設(shè)區(qū)的市開始立法的確定與籌備①
——以《立法法》第72條第4款為中心的分析

鄭　　磊

(浙江大學 光華法學院，杭州 310008)

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設(shè)區(qū)的市開始立法的確定與籌備①
——以《立法法》第72條第4款為中心的分析

鄭磊

(浙江大學 光華法學院，杭州 310008)

摘要：設(shè)區(qū)的市擴容立法，是《立法法》修改的一大亮點。在《立法法》修改后的14個月中，各省、自治區(qū)的人大常委會已經(jīng)確定232個設(shè)區(qū)的市可以開始立法，賦予設(shè)區(qū)的市開始立法的“具體步驟和時間”的確定閥門并未被嚴格掌控，因為設(shè)區(qū)的市的立法資格始于修改后《立法法》的賦權(quán)。《立法法》第72條第4款兼具“確定與籌備條款”的雙重功能，其蘊含的“積極穩(wěn)妥”內(nèi)涵包含對兩類主體的規(guī)范要求：設(shè)區(qū)的市在付諸立法實踐前的籌備工作中如何提高立法能力，省、自治區(qū)人大常委會如何通過組織準備和方案準備保障設(shè)區(qū)的市立法能力的提高。另外，不排除在設(shè)區(qū)的市開始立法之后由此激活地方立法審查機制的可能。如此，設(shè)區(qū)的市擴容立法反而將倒逼立法質(zhì)量的提高。

關(guān)鍵詞：《立法法》第72條第4款；設(shè)區(qū)的市；地方立法；備案審查

一、引論：《立法法》第72條第4款的雙重規(guī)范功能

設(shè)區(qū)的市擴容立法是《立法法》2015年修改的一大亮點，在既有立法體制不做實質(zhì)性修改的前提下，這是一項重大的完善舉措。*正如全國人大副委員長李建國在三審稿草案說明中所言，“這一次修改立法法是部分修改，不是全面修改”。參見李建國《關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案(草案)〉的說明——2015年3月8日在第十二屆全國人民代表大會第三次會議上》。

市級地方立法主體格局，從原來特例式、散點分布的“較大的市”立法格局全面拓展為普遍性、面狀分布的設(shè)區(qū)的市立法格局；立法資格的賦予方式，從計劃經(jīng)濟式的特權(quán)賦予轉(zhuǎn)化為平等式的權(quán)利授予。這是全面深化改革開放時期，回應(yīng)地方經(jīng)濟社會發(fā)展的立法資格需求，對市級地方立法資源進行的普惠式的重新布局，“新市均沾、舊市削藩”是這次布局所體現(xiàn)的特點。*所謂“新市均沾”，是指市級地方立法從原有的49個“較大的市”拓展到其他設(shè)區(qū)的市；所謂“舊市削藩”，是指原有的49個“較大的市”以前同省級地方立法主體相同的立法權(quán)限被限縮為同其他設(shè)區(qū)的市相同的“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”，沒有保留“老市老辦法”的特權(quán)。這在一定程度上回應(yīng)了市級地方的自治需求，將有利于市級人大及其常委會有效地參與地方政治決策過程。

市級地方立法主體數(shù)量從先前的49個拓展到322個(截至2016年4月30日，322個市級地方立法主體包括：2015年3月15日《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》通過時已有的284個設(shè)區(qū)的市與30個自治州，“比照適用本決定有關(guān)賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的規(guī)定”的4個不設(shè)區(qū)的地級市，以及2015年3月撤地建市的西藏自治區(qū)林芝市和新疆維吾爾自治區(qū)吐魯番市，2016年1月撤地設(shè)市的新疆維吾爾自治區(qū)哈密市和西藏自治區(qū)山南市)，使得設(shè)區(qū)的市開始立法的擴容進度成為擴容實踐中的一個關(guān)鍵問題。為“積極穩(wěn)妥”地應(yīng)對“設(shè)區(qū)的市數(shù)量較多，地區(qū)差異較大”的情況以及因準備不充分而冒進立法所帶來的立法質(zhì)量下降現(xiàn)象，《立法法》第72條第4款對設(shè)區(qū)的市開始立法設(shè)置了“具體步驟和時間”的關(guān)卡，并將進度控制權(quán)授權(quán)給“省、自治區(qū)的人大常委會”。然而，據(jù)全國人大常委會法工委官方統(tǒng)計顯示，截至2016年1月31日，“新賦予地方立法權(quán)的271個地方中”，209個已由省、自治區(qū)人大常委會確定可以開始立法，占比77.1%[1]；*截至2016年1月31日的相關(guān)報道，“新賦予地方立法權(quán)的271個設(shè)區(qū)的市”的說法，沒有將2016年1月撤地設(shè)市的新疆哈密市和西藏山南市計入。新華社2016年3月的報道甚至預測，“預計到今年上半年，將全部完成批準任務(wù)”[2]?？梢?，各省、自治區(qū)人大常委會一年來確定設(shè)區(qū)的市開始立法的實踐，總體上并沒有體現(xiàn)出《立法法》所要求的有步驟、分時間，積極穩(wěn)妥推進的進度要求，呈現(xiàn)出“蜂擁井噴”的態(tài)勢。

