神話與現代之間:《大憲章》在20世紀初的兩種敘事

王棟

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神話與現代之間:《大憲章》在20世紀初的兩種敘事

王棟[1]

19世紀現代學科興起，形成不同的研究對象和研究方法。隨著學科界限的確立，對具體問題的討論也逐漸深入。甄克思和麥克奇尼處于這一轉型時代，接受相近的學術訓練，同樣思考《大憲章》問題，在事實梳理相近的情況下，得出了迥然相異的價值判斷，并獲得了截然不同的學界反應。兩者都承認“l(fā)iber homo”是貴族，《大憲章》是貴族憲章，給予其他等級的權利十分有限。甄克思據此認為《大憲章》并不是憲政進步的標志，但麥克奇尼卻發(fā)現了私利、法治、國家和情感四層價值。麥克奇尼也承認《大憲章》缺乏常規(guī)制約手段，但卻認為《大憲章》對權衡和對改革深信不疑，是對法治的認可和規(guī)劃。這種矛盾之造成，既由于雙方研究中的史實疏漏和立場選擇，也在于對《大憲章》之后的發(fā)展缺乏深入研究。甄克思與麥克奇尼的觀點迥然相異，學說的命運也大相徑庭。麥克奇尼的研究確立了20世紀《大憲章》的敘事基調，在其后的六十多年里都是學界主流?！洞髴椪隆芬惨源朔N方式成功地融入了英國的現代性敘事中，不惟為英國人言說，也為其他歐美國家承認。

《大憲章》；敘事；現代；神話

《大憲章》是1215年頒行的一份封建性質的文件，產生于貴族與國王的爭斗中，屢經增刪興廢，卻又在近代英國法治和憲政轉型中發(fā)揮了重要作用。長久以來，《大憲章》被看作英國文明的偉大遺產。[1]例如《大憲章》800年慶典的標語就是“HERITAGE IS GREAT”。關于《大憲章》的簡要發(fā)展史，可參見李紅海《歷史與神話:800年的傳奇》，《中外法學》2015年第6期，第1594—1614頁。這種觀點在歐洲文明和英國文明的鼎盛時期近乎不刊之論。19世紀正是英國歷史上最為榮耀的維多利亞時代，現代學科興起，形成不同的研究對象和研究方法。[2]王棟:《建構大憲章的現代性:學科分立視野下的19世紀大憲章研究》，《杭州師范大學學報》2016年第2期，第105—114頁。憲法史與法律史一道成為主要的研究路徑，建構了帝國的時代敘事。[3]Richard A.Cosgrove，The Culture of Academic Legal History:Lawyers’ History and Historian’ s Law 1870—1930，Vol.33(2002)，p.23.總體上19世紀的研究者大多將《大憲章》看作民眾自由的捍衛(wèi)者:斯塔布斯將其看作民族的自由之路，梅特蘭在諸多反思后還是認為《大憲章》在走向“王在法下”。[4]William Stubbs，The Constitutional History of England:In its Origin and Development，Cambridge:Cambridge University Press，2011.Sir Frederick Pollock，Frederic William Maitland，The History of English Law Before The Time of Edward I，Cambridge:Cambridge University Press，1898.這與17、18世紀對《大憲章》的認識基本一致。哈克威爾在1610年稱贊:“這是我們擁有的最古老的立法，我們的祖先以鮮血贏取和確認的?！卑＠?616年寫道:“借助《大憲章》，我們對財產擁有所有權，自法律獲得權利，人身擁有自由，生命獲得安全?！蓖瑫r期的斯佩爾曼認為《大憲章》是“英國自由權最尊貴神圣的錨”。對于這種判斷的相似性，卡姆不無調侃地說道，歷史學家是律師的回聲。[5]Helen M.Cam，Magna Carta:Document or Event，London:Bernard Quaritch II Grafton Street，p.14.

一、另一種聲音：《大憲章》是個神話

《大憲章》代表自由、法治和權利，是16世紀到19世紀的時代敘事，是這一現代世界的共識。但是如果我們側耳傾聽，在這些現代敘事背后，還有散見于各個時代的反對聲音。早在1659年，威廉·科爾[6]威廉·科爾，生平不詳。亞瑟·里昂·克羅斯有兩個推論，即威廉·科爾(1626—1662)，牛津畢業(yè)生，擔任溫徹斯特主教的秘書，或者并非實名寫作；或者威廉·科爾(1635—1716)，醉心醫(yī)術，似與政治無涉。就撰寫了名為《大棒打向律師——那些每年吞噬數以百萬民脂民膏的大盜和騙子》的小冊子。他在書中痛斥英國法、律師和法律的執(zhí)行方式，認為“英國法律的主體奠基于專制、欺騙和壓迫之上，以維護立法者的利益”。《大憲章》不過是貴族免于國王意志的自保，“絲毫沒有對窮苦民眾之愛”，“決不會免除他們加給民眾的義務”。[1]Arthur Lyon Cross，“An Unpopular Seventeenth－Century View of Magna Carta”，The American Historical Review，Vol.29，No.1(Oct.，1923)，pp.74—76.小冊子是 A Rod for the Lawyers:who are hereby declared to be the Grantd Robbers and Deceivers of the nation，greedily devouring yearly many millions of the peoples’money，London，1659.這個名字和克羅斯文中所用的名字略有不同，原文見于早期英文圖書在線(EEBO)。

