶重組股，但在法律上推導(dǎo)不出邏輯關(guān)系。