隨著省、自治區(qū)人大常委會對設(shè)區(qū)的市開始立法確權(quán)工作的基本完成，《立法法》第72條第4款“具體步驟和時間”的要求是否作為過渡性條款已完成其歷史使命？筆者認為，該款的規(guī)范范圍不僅及于條文中明確列舉的省、自治區(qū)人大常委會的確權(quán)行為，其所蘊含的“積極穩(wěn)妥”內(nèi)涵同時也是對已確定可以開始地方立法的設(shè)區(qū)的市開展立法活動的規(guī)范要求。簡言之，該款不僅是一個“開始立法確定條款”，而是具有“確定與籌備條款”的雙重功能。在這個規(guī)范意義上，筆者擬先從《立法法》修改一年來的確認實踐入手，探討省級人大常委會對設(shè)區(qū)的市開始立法確定權(quán)的性質(zhì)，進而探討“積極穩(wěn)妥”要求所包含的對確定工作完成后的確認對象(開始立法的設(shè)區(qū)的市)和確認主體(省、自治區(qū)人大常委會)的規(guī)范要求。此外，“積極穩(wěn)妥”效果的實現(xiàn)，除了是對新立法主體立法的“開始”要求，還是激活全國人大常委會以及省、自治區(qū)人大常委會的規(guī)范性文件審查工作在設(shè)區(qū)的市開始立法配套機制中的關(guān)鍵之處。

二、設(shè)區(qū)的市開始立法確定權(quán)的實踐與性質(zhì)

雖然在《立法法》修改三審過程中，許多學者表達了賦予地方立法權(quán)“不宜操之過急”的擔憂，*參見秦前紅《地方立法主體擴容不宜操之過急》，載《南方都市報》2014年8月27日(AA23)。但修改還是采用了“新市均沾”的普遍擴容方案，還在第72條第4款中設(shè)置了“具體步驟和時間”的進度要求。張德江委員長在2015年9月仍為此強調(diào)：要落實好立法法的規(guī)定，扎實推進賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)工作，標準不能降低，底線不能突破，堅持“成熟一個、確定一個”，確保立法質(zhì)量。然而，進度要求仍然湮滅在《立法法》修改后實施一年來的省、自治區(qū)人大常委會確定設(shè)區(qū)的市開始立法的實踐中，這與此項確定權(quán)的屬性密切相關(guān)。

(一)《立法法》修改后一年中省級人大常委會的確權(quán)實踐

在全國人大常委會法工委統(tǒng)計的截至2016年1月31日，209個設(shè)區(qū)的市已被確定可以開始立法的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上，筆者將數(shù)據(jù)更新至2016年4月30日。*本文8個圖表所用數(shù)據(jù)均截至2016年4月30日。2月至4月，各省、自治區(qū)人大常委會新增確定開始立法的設(shè)區(qū)的市23個，至此總計232個。設(shè)區(qū)的市的總量因新疆哈密和西藏山南于2016年1月撤地設(shè)市，增至322個[3]。筆者逐個收集各省、自治區(qū)人大常委會先后通過的“確定設(shè)區(qū)的市開始立法的決定”(以下簡稱“確定開始立法決定”)，根據(jù)“確定開始立法決定”通過時間、分批次數(shù)與時間間隔、決定頒布到所確定的開始立法時點的時間間隔等要素進行統(tǒng)計分析，各省、自治區(qū)設(shè)區(qū)的市開始立法工作呈現(xiàn)出如下特征。

1. 蜂擁確權(quán)

截至2016年4月30日，除去原先的49個較大的市，在273個開始立法需要確定的設(shè)區(qū)的市中，僅剩41個尚未獲得確定(占322個設(shè)區(qū)的市的12.7%)，其中有20個是自治州(占30個的66.7%)，而“其他設(shè)區(qū)的市”僅有21個尚未獲得可以開始立法的確定(占239個的8.8%)，4個不設(shè)區(qū)的地級市已全部獲得可以開始立法的確定。從省份來看，27個省、自治區(qū)中，僅有黑龍江、青海兩省尚未做出“確定開始立法決定”。

從各省、自治區(qū)人大常委會通過首個“確定開始立法決定”的時間來看，2015年3月15日《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》甫一通過，在5月份的各省級人大常委會上，就已經(jīng)先后出現(xiàn)安徽、海南、廣東3省確定決定16個設(shè)區(qū)的市可以開始立法。如圖1(見下頁)所示，至9月 ，27個省、自治區(qū)中已有過半(15個)通過首個“確定開始立法決定”。從各設(shè)區(qū)的市被確定可以開始立法的時間來看，在各省級人大常委會的第二個會議期7月，獲得確定的設(shè)區(qū)的市數(shù)量達到峰值63個(占需要獲得確認的設(shè)區(qū)的市總數(shù)273個的23%)，在9月、11月這兩個會議期，設(shè)區(qū)的市可以開始立法獲得確認也處于高峰期，每次增加的可以開始立法的設(shè)區(qū)的市數(shù)量都約為需確認的設(shè)區(qū)的市總數(shù)的兩成左右。