19世紀30年代的英國，城市手工業(yè)者和農村工人處境悲慘，社會矛盾日趨尖銳，這一時期的改革運動催生了許多“非正統(tǒng)”的《大憲章》解釋。[2]戴雪將1830—1845年看作英國歷史最重要的時期之一，稱之為《改革法案》時代。不同于國內對這一時期的工人階級矛盾的強調，戴雪還注意到憲章運動與《新濟貧法》《谷物法》和黨派斗爭的復雜關系。戴雪:《公共輿論的力量:19世紀英國的法律與公共輿論》，戴鵬飛譯，上海:上海世紀出版集團，2014年，第 180－195頁。1833年12月15日倫敦的一份周刊《真太陽報》(True Sun)插入了一段簡單卻重要的聲明:“認為起草《大憲章》的男爵們是為了全體民眾的利益無疑是粗疏的?！薄洞髴椪隆分暗摹顿F族法案》[3]19世紀的研究者認為這是貴族起草的法案，是《大憲章》的草案。既限制向民眾征收任意稅(taillage)，又限制向貴族征收免服兵役稅。但是只有限制向貴族征收的條款在《大憲章》中保留下來?！啊洞髴椪隆肥悄芯魝兊膽椪?，包含了一些很優(yōu)越的原則，它們起初為男爵而設，只不過后來為民眾所用。”[4]Carl F.Brand，“An Early Nineteenth Century View of Magna Carta”，The American Historical Review，Vol.32，No.4(Jul.，1927)，pp.793—794.國王的任意稅通常是對王領上的城市和莊園中的自由民征收，《大憲章》中沒有限制國王對王領征收任意稅的條款。

1834年2月12日，羅伯特·歐文在國家勞動力交易會上講演，認為《大憲章》是“不包括生產者的憲章”，應當頒布保護工人權利的憲章，即“人權憲章”。他們意識到貴族的《大憲章》的局限及其在歷史中的發(fā)展，試圖借助《大憲章》擴展權利。1838年8月6日憲章運動者在伯明翰集會，稱伯明翰是“民眾的蘭尼米德[5]蘭尼米德草地(Runnymede)，《大憲章》的簽署地?！幷咦ⅰ！保h結果稱為《人民憲章》。更為激烈的觀點也在其后出現，1839年12月14日亨利·文森特在獄中寫到，《大憲章》對于民眾的保障不過是保留農具，民眾的利益從未被考慮。[1]Carl F.Brand，“An Early Nineteenth Century View of Magna Carta”，The American Historical Review，Vol.32，No.4(Jul.，1927)，pp.793—794.吊詭的是，雖然《大憲章》在這些政治斗爭中的形象雖不令人滿意，但其卻作為一種寶貴的政治傳統(tǒng)煥發(fā)著勃勃生機。

在文人學者眼中，《大憲章》亦多有混亂之處。約翰·里夫斯1783年在《英國法律史:從羅馬人到伊麗莎白》中寫道，《大憲章》混亂地捆綁在一起，而不顧是否與主題相關。威廉·布萊克斯通認為縱使特意回顧思考，《大憲章》也只是小事。法國史學家小杜塔伊思雖然總體認同斯塔布斯，但在1894年反思道:“男爵從未想到某天將被稱為英國自由奠基人……他們只是在一系列細微和實踐的動機下從失地約翰那里索取保證?！盵2]William Sharp McKechnie，Magna Carta:Commentary on the Great Charter of King John，with an Historical Introduction，Glasgow:James Maclehose and Sons Pulishers to the University，1914，pp.109—120.此時小杜塔伊思尚是青年學者，他之后的觀點可能有所變化。

不過真正嚴肅的批評是愛德華·甄克思(Edward Jenks)1904年發(fā)表的《大憲章的神話》。甄克思(或甄克斯，1861—1939)畢業(yè)于劍橋大學，先后任教于墨爾本大學(1890)、利物浦大學(1890—1892)、曼徹斯特大學(1892—1895)、牛津大學(1895—1928)、倫敦經濟和政治科學協會(1928—1930)，《大憲章的神話》是其最著名的作品。[3]本文已翻譯成中文。參見甄克思《大憲章的神話》，王棟譯，載麥克奇尼《大憲章的歷史導讀》，李紅海編譯，北京:中國政法大學出版社，2016年，附錄二。他發(fā)現在學者和普羅大眾的理解中，《大憲章》已經融入民族國家敘事；《大憲章》不僅是為了國民，而且是由國民和貴族合力奪得。他在研讀《大憲章》的基礎上提出三個批評:一、在任何合理的意義上《大憲章》都不是“民族”或“民眾”的成果；二、《大憲章》亦非憲政進步的標志；三、《大憲章》是后人切實的麻煩和阻礙。