圖1　各省級人大常委會通過首個“確定開始立法決定”的月份—省份數(shù)量柱狀圖

圖2　被確定可以開始立法的設(shè)區(qū)的市的月份—數(shù)量柱狀圖

圖3　各省級人大常委會通過“確定開始立法決定”的月份—省份數(shù)量柱狀圖

可以說，確定設(shè)區(qū)的市開始立法的絕大部分工作在2015年已經(jīng)完成，2016年的“確定決定”從比例上看(如前頁圖1、圖2、圖3所示)，只是在補缺確定而已。24個省、自治區(qū)的人大常委會通過33個“確定開始立法決定”，在2015年底確定了206個設(shè)區(qū)的市可以開始立法。

2. 確權(quán)未有效分批

從批次數(shù)和分批時間間隔狀況來看，各省、自治區(qū)人大常委會通過的“確定開始立法決定”未有效分批。截至2016年4月30日，確定本省、自治區(qū)所有設(shè)區(qū)的市可以開始立法的已達到20個，其中，如圖4、圖5所示，近一半的省、自治區(qū)(9個)未分批做出確定決定。即通過一個“確定開始立法決定”，一次性全部確認；9個省、自治區(qū)分兩個決定完成了全部確定，兩者合起來超過27個省、自治區(qū)中的七成省份。即使在通過多個決定分批完成全部設(shè)區(qū)的市開始立法確認的省、自治區(qū)中，如圖5所示，又有過半省、自治區(qū)(6個)首末批確定決定的時間間隔在4個月以內(nèi)，其他5個省、自治區(qū)在8個月內(nèi)完成。這樣的時間間隔狀況，對于《立法法》第72條第2款要求的“人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟社會發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素”產(chǎn)生實質(zhì)性的提升，從而滿足開始立法的要求的作用是有限的。

圖4　各省級人大常委會通過“確定開始立法決定”的批次的省份數(shù)量、比例圖

圖5　設(shè)區(qū)的市分批開始立法，各省、自治區(qū)分批時間間隔—省份數(shù)量柱狀圖

3. 確權(quán)后，很短的間隔開始立法

從可能的實踐效果看，除了省、自治區(qū)人大常委會拉開有效時間間隔分批做出確定決定之外，拉開確定決定頒布到所確定的設(shè)區(qū)的市可以開始立法時點的時間間隔，也可以達到分批開始立法的效果。然而，各“確定開始立法決定”不僅未有效分批、接連做出，而且各確定決定中設(shè)區(qū)的市可以開始立法也沒有拉開充分的時間間隔。其中，如圖6所示，隨著確定決定頒布，可以立即開始立法的有186個，占已獲確定的232個設(shè)區(qū)的市的八成，其中僅有1個設(shè)區(qū)的市規(guī)定超過半年的時間間隔。

除了附期限可以開始立法的確定決定外，附條件可以開始立法的確定決定的條件內(nèi)容并沒有全面體現(xiàn)出“人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟社會發(fā)展情況以及立法需求、立法能力等因素”，只是局限于市人大法制委員會機構(gòu)的設(shè)立。

圖6　各省級人大常委會“確定開始立法決定”頒布到所確定的開始立法時點的時間間隔—設(shè)區(qū)的市數(shù)量柱狀圖

(二)設(shè)區(qū)的市開始立法確定權(quán)的性質(zhì)及來源

各省、自治區(qū)把控設(shè)區(qū)的市開始立法的“具體步驟和時間”的確定閥門全面失守，既與省級人大常委會在地方政治決策過程中的現(xiàn)實地位相關(guān)，也與地方立法資格優(yōu)勢省際競爭相關(guān)。其中，決定各省、自治區(qū)人大常委會緊湊、不分批地確定設(shè)區(qū)的市開始立法實踐狀況的關(guān)鍵因素在于對設(shè)區(qū)的市獲得地方立法權(quán)的時間起點的認識，究竟始于《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》在2015年3月15日通過頒布之時，抑或始于各省、自治區(qū)人大常委會“確定開始立法決定”通過之時；這直接涉及省、自治區(qū)人大常委會設(shè)區(qū)的市開始立法確定權(quán)的性質(zhì)，是設(shè)區(qū)的市的地方立法權(quán)的賦予行為，還是開始立法的進度調(diào)節(jié)行為。

《憲法》第3條第4款規(guī)定，在“中央和地方的國家機構(gòu)職權(quán)的劃分”上發(fā)揮“兩個積極性”的前提是“遵循中央的統(tǒng)一領(lǐng)導”。這為單一制的國家結(jié)構(gòu)形式提供了憲法依據(jù)。在單一制國家，國家立法可以調(diào)整地方的各項事務(wù)并統(tǒng)一適用于全國；單一制不排除地方自治的客觀需求和民主訴求，但地方立法并非從地方主權(quán)邏輯中直接推導出來，而是來自國家立法的直接授權(quán)。因此，《立法法》的授權(quán)，是設(shè)區(qū)的市獲得地方立法權(quán)的直接依據(jù)。