針對第一點，甄克思提出第三等級在事件、文件和史書中都是消失的。“貴族代表論”并不能有效說明民眾缺席的原因，它不過是斯塔布斯的想象。1213年的民眾反叛和1215年男爵引法國人入侵進一步證明了貴族并沒有獲得廣泛的支持。針對第二點，他以斯塔布斯修訂的《大憲章》為基礎分析了條款的性質。(見表一，表格為本文作者整理)甄克思強調即使承認其中有21條是普遍的，但它們事實上并不能給農民帶來什么。農民所期盼的不過是免于領主的任意稅，擁有固定的勞役、及時的救濟，可以轉投其他領主門下，送兒子去學校，嫁女不交稅。但是這些權利都沒有體現。

表一:《大憲章》所見權利之性質

為了進一步闡釋第二點，甄克思進而將受惠人群分為六類，依次分析他們獲得的權利。(表二，表格為本文作者整理)維蘭(Villani)加上商人和低級修士約為男性人數的六分之五，[1]此時，維諾格拉多夫認為農民中的大多數是維蘭，甄克思認為維蘭和農民是同一的。甄克思認同亨利·艾利斯的觀點，即《末日審判書》中維蘭約占4/5，并進一步提出13世紀維蘭比例當不低于此?，F代學者區(qū)分了維蘭和自由民，認為《末日審判書》中的維蘭約109000人，占統(tǒng)計人口的41%。但11世紀的維蘭更多的是指持有一定數量土地的農民，而非身份上的不自由。現代學者估計13世紀農奴占總人口的40%—60%。參見黃春高《分化與突破:14—16世紀英國農民經濟》，北京:北京大學出版社，2011年，第64—76頁。再加上女性和兒童，大眾所享受的權利就更少了。[2]Edward Jenks，“The Myth of Magna Carta”，Independent Review，no.4(1904)，pp.260—268.他同時分析了“自由民”。自由民分享了許多貴族特權，如同儕審判的貴族特權(第 39條)，保有維持生計的土地(contenementum，第20條)，[3]甄克思并不確定此詞的意思，并沒有以此為證。他傾向于同意賽爾登的觀點，即這是騎士或貴族的土地?，F在研究者認為是維持生計的土地。并設有和主持自己的法庭(第34條)。主持法庭明顯不屬于農民的權利，此后的農民起義中農民也不曾爭取過這一權利。免于不法處罰也不是普通人的權利宣言。自由民指的應該是貴族，是土地所有者。這些所謂憲法性條款實際上是維護貴族利益的，是封建性的。[1]Edward Jenks，The Myth of Magna Carta，Independent Review，no.4(1904)，p.269.甄克思的這一觀點或可商榷，農奴可以主持莊園法庭。

表二:不同等級享有之權利

就第三個觀點而言，甄克思認為貴族廢除指令令狀(第34條)，試圖在莊園法庭中壟斷所有土地訴訟，而國家司法權之后只能靠擬制逐漸奪得。此外他還認為《大憲章》中的許多規(guī)定也有謬誤，如同儕審判被誤解為陪審團審判，而它事實上卻阻礙了英國法律的全面改革。甄克思還質疑《大憲章》的執(zhí)行效力，認為《大憲章》頒行后的38次確認，[1]卡姆引用湯姆森的研究成果，認為是21次確認，并指出了每個國王的確認次數。甄克思沒有詳細說明確認次數，可能有誤。Helen M.Cam，Magna Carta:Document or Event，London:Bernard Quaritch II Grafton Street，1965，pp.12—26不過進一步證明了《大憲章》不能發(fā)揮效力?？傮w上，《大憲章》拘泥于古代而無視現實，它之后不過是作為黨爭的口號被屢次提及。1258年的《牛津條例》才是革命性的，它使《大憲章》只具有形式上的意義。愛德華一世時期是英國政治結構形成的關鍵時期，國王在民眾的支持下建立起民族國家。甄克思在文章結尾提出，愛德華·柯克才是《大憲章》的真正作者。甄克思沒有批評柯克“利用”歷史，相反他承認，基于特定歷史情境柯克是公正的。