由此，省、自治區(qū)人大常委會關(guān)于設(shè)區(qū)的市開始立法的確定權(quán)，并非設(shè)區(qū)的市獲得地方立法權(quán)的來源，而是調(diào)節(jié)本省、自治區(qū)市級地方開始立法進度的政策性權(quán)力。然而，省、自治區(qū)人大常委會掌控此項權(quán)力，并不意味著設(shè)區(qū)的市的地方立法是隸屬于省級地方立法的附屬性地方立法，兩者是兩個各自獨立的地方立法層級，均獨立來源于《憲法》第100條的規(guī)定，并分別通過《立法法》的不同條款獲得具體化?！稇椃ā返?00條的規(guī)范內(nèi)涵中涉及與此相關(guān)的基礎(chǔ)性問題(如下頁圖7所示)，該條是一個關(guān)于地方立法權(quán)的原則性授權(quán)條款。雖然在規(guī)范語句上僅開放性列舉式地賦予“省、直轄市”人大及其常委會“制定地方性法規(guī)”的權(quán)力，但在其規(guī)范內(nèi)涵結(jié)構(gòu)中不僅有“省、直轄市”等在該條中開放性列舉到的地方立法主體的資格依據(jù)，也有自治區(qū)以及設(shè)區(qū)的市的地方立法主體資格的概括性依據(jù)。

圖7　《憲法》第100條“地方立法概括性授權(quán)條款”內(nèi)涵結(jié)構(gòu)圖

以《憲法》第100條為依據(jù)的各類地方立法，共同構(gòu)成我國“一元二級多層次”立法體制的“二級”中的地方立法“這一級”。*根據(jù)《憲法》第3條第4款、第100條等關(guān)于我國地方立法體制的相關(guān)規(guī)定，我國立法總體上是兩級立法，即中央立法和地方立法。這一級中的地方立法包括哪些類型，有賴于立法規(guī)定。目前已通過《立法法》具體化而具備地方立法主體資格的，如設(shè)區(qū)的市，均是以《憲法》第100條為憲法依據(jù)的獨立的地方立法主體形態(tài)，相互之間并不因為行政區(qū)劃上的層級關(guān)系而形成立法層級上的隸屬關(guān)系。申言之，省級地方立法權(quán)、設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)是相互獨立的地方立法類型，共同作為我國立法體制中地方立法“這一級”的組成部分。

出于地方法制統(tǒng)一的考慮，《立法法》第72條第2款規(guī)定省、自治區(qū)人大常委會有批準設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)施行的權(quán)力；同時，“考慮到設(shè)區(qū)的市數(shù)量較多，地區(qū)差異較大”的情況，在賦予設(shè)區(qū)的市地方立法資格的同時，賦予省、自治區(qū)人大常委會關(guān)于設(shè)區(qū)的市開始立法的確定權(quán)。但是，這兩類權(quán)力并不影響設(shè)區(qū)的市作為獨立的地方立法主體存在，而非附屬的“半個立法權(quán)”。*關(guān)于“較大的市”地方立法權(quán)的性質(zhì)以及省級人大常委會批準其地方性法規(guī)實施的權(quán)力的探討，參見宓雪軍《半立法權(quán)探討》，載《 中國法學》1991年第6期；丁祖年《試論省級人大常委會對較大市地方性法規(guī)的批準權(quán)》，載《法學評論》1990年第6期；王林《談地方立法批準權(quán)性質(zhì)》，載《法學雜志》1994年第5期；劉克?！遁^大的市制定的地方性法規(guī)應(yīng)當經(jīng)批準》，載《現(xiàn)代法學》2000年第5期。

因此，設(shè)區(qū)的市開始立法“具體步驟和時間”的確定權(quán)，并非省、自治區(qū)人大常委會所固有，若僅考慮這項工作“本著積極穩(wěn)妥的精神予以推進”，賦予全國人大常委會這項確定權(quán)更為合適；只因“設(shè)區(qū)的市數(shù)量較多，地區(qū)差異較大”的因素，賦予省、自治區(qū)人大常委會這項確定權(quán)就成為優(yōu)選，但第72條第4款還是保留了各省、自治區(qū)“確定開始立法決定”報全國人大常委會備案。

概言之，設(shè)區(qū)的市開始立法確定權(quán)并非省、自治區(qū)人大常委會對其附屬立法主體資格的自主賦予，而是對全國設(shè)區(qū)的市均從《立法法》中普遍獲得的獨立的地方立法主體資格在本地區(qū)的進度控制權(quán)。這里除了本省、自治區(qū)立法資源布局的考慮外，還有本省、自治區(qū)立法資源布局進度的比較優(yōu)勢考慮。于是，各省、自治區(qū)或共同觀望或齊頭并進，就成為可能出現(xiàn)的兩種局面，只是后一種情況已是《立法法》修改實施一年來的現(xiàn)實。在全國人大常委會擱置對“確定開始立法決定”的“備案”閥門的情況下，這一現(xiàn)實迅速普及。*這里也不排除這樣一種可能：各省、自治區(qū)人大常委會競相確定設(shè)區(qū)的市開始立法的局面，本身就是《立法法》第72條第4款將確定權(quán)分授各省、自治區(qū)人大常委會的規(guī)范意圖。