甄克思從歷史出發(fā)，提出了許多有啟發(fā)性的觀點。他認為自由民是貴族；國法(legem terre)不是正當法律程序；《大憲章》是封建性的，阻礙了英國憲政的發(fā)展。此外，甄克思突出了柯克的地位，認為長久以來《大憲章》不過是一部少有人知曉的法令，是柯克和17世紀的政治斗爭讓它重見天日。作為一篇嚴肅的學術文章，甄克思的本意是提醒研究者注意愛德華一世的重要意義，卻無意間引起了軒然大波，受到諸多批判。[2].筆者注意到學者多有提及甄克思此文及其引發(fā)的爭論，但是筆者并未發(fā)現任何回應性的文章，甚至就連甄克思本文也很難搜到原文。(不見于常見數據庫，筆者也是無意中搜尋到的)他1911年寫成《英國法簡史:從原初到1919年》，對本書的評論中也有對《大憲章》的討論。J.W.，A Short History of English Law.From the Earliest Times to the End of the Year1911 by Edward Jenks，Harvard Law Review，Vol.26，No.2(Dec.，1912)，pp.188—189.P.R.B.，A Short History of English Law from the Earliest Times to the End of the Year1911 by Edward Jenks，The Yale Law Journal，Vol.22，No.2(Dec.，1912)，pp.174—175.國內對甄克思有所了解，也曾提及《大憲章的神話》引發(fā)的爭論，但并未提供相關佐證。參見[英]靳克斯《英國法》，張季忻譯，陳融勘校，北京:中國政法大學出版社，2007年，?？睂а裕?—7頁。它所提出的問題雖然沒有被正視，但也時常泛起。1915年波拉德(Pollard)又提及:它(《大憲章》)不是自由《大憲章》(a chart not of liberty)，而是特權特許狀(but of liberties)。這是特權階級多項特權的憲章。莫里斯·休利特在《犁歌》中寫道:“主人的特權(liberty)是鞭打，農奴的特權是把自己掛在樹上，自由(freedom)不過是使自由變得毫無希望。”甄克思的觀點被一部分人接受，馬克斯·雷丁甚至不無夸張地認為:“任何將我們的政治自由觀念追溯到《大憲章》第39條的人將被嘲笑，他們無知地堅持過時的范式。”[1]Max Radin，The Myth of Magna Carta，Harvard Law Review，Vol.60，No.7(Sep.，1947)，pp.1060－1063.

二、麥克奇尼：《大憲章》的現代性

甄克思的研究畢竟是宏闊之論，真正對《大憲章》進行全面詳細研究的是麥克奇尼(William Sharp McKechnie)，他的論述從學術角度奠定了《大憲章》的地位。麥克奇尼(1863—1930)，蘇格蘭人，畢業(yè)于格拉斯哥大學，1894年起任格拉斯哥大學憲法學和歷史學講師，1916年任教授。1905年麥克奇尼出版了他的成名作《大憲章:約翰王大憲章評論及其歷史簡介》。他視柯克和理查德·湯姆森為學術先輩，試圖在新的史料積累下理解《大憲章》中約翰王和男爵的爭論。此書甫一出版就贏得了學術界的諸多關注。H.W.C.戴維斯認為麥克奇尼關注政治理念的發(fā)展和事件的深層因由，在學術梳理、具體細節(jié)和史料上都有所貢獻?，旣悺へ愄厣跁u中提到了麥克奇尼在關鍵條款上的突破。例如第39條的“vel”翻譯問題，派克認為“judicium parium”(同儕審判)是封建法庭審判，與“l(fā)ex terrae”(國法)相反；而麥克奇尼認為“vel”的意思是并且，[2]“Vel”的翻譯爭議紛紛，將其翻譯成“并且”的有許多。厄爾曼就在1961年出版的《中世紀的政府和政治原則》中提出，vel的意思是并且，如果是“或者”的話，應該使用“aut”。Walter Ullmann，Principles of Government and Politics in the Middle Ages，London:Methuen ＆ Co Ltd，pp.164—165.霍爾特認為“vel”的意思是“或者”，現代學界已接受霍爾特的觀點。即審判不能由等級低的人審判，而且執(zhí)行中要采用傳統(tǒng)的證據、決斗裁判、神裁、共誓滌罪和調查。[3]Mary Bateson，“Magna Carta:Commentary on the Great Charter of King John，with an Historical Introduction by W.S.McKechnie”，The Scottish Historical Review，Vol.3，No.10(Jan.，1906)，pp.229—230.瑪麗·貝特森是梅特蘭最優(yōu)秀的學生，比梅特蘭早幾個星期逝世，這也是梅特蘭學術后繼無人的重要原因?！發(fā)ex terrea”字面直譯當為“l(fā)aw of this land”，應指英格蘭的習慣法，但是習慣法過于模糊，而國法又顯得過于現代，考慮之下，國法當更為合適。

但是本書也引起了部分批評，戴維斯辨析了其中史料誤讀、史實錯誤和忽略材料的問題。[4]H.W.C.Davis，“Magna Carta:A Commentary by William Sharp McKechnie”，The English Historical Review，Vol.21，No.81(Jan.，1906)，pp.150—152亨利·萊文·坎農某種程度上代表了美國歷史學界的共識。他首先質疑了麥克奇尼的身份和學科局限，認為他的觀點是憲法律師的觀點，無視《大憲章》在愛德華一世之后的歷史。其次，麥克奇尼忽視了同一時期歐洲大陸的發(fā)展狀況，沒有進行有效的比較。第三，也是最不能容忍的，麥克奇尼無視了美國學界和英語世界外已有的學術貢獻。[1]Henry Lewin Cannon，“Magna Carta:A Commentary on the Great Charter of King John by William Sharp McKechnie Review”，The American Historical Review，Vol.11，No.1(Oct.，1905)，pp.137—138.總體上，麥克奇尼的學術注釋、史料收集和學術史訓練都受到不同程度的質疑。