然而，《立法法》第72條第4款的規(guī)范功能，并不因為設(shè)區(qū)的市普遍被確定可以開始立法而過期，該款具有“確定與籌備條款”的雙重規(guī)范功能，對于已確定可以開始地方立法的設(shè)區(qū)的市開展立法活動仍具有“積極穩(wěn)妥”的規(guī)范要求。如果說《立法法》賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)是權(quán)利能力的賦予，省、自治區(qū)人大常委會確定設(shè)區(qū)的市開始立法是行為能力的激活，各設(shè)區(qū)的市啟動立法程序則是行為付諸實施。因此，該“確定與籌備條款”的調(diào)整范圍除了明確列舉的省、自治區(qū)人大常委會確權(quán)決定，也調(diào)整著各設(shè)區(qū)的市獲得可以開始立法的確權(quán)后到付諸立法行為期間內(nèi)的相關(guān)主體的各類籌備行為，這里的相關(guān)主體，除設(shè)區(qū)的市自身籌備之外，也包括各省、自治區(qū)人大常委會的籌備措施。

三、設(shè)區(qū)的市付諸立法實踐前的籌備工作

《立法法》第72條第4款列舉的省、自治區(qū)人大常委會確定設(shè)區(qū)的市開始立法的五項參考因素“人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟社會發(fā)展情況以及立法需求、立法能力”可以區(qū)分為兩類，前四項屬于三項因素和立法需求主觀愿望因素相結(jié)合的背景因素[4]，第五項則屬于主體的能力因素。對較大的市在被確定可以開始立法后、著手各項立法行為前的籌備工作的規(guī)范要求，主要體現(xiàn)在第五項因素“立法能力”上。*《立法法》第72條第4款列舉的五項因素，主客觀相統(tǒng)一(參見武增《中華人民共和國立法法解讀》，中國法制出版社2015年，268頁)。在開始立法確定中的要素結(jié)構(gòu)是“3+2”標準(參見余東明等《山東14 個設(shè)區(qū)的市分兩批行使地方立法權(quán) 充分回應(yīng)民情民意增強立法操作性》，載《法制日報》2015年8月5日第3版)，在確定開始立法后的立法能力籌備中就變成了“4+1”標準。即在籌備工作中著力提高之處主要聚焦在形成并持續(xù)提高與客觀的“人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟社會發(fā)展情況”以及“立法需求”的主觀愿望相匹配的“立法能力”上，從而實現(xiàn)科學立法、民主立法，確保立法質(zhì)量。第4款的這一規(guī)范要求，不因為獲得可以開始立法的確定而褪去。就設(shè)區(qū)的市而言，其立法能力的持續(xù)提高，主要體現(xiàn)在機構(gòu)、人員兩個層面的配置與完善方面。*為突出重點，文章第三、第四部分關(guān)于設(shè)區(qū)的市，省、自治區(qū)人大的相關(guān)籌備、準備工作，主要聚焦于設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)問題而展開。

(一)組織籌備

機構(gòu)籌備是設(shè)區(qū)的市地方立法工作的組織保障。立法首先要有能夠承擔立法任務(wù)的各類機構(gòu)，包括立法主體和立法輔助機構(gòu)。立法主體是指設(shè)區(qū)的市人大及其常委會。首先要完善的是兩者的組成和工作方式。其中，基于已有的地方人大立法均是由常委會來制定的現(xiàn)象與慣性，強化常委會的立法能力是應(yīng)著手的一個重點。與此同時，推動人大自身進行立法，“健全有立法權(quán)的人大主導立法工作的體制機制”，不僅是十八屆四中全會指出的改革方向，而且近兩年的全國人大立法工作已經(jīng)呈現(xiàn)出這個趨勢，并且這一趨勢應(yīng)當進一步拓展到省、地市級人大地方立法實踐中，尤其應(yīng)與設(shè)區(qū)的市擴容立法的趨勢匯合，互為倚重。

立法輔助機構(gòu)的設(shè)立和完善，是對立法主體立法能力的加強。這里至少包括機構(gòu)設(shè)立的初階要求和工作人員立法素養(yǎng)的提升要求。在《立法法》修改之前，除49個較大的市以外，其他設(shè)區(qū)的市大多沒有法制委、法工委，有的設(shè)有法制委、法工委也主要從事內(nèi)務(wù)司法工作[1]。立法輔助機構(gòu)的設(shè)立，比較容易列為評估設(shè)區(qū)的市立法能力是否達到可以開始立法的門檻要求的形式性標準。在各省、自治區(qū)人大常委會“確定開始立法決定”中，涉及附條件可以開始立法的兩個決定均是從立法輔助機構(gòu)角度強調(diào)立法能力因素：河南、山西兩省于2015年11月26日同日通過的“確定開始立法決定”分別都包含以附條件確定的方式開始立法的5個設(shè)區(qū)的市(如前圖6所示)，而所附條件均著眼于“設(shè)立法制委員會”“依法產(chǎn)生法制委員會”等立法輔助機構(gòu)層面的組織籌備問題。*參見《河南省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于確定新鄉(xiāng)、濮陽、許昌、三門峽、商丘、周口、信陽市人民代表大會及其常務(wù)委員會開始制定地方性法規(guī)的時間的決定》(2015年11月26日河南省第十二屆人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議通過)，載《河南日報》2015年12月2日第2版；《山西省人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于運城等設(shè)區(qū)的市人民代表大會及其常務(wù)委員會開始制定地方性法規(guī)的決定》(2015年11月26日山西省第十二屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議通過)，載《山西日報》2015年11月27日A2版。