1914年本書出版了第二版，麥克奇尼在大量吸收學界研究成果的基礎上進行了大刀闊斧的增刪。麥克奇尼試圖回答的問題包括:《大憲章》的形式和內容，歷史背景及憲政價值。首先，麥克奇尼批評了斯塔布斯和弗里曼宣揚的日耳曼傳統(tǒng)，認為《大憲章》有多個種族淵源，不僅有條頓傳統(tǒng)，而且涉及諾曼人、丹麥人和凱爾特人。安茹帝國的的許多法典也為《大憲章》提供了資源。[2]William Sharp McKechnie，Magna Carta:Commentary on the Great Charter of King John，with an Historical Introduction，pp.93—94.當時學界已經有對斯塔布斯的批判聲音，上文提到的亨利·萊文·坎農就從三點質疑了斯塔布斯:第一，亨利一世憲章是封建性的而非民族國家性的或者憲法性的，是對威廉二世劣行的矯正，允諾的是受控制的封建政府，而非國家政府的回歸；第二，亨利一世憲章不是從愛德華或者肯紐特法律得來，而是來自諾曼創(chuàng)新；第三，亨利一世憲章來自諾曼城鎮(zhèn)憲章，而非對舊有登基誓言的借用。相較于民族性的解釋模式，麥克奇尼更關注歷史事件，認為《大憲章》深受之前歷史的影響。麥克奇尼簡略回顧了諾曼王朝的政治傳統(tǒng)。威廉一世時期的御前會議、教會和公共輿論都試圖限制王權，但毫無作用。威廉二世時期情況并沒有變化。亨利一世的篡位之舉則迫使他做出更多的承諾。[3]麥克奇尼提出威廉二世和羅伯特公爵曾互相為繼承人，在這一意義上亨利一世的繼承并不合法。在這種斗爭的歷史中，登基誓約和憲章授予傳統(tǒng)成為一種延續(xù)的政治資源。在這種敘述下，斯塔布斯所認為的亨利一世作為民族國家國王的自覺，也被糾正為對教會和貴族的讓步。

除了反思斯塔布斯的解釋模式，麥克奇尼進一步對《大憲章》的爭論進行了準確的評價。麥克奇尼清醒地認識到存在兩個判斷標準，即現代標準和中世紀標準。他分析了這兩個標準下的不同觀點?，F代標準引發(fā)了諸多爭論，一種觀點是從民眾大會(commune concilium)的角度來看，認為民眾大會代表公意，故《大憲章》是法律；另一種則認為民眾大會不是固定召開的，因而不是現代意義上的法律。不過《大憲章》以貴族的效忠為條件，因而比法律的效力更高，不可被撤銷。此外斯塔布斯還認為《大憲章》是條約，但法理學家反駁:條約是兩國之協定，《大憲章》不是條約。M.埃米爾·布特密認為《大憲章》是契約或私人合同，但是反駁者認為條文內容和執(zhí)行的公共性更為明顯。杰西·梅西則將其看作法典，是現代憲法的胚胎。[1]William Sharp McKechnie，Magna Carta:Commentary on the Great Charter of King John，with an Historical Introduction，pp.105—106.

麥克奇尼認為評價之間的矛盾源于《大憲章》在形式和內容上的背離?！洞髴椪隆返膬热莅艘幌盗械牧⒎ā⒄螜嗬凸駲?，但形式上卻是封建授予形式。他最后給出了一個嘗試性的評價:“《大憲章》或可看作這樣一個協定，享有法令、王室特許狀、公共條約和私人合同的性質，然而又不同于上述任何一種。它頒行或宣傳一系列在英國有拘束力的條文和習慣，并將其壓縮到不適宜的封建特許狀中，這特許狀是約翰王授予英國自由民及其后裔的?！丙溈似婺嵴J為《大憲章》按照中世紀的標準屬于“立法”(establishment，stabilimentum，établissement)，尤其是第 61條影響了政府結構、等級體系和未來的議會。[2]William Sharp McKechnie，Magna Carta:Commentary on the Great Charter of King John，with an Historical Introduction，pp.107—109.立法一詞體現了中世紀用詞的模糊，它是一種立法行為(legislative act)，具有制度和非凡的性質，影響國家的整體利益，需要各等級抑或共同體的集體同意。

就《大憲章》的內容和結構而言，麥克奇尼認為其表現出權衡和對改革的深信不疑，并在長長的文本中完成了對權力濫用的補救?！洞髴椪隆返钠鸩菡呤悄芯艉屯跏夜賳T，他們并不知曉抽象原則，但對傳統(tǒng)權利諳熟于胸，關注實踐和具體問題。針對內容，學者采取不同的標準，尋找條文之間的聯系。格耐斯特依據權力運行將其分為五部分，即軍事、司法、警察、金融四大權力及其批準。根據性質也有不同的劃分。布萊克斯通和梅特蘭代表傳統(tǒng)觀點，認為《大憲章》是盎格魯傳統(tǒng)的宣言。針對《大憲章》的內容明顯超出愛德華法令和亨利一世憲章，學者進一步總結了其他淵源:舊的英國法傳統(tǒng)、諾曼征服帶來的封建法、諾曼諸王之立法和《大憲章》的新規(guī)定。因此，《大憲章》在表面的宣言的基礎上，呈現出創(chuàng)新和保守兩種特色。此外，根據得利者也有所區(qū)分，貴族為民族請命的理解在柯克、查塔姆、愛德華·克里希、哈蘭、斯塔布斯和約翰·理查德·格林的話語中被反復確認。