(二)人才配備

人才提升與人員增編是設(shè)區(qū)的市地方立法工作的人才保障。這方面的籌備工作包括兩個層面：首先，提高設(shè)區(qū)的市人大代表、常委會委員、立法工作人員的法律素養(yǎng)和立法技能，這是設(shè)區(qū)的市立法籌備的重要方面；其次，在此基礎(chǔ)上適度增加人員編制。

據(jù)秦前紅教授的不完全統(tǒng)計，《立法法》修改前，在有地方立法權(quán)的地方人大常委會成員中，具有法律學習背景和法律實務(wù)經(jīng)歷的不超過10%；在專門從事立法工作的專門委員會、法制委員會以及為立法服務(wù)的工作機構(gòu)法律法規(guī)室(或叫法律工作委員會)中，這個比例也沒能超過25%[5]。對于作為新增地方立法主體的設(shè)區(qū)的市，這個比例只會更低，這是嚴重制約設(shè)區(qū)的市立法能力的關(guān)鍵因素之一。

十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》高度重視立法隊伍建設(shè)，從“加強立法隊伍”建設(shè)，暢通立法部門和其他法律人才部門干部和人才交流，“從符合條件的律師、法學專家中招錄立法工作者”，“健全從政法專業(yè)畢業(yè)生中招錄人才的規(guī)范便捷機制”等四個具體方面提出了指導性建議。2015年12月20日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的 《關(guān)于完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見》將“從事法律法規(guī)起草的立法工作者”列入“鼓勵”參加國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格人員范圍。這是從法律職業(yè)資格考試的角度設(shè)置的門檻機制，應(yīng)當適時將“鼓勵”進一步落實以“取得法律職業(yè)資格”為立法工作者執(zhí)業(yè)的前提條件，使立法工作者與“法官、檢察官、律師、公證員、法律顧問、仲裁員(法律類)及政府部門中從事行政處罰決定審核、行政復議、行政裁決的人員”對等地、完全地融入法治工作隊伍。

常態(tài)化的立法工作者培訓是人才提升的另外一項重要途徑。在“取得法律職業(yè)資格”的門檻機制確立之前，培訓工作將發(fā)揮更大的功能。面對設(shè)區(qū)的市不斷增加的立法“新兵”，確立涵蓋職前、職中的全程性立法培訓工作，加強培訓的實踐導向是關(guān)鍵。為此，如下舉措可資參考：比照法官進修學院設(shè)立全國統(tǒng)一、分級設(shè)置的“立法人進修學院”，加強上級人大立法工作者對下級人大立法工作者的業(yè)務(wù)指導，使培訓工作與各級、各地人大立法人之間的經(jīng)驗交流相結(jié)合。這項工作與前述立法輔助機構(gòu)的建設(shè)互為表里，共同輔助人大代表、常委會委員做好立法調(diào)研、立法起草、立法論證、咨詢與回應(yīng)等相關(guān)工作。

加強設(shè)區(qū)的市的立法工作，要有高素質(zhì)的立法工作隊伍作為保障。設(shè)區(qū)的市立法工作者不足，是新出現(xiàn)的另一個突出問題。據(jù)統(tǒng)計，31個省級人大常委會法工委中，大多數(shù)未滿編；原49個較大的市常委會法工委中，多數(shù)也未滿編，其中人數(shù)最多的深圳為14人，而最少的僅有3人，這個問題對于新獲得立法權(quán)的其他設(shè)區(qū)的市來說，壓力會更大[1]。設(shè)區(qū)的市人大法制委員會等立法輔助機構(gòu)的人員配置以10人左右為宜。但這一問題又不是簡單地增加人員編制那么簡單，應(yīng)在關(guān)于立法人才法律素養(yǎng)和立法技能提升機制有了周到安排的同時，科學地增加編制員額。

四、省、自治區(qū)人大常委會的相應(yīng)籌備工作

設(shè)區(qū)的市擴容立法給省、自治區(qū)人大常委會立法監(jiān)督工作帶來了連鎖反應(yīng)。正如2014年8月第十二屆全國人大常委會第十次會議對《立法法修正案(草案)》進行一審時，喬曉陽委員指出的賦予地方立法權(quán)需要理順的四個問題中三個直指省級人大常委會：“一是立法主體增多，在普遍開花的情況下，給一個省范圍內(nèi)的法制統(tǒng)一就會帶來新挑戰(zhàn)；二是普遍開花以后，各市都執(zhí)行本市的地方性法規(guī)，省級地方性法規(guī)還有什么作用？……四是較大的市制定的地方性法規(guī)要報省人大常委會批準，目前一般一個省只有兩三個較大的市報批準，對省級人大常委會負擔不大，將來如果有十幾個、二十幾個較大的市的地方性法規(guī)要報批準，省級人大常委會如何完成這個任務(wù)？”*立法權(quán)下放至所有“設(shè)區(qū)的市”就是一個例子。這個問題在全國人大常委會委員之間的爭議，參見彭東昱《賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)》，載《中國人大》2014年第19期。筆者認為，這里的第四點是對設(shè)區(qū)的市的“立法能力”進行考量的重要指標。對此，全國人大常委會法工委主任李適時進一步指出，所有設(shè)區(qū)的市、自治州行使立法權(quán)后，各省、自治區(qū)人大法制委、常委會法工委的工作量也將明顯加大，“無論是法規(guī)批準、備案審查，還是工作指導、人員培訓，都將面臨過去從未有過的壓力，必須未雨綢繆、早作打算?！盵1]