在內容分析中，麥克奇尼著重分析了“l(fā)iber homo”，認為“homo”在中世紀法律拉丁語中與“baro”同源，即都是封臣?！洞髴椪隆分猩婕啊發(fā)iber homo”的條款共有七處(1、15、20、27、30、34、39)，是土地所有者的意思，即男爵。[1]麥克奇尼最看重第34款，認為這條明顯表明所謂“自由民”(freeman)不過是“土地保有人”(freeholder)。而1217年《大憲章》就將39條中的liber homo確認為freeholder。男爵委員會是貴族統(tǒng)治機構?！洞髴椪隆返氖芑葜黧w是按等級劃分的，封建貴族是權利主體，教會條款來自蘭頓的潤色，土地保有人和次級封臣的權利少且難以保障，商人沒有獲得新的權利，維蘭[2]1215年《大憲章》的第39條被1217年第35條所取代，其中表明維蘭受到領主的隨意處理，領主法庭的解釋是“莊園習慣”的最終決定者。不過斯塔布斯顯然不會同意這些觀點，他認為維蘭很少遭受不公并享有所有人都有的權利。因是主人財產而免于赤貧。[3]文中涉及對土地保有人(tenants)和維蘭的區(qū)分，在麥克奇尼那里土地保有人就是自由民。維蘭與自由民的區(qū)分仍存在許多爭論。國內學界一般視維蘭為奴隸演變而來的。維蘭與自由民區(qū)分實際上是國王和領主爭奪農民引起的制度分野，自由民受到普通法的保護，農奴根據習慣法接受領主法庭管轄。在區(qū)分形成過程中，羅馬法起到了關鍵的催化作用，即法學家和律師試圖區(qū)分“自由人或奴隸”(aut liber，aut servus)。不過李紅海教授對于羅馬法對普通法的影響則持保留意見。以馬克垚先生為代表的國內學者基本認為勞役是自由民和農奴區(qū)分的關鍵，但是黃春高教授認為這并沒有真正說明自由民承擔勞役的情況。麥克奇尼估計13世紀維蘭人口超過四分之三，現代學者估計13世紀農奴占人口的40%—60%。參見馬克垚《英國封建社會研究》，北京:北京大學出版社，2005年，第172—186頁；黃春高《分化與突破:14—16世紀英國農民經濟》，北京:北京大學出版社，2011年，第64—76頁。《大憲章》中某些段落或許存有現代之原則，但其整體仍不過是貴族憲章。[4]William Sharp McKechnie，Magna Carta:Commentary on the Great Charter of King John，with an Historical Introduction，pp.109—120.

《大憲章》經過多次確認，已經成為國家法律的一部分，深入人們的思想，春風化雨潤物無聲?？傮w上，貴族溫和務實，致力于用清晰明確的法律解決問題，擊敗國王的戲劇性則進一步加深了后人的印象。《大憲章》的價值既來自其固有內容，又來自其偶然因素。針對這些復雜的因素，歷史學家關注歷史的后續(xù)結果，律師和公法學家關注它的終極結果。在此基礎上，麥克奇尼總結了《大憲章》四個層次的價值?！洞髴椪隆返膬r值首先在于每個條款利益的實現。其次在于其逼迫國王承認王在法下，這是對法治的闡述和認可。再次，《大憲章》使貴族、教會和平民聯合起來維護法律和秩序，這一偉大的公共行為，促進了民族國家和議會的形成。[1]麥克奇尼對《大憲章》與憲法和議會的聯系還是有所保留的，憲法不僅包括有限王權，《大憲章》采用的委員會方式并沒有導致內閣、現代議會產生和國家轉型。最后是《大憲章》所蘊含的道德和情感價值。《大憲章》身上交織著私利、法治、國家和情感四層價值。[2]William Sharp McKechnie，Magna Carta:Commentary on the Great Charter of King John，with an Historical Introduction，pp.121－129.

《大憲章》的缺陷則是缺乏有效的常規(guī)制約手段，《大憲章》不是憲政機制，而是起義許可。沒有救濟手段的權利終是價值寥寥。《大憲章》也缺乏憲政規(guī)劃，只有14、21、39、52和61條稍微涉及。[3]但是《大憲章》第14條并沒有出現在《男爵法案》中，麥克奇尼認為它是第12條的衍生品。民眾大會是防止征收免服兵役稅和支助金的權宜之計，并沒有其他權力，在1217年大憲章中已經消失。通過《大憲章》第21條和第39條不能推斷大會具有審判功能。第16條缺乏合適的保護機制，第45條缺乏明晰標準。針對《大憲章》的傳統(tǒng)稱譽，麥克奇尼認為要從三個維度進行區(qū)分和評價，即政治家的口號(尤其是17世紀的議會領袖)、法律制度和法學研究。學者既要接受這些錯誤，又要注意它們帶來的后果。《大憲章》的偉大不在于籌劃者的設計，而在于其后的政治家、法官、律師和民眾的理解:若國王要做已被《大憲章》禁止的行為，他將找不到宣布其行為合法的法官，找不到執(zhí)行命令的官員。[4]William Sharp McKechnie，Magna Carta:Commentary on the Great Charter of King John，with an Historical Introduction，pp.129—138.此外，麥克奇尼還申明了《大憲章》與陪審制無涉?？傊?，《大憲章》體現出雜糅的封建性、契約性和保守性。[5]William Sharp McKechnie，Magna Carta:Commentary on the Great Charter of King John，with an Historical Introduction，p.110.歷史學家則承認G.B.亞當斯的觀點，即《大憲章》在精神、方法和原則上都是保守的。《大憲章》之后被不斷修訂確認，并在議會的平臺上煥發(fā)生機。

修訂版八年磨一劍，對已有的檔案文獻和學術著作進行了詳細的剖析辨別，體現出很深的學術涵養(yǎng)。T.F圖特認為修訂版減少了歷史部分的敘述，更為清晰地做出了判斷。雖然書中涉及地理知識和13、14世紀行政史的部分也有不夠準確甚至錯誤之處?？傮w而言，麥克奇尼致力于闡述《大憲章》在其后歷史中的發(fā)展，而非《大憲章》的先例和直接結果。[6]T.F.Tout，Magna Carta. “A Commentary on the Great Charter of King John.With an Historical Introduction by William Sharp McKechnie Review”，The Scottish Historical Review，Vol.11，No.44(Jul.，1914)，pp.427－429斯塔布斯曾稱《大憲章》其后的歷史就是對《大憲章》的評論，麥克奇尼最關鍵的貢獻在于進一步確認了《大憲章》在英國憲政史中的核心地位。瑪麗·貝特森也是在此基礎上提出，理解13世紀、斯圖亞特王朝和今天的《大憲章》，就可以知道這個國家憲法史的極限。[1]Mary Bateson，“Magna Carta:Commentary on the Great Charter of King John，with an Historical Introduction by W.S.McKechnie”，The Scottish Historical Review，Vol.3，No.10(Jan.，1906)，p.229.麥克奇尼的研究成果為學術界所公認，并成為《大憲章》研究最為基礎的著作之一。他的研究成果直到1965年才面臨霍爾特的挑戰(zhàn)。如今的歷史學家仍然認為此書是《大憲章》研究不可或缺的經典之作。[2]參見[美]邁克爾·V.C.亞歷山大《英國早期歷史中的三次危機:諾曼征服、約翰治下及玫瑰戰(zhàn)爭時期的人物與政治》，林達豐譯，北京:北京大學出版社2008年，第105頁。

三、余論：20世紀初《大憲章》現代性的接受

19世紀現代學科興起，形成不同的研究對象和研究方法。隨著學科界限的確立，對具體問題的討論也逐漸深入。甄克思和麥克奇尼處于這一轉型時代，接受相近的學術訓練，同樣思考《大憲章》問題，在事實梳理相近的情況下，得出了迥然相異的價值判斷，并獲得了截然不同的學界反應。兩者都承認“l(fā)iber homo”是貴族，《大憲章》是貴族憲章，給予其他等級的權利十分有限。甄克思據此認為《大憲章》并不是憲政進步的標志，但麥克奇尼卻發(fā)現了私利、法治、國家和情感四層價值。麥克奇尼也承認《大憲章》缺乏常規(guī)制約手段，但認為《大憲章》對權衡和對改革深信不疑，是對法治的認可和規(guī)劃。這種矛盾的形成，既由于雙方研究中的史實疏漏和立場選擇，也在于對《大憲章》未來發(fā)展缺乏深入研究。他們各自指出了自己關注點。甄克思認為真正重要的愛德華一世時期，柯克是《大憲章》的真正作者。麥克奇尼則分析了《大憲章》誕生后建構者的身份，包括律師、法學家、歷史學家、政治家、法官和民眾；區(qū)分了《大憲章》存在的維度，即政治口號、法律制度和法學研究。

甄克思與麥克奇尼的觀點迥然相異，學說的命運也大相徑庭。甄克思試圖將《大憲章》從“神話”中解放出來，使之歸于歷史情境。雖然他的事實梳理和邏輯論證十分有力，但并未獲學界主流認同。麥克奇尼在吸收已有研究成果的基礎上，發(fā)掘《大憲章》的形式、內容、歷史背景和憲政價值?！洞髴椪隆肥侵惺兰o的立法，關注實踐和具體問題，維護貴族的利益?！洞髴椪隆酚卸喾N淵源，呈現出保守與創(chuàng)新的雙重特色。《大憲章》涉及私利、法治、國家制度和民族情感四重價值，又在政治家的口號、法律制度和法學研究中獲得不同理解和發(fā)展，呈現出雜糅的封建性、契約性和保守性。麥克奇尼的研究確立了20世紀《大憲章》的敘事基調，在其后的六十多年里都是學界主流?！洞髴椪隆返默F代性敘事完全確立，也成功地融入英國的現代性敘事中。