隨著設(shè)區(qū)的市擴容立法，省、自治區(qū)人大常委會將有三類相關(guān)活動在類型或數(shù)量上獲得增加：第一，創(chuàng)制了設(shè)區(qū)的市開始立法的確定職權(quán)本身；第二，市級地方性法規(guī)生效前批準工作的對象，從原來少量“較大的市”擴容到本省、自治區(qū)所轄的所有設(shè)區(qū)的市；第三，設(shè)區(qū)的市立法數(shù)量的激增難免帶來立法質(zhì)量參差不齊的現(xiàn)象，省、自治區(qū)人大常委會根據(jù)《監(jiān)督法》第29條對設(shè)區(qū)的市的立法進行“審查、撤銷”的需求與活動將會相應(yīng)增加。而有效應(yīng)對這三類活動也是對設(shè)區(qū)的市“立法能力”的支撐和保障。于是，對于省、自治區(qū)人大常委會而言，《立法法》第72條第4款也具有四個層面的規(guī)范意義：第一，授權(quán)其對設(shè)區(qū)的市開始立法確定權(quán)。第二，設(shè)區(qū)的市開始立法需要確定“具體步驟和時間”，不僅是基于設(shè)區(qū)的市立法能力提升的需要，同時也是為省、自治區(qū)人大常委會做好相應(yīng)準備所設(shè)定的回旋時間，這個回旋時間的“確定權(quán)”授權(quán)省級人大常委會自行掌控。第三，其他設(shè)區(qū)的市開始立法的“具體步驟和時間”由省、自治區(qū)、人大常委會“報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案”。第四，設(shè)區(qū)的市立法能力的提高，除了包括設(shè)區(qū)的市自身能力的提高之外，省、自治區(qū)人大常委會的組織準備與方案準備也應(yīng)作為影響因素或者配套因素成為“設(shè)區(qū)的市的立法能力”的題中應(yīng)有之義。前三者著眼于省、自治區(qū)人大常委會圍繞“確定開始立法決定”的確定行為，后者則是針對確定做出后到設(shè)區(qū)的市付諸立法行為期間的提升“立法能力”的籌備活動。

助力設(shè)區(qū)的市立法能力提升的省、自治區(qū)人大常委會層面的組織準備，表現(xiàn)為法工委機構(gòu)、編制的相應(yīng)調(diào)整與新增。例如，經(jīng)山東省編委批準，省人大常委會法工委行政法制處、經(jīng)濟法制處更名為法規(guī)一處、法規(guī)二處，并增設(shè)法規(guī)三處、法規(guī)四處，專門負責17個設(shè)區(qū)的市報批地方性法規(guī)的合法性審查工作[6]。

方案準備是省、自治區(qū)人大常委會助力設(shè)區(qū)的市立法能力提升的另一項重要籌備工作。各省、自治區(qū)的“地方立法條例”是關(guān)于設(shè)區(qū)的市地方立法的基礎(chǔ)方案，27個省、自治區(qū)均制定有以“地方立法條例”為主要命名方式的這類條例。截至2016年4月30日，其中17個省、自治區(qū)已經(jīng)根據(jù)修改后的《立法法》進行了相應(yīng)的修改，尚未修改的10個省、自治區(qū)中已經(jīng)有4個省的修改正在審議中或已列入立法計劃。(詳見圖8所示)

圖8　各省、自治區(qū)“地方立法條例”應(yīng)對“設(shè)區(qū)的市擴容立法”修改進度比例圖

除了“地方立法條例”中用“設(shè)區(qū)的市”對“較大的市”的語詞更替之外，省、自治區(qū)人大常委會層面的方案準備也應(yīng)在對設(shè)區(qū)的市立法實踐積極提煉經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，重視“地方立法條例”后續(xù)修改或者基于“地方立法條例”的立法規(guī)范性文件的制定。

尤其應(yīng)著眼于兩個方面的方案籌備：一方面是設(shè)區(qū)的市立法中“立法項目征集和論證制度”“委托第三方起草法律法規(guī)草案”、探索“立法機關(guān)和社會公眾溝通機制”或“立法協(xié)商”，專家“論證咨詢機制”[7]，“拓寬公民有序參與立法途徑”等輔助立法機制的探索和規(guī)范。另一方面是為應(yīng)對設(shè)區(qū)的市擴容立法，制定省、自治區(qū)人大常委會由此新增工作類型和數(shù)量激增的工作內(nèi)容的相關(guān)方案設(shè)計，如關(guān)于設(shè)區(qū)的市開始立法的立法能力評估、確定工作的程序方案，以及設(shè)區(qū)的市開始立法后實施前批準工作、實施后備案審查這類數(shù)量劇增工作的方案。

五、又備又審：擴容立法倒逼法制統(tǒng)一

那么，全國人大常委會如何通過規(guī)范省級人大常委會的批準行為來規(guī)范設(shè)區(qū)的市開始立法的“具體步驟和時間”？一種可能的規(guī)范方案是：在對各省級人大常委會批準行為進行備案的基礎(chǔ)上，適時發(fā)揮指導性功能。《立法法》第72條第4款的最后一項要求設(shè)區(qū)的市開始立法的“具體步驟和時間”，需同時“報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案”。全國人大常委會通過備案匯總各省、自治區(qū)設(shè)區(qū)的市、自治州擴容方式的同時，掌握各省地方立法主體的擴容進度，從而具有通過正反典型示范等指導途徑來調(diào)控全國地方立法主體開始立法進度的制度空間。然而，從目前已有232個設(shè)區(qū)的市被確定可以開始立法的進度情況來看，全國人大常委會似乎并無意于運用這一制度空間。在被確定可以開始立法的設(shè)區(qū)的市紛紛著手立法后，確保立法質(zhì)量、保障法制統(tǒng)一的壓力是客觀存在的。對此，除了通過前述調(diào)控省級人大常委會的確認進度在開始立法的起點處來緩解之外，備案審查是主要的制度途徑。

在《立法法》修改討論過程中，對于設(shè)區(qū)的市擴容立法問題，不同論者都看到立法主體激增對立法質(zhì)量可能帶來的負面影響，但基于這同一個事實判斷卻推導出設(shè)區(qū)的市地方立法主體收、放兩種相反的觀點。對于“懼亂而收”的邏輯，全國人大常委會第一次審議時，謝小軍委員認為設(shè)區(qū)的市的立法主體地位“與其放，不如收”的主要原因在于：“如果把立法權(quán)放得太寬，立法的質(zhì)量很難保證?！盵8]全國人大常委會法工委研究室主任梁鷹在《立法法》修改一周年之際的闡述印證了第種觀點：“當前全國人大常委會的主要考慮就是建立健全備案審查機制，做到有件必備，有備必審，有錯必究，保障國家法制統(tǒng)一?！盵2]這表達了對于設(shè)區(qū)的市擴容立法帶來的立法質(zhì)量參差現(xiàn)象，主要寄托于備案審查制度予以應(yīng)對的從容邏輯。

隨著近一年來各省、自治區(qū)人大常委會幾乎都放棄了《立法法》第72條第4款所要求的循序漸進的節(jié)奏控制，此時后一種觀點的現(xiàn)實意義就凸顯出來。《立法法》授權(quán)省、自治區(qū)人大常委會控制設(shè)區(qū)的市開始立法的“具體步驟和時間”，目標指向的是確保立法質(zhì)量；盡管這一節(jié)奏控制的閥門機制落空，立法質(zhì)量的確保仍可期待地方立法的審查機制。申言之，設(shè)區(qū)的市立法主體激增帶來的這一級地方性法規(guī)制定井噴并導致地方立法質(zhì)量的下降，使得全國人大常委會乃至省、自治區(qū)人大常委會對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的備案審查工作的必要性得到突顯。法規(guī)審查工作在設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)審查層面被激活的可能性并非沒有，如果由此激活常態(tài)性的法規(guī)審查工作，設(shè)區(qū)的市擴容立法反而將長遠地促進提高立法質(zhì)量，倒逼法制統(tǒng)一，從而發(fā)揮“以時間換空間”的又一重大戰(zhàn)略意義。無獨有偶，自《立法法》2015年修改三審稿討論以來，全國人大法律委主任委員喬曉陽、全國人大常委會法工委副主任鄭淑娜分別在不同場合多次指出，《立法法》應(yīng)從事前、事中和事后設(shè)置“五道防線”來“管住地方立法權(quán)”：第一道，“全面賦權(quán)、穩(wěn)步推進”，不是一股腦放開；第二道，地方立法權(quán)限定在城鄉(xiāng)建設(shè)和管理、環(huán)境保護和歷史文化保護事項；第三道，“不抵觸原則”；第四道，制定的地方性法規(guī)要報省一級人大常委會批準后才能施行；第五道，備案審查制度。*詳見王逸吟、劉夢《五道防線管住地方立法權(quán)——全國人大常委會法工委負責人答問立法法修改》，載《光明日報》2015年3月10日第3版，等等。各省、自治區(qū)人大常委會放棄設(shè)區(qū)的市開始立法確認工作的節(jié)奏控制，失守的僅僅是第一道防線，后四道防線則均聚焦到廣義的立法審查工作上，包括審查的立法權(quán)限基準、“不抵觸原則”以及批準實施的事前審查機制和備案審查的事后審查機制。

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[6]余東明,等.山東14 個設(shè)區(qū)的市分兩批行使地方立法權(quán),充分回應(yīng)民情民意增強立法操作性[N].法制日報,2015-08-05(3).

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[8]彭東昱.賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)[J].中國人大,2014,(19).

[責任編輯：朱磊]

收稿日期：2016-05-10

基金項目：2014年度司法部國家法治與法學理論研究項目“較大的市擴容立法研究”(14SFB3009)

作者簡介：鄭磊(1979—)，男，法學博士，副教授，2011 計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員，從事憲法學與行政法學研究。

中圖分類號：D901

文獻標志碼：A

文章編號：1002-462X(2016)07-0071-10

·法治文明與法律發(fā)展·

①感謝浙江大學碩士研究生王友健對本文圖表的制作和數(shù)據(jù)收集、統(tǒng)計所作的工作。