20世紀上半葉，政治史仍是歷史研究的主要路徑，[1]例如奧托·布倫納在1936年寫到:“任何純粹歷史的問題意識都從屬于政治史。……從這一觀點出發(fā)，所有的歷史就其嚴格的詞意而言都是政治史?！眳⒁奫法]費爾南·布羅代爾《論歷史》，劉北成、周立紅譯，北京大學出版社，2008年，第143頁。憲法史和法律史是最重要的分支學科，[2]Richard A.Cosgrove，“The Culture of Academic Legal History:Lawyers’ History and Historian’s Law 1870—1930”，Cambiran Law Review，Vol.33(2002)，p.23.對憲法史和法律史的倚重發(fā)生于大西洋兩岸。著名學者查爾斯·比得和查爾斯·麥克林·安德魯都曾投身于這一領域。民族主義是主要的解釋框架。如果說麥克奇尼確立了《大憲章》的現代敘事，一戰(zhàn)的背景則進一步確認了《大憲章》民族主義和民主主義的形象象征。1915年英國皇家歷史學會舉行了紀念儀式，其委員會在1917年出版了《大憲章紀念文集》。學者討論了《大憲章》的諸多主題，麥克奇尼討論了《大憲章》解釋的擴展。耶魯大學的喬治·伯頓·亞當斯認為英諾森三世的角色不是封建領主，而是歐洲爭論的仲裁者和十字軍權利的保護者。J.賀拉斯·朗德認為小男爵(barones minors)并不是憲章中的用語。麥克維恩推測1215年憲章第14款雖再未出現，但可能在實踐中存在。[3]學者關注第39條的意義和價值，同一時期的另一篇重要作品來自麥基文。C.H.McIlwain，“Due Process of Law in Magna Carta”，Columbia Law Review，Vol.14，No.1(Jan.，1914)，pp.27—51.保羅·維諾格拉多夫爵士和F.M.波威克研究了第39款，顯現出《大憲章》具有廣闊的解釋空間。其他還有《大憲章》與普通法(麥克維恩)、《大憲章》與殖民地(海茲丁)、比利牛斯傳統(tǒng)對《大憲章》的影響(賽諾·拉斐爾·阿爾塔米拉)和約翰王的財政(希拉里·詹金森)。本書主編亨利·艾略特·莫爾頓總結道，學者不再認為《大憲章》是所有重要憲法和法律的淵源，貴族的動機難以探究，不過憲章純粹封建性的觀點也受到質疑。[4]Henry Elliot Malden，ed.，Magna Carta Commemoration Essays，pp.xix－xxxi.這些研究比較深入，對后來的《大憲章》研究具有一定的啟發(fā)作用。[1]如維諾格拉多夫和波威克的研究，極大地啟發(fā)了約翰·克拉克·霍爾特。J.C.Holt，Magna Carta，Cambridge:Cambridge University Press，1992，p.6.

本書揭示了這一時期學界的研究旨趣，也體現了官方對《大憲章》的認識。詹姆斯·布萊斯子爵在前言中寫道:“1215年憲章是英國人民(English race)憲法史的開端，是一系列憲法工具的第一環(huán)，這些工具不僅在英國形塑了民眾的心靈，凝聚了自由政府，而且造福各地英國人和說英語之人?！盵2]Jame Bryce，Preface，in Henry Elliot Malden，ed.，Magna Carta Commemoration Essays，Royal Historical Society，1917，p.xiii，pp.xix—xxxi.詹姆斯·布萊斯(James Bryce，1st Viscount Bryce，1838－1922)，英國自由黨政治家、外交家、歷史學家，在民國時期譯為白賚士?！洞髴椪隆繁豢醋髯钤绲某晌膽椃ǎ绊懫浜蟮乃袘椃?。

這種理解一定程度上是時代的共識，在1921—1922年出版的《經濟與社會》中，韋伯寫道:“在《大憲章》中原本只賦予封建貴族的某些身份性的自由，被認為是英國子民本身的、國民的自由權，不論國王或其他任何的政治權力皆不得侵犯之?！盵3][德]馬克思·韋伯:《法律社會學》，康樂、簡惠美譯，桂林:廣西師范大學出版社，2005年，第300—302頁。韋伯也認為:“反之，由此而轉變到所有人之為人皆具一定權利的觀念，基本上是通過17與18世紀理性主義的啟蒙方才得以實現，從旁協力的則是某段時間里相當強而有力的宗教影響，特別是再洗禮派的影響?！睂Α洞髴椪隆番F代性的認同也體現在各色官方儀式中。1921年10月17日，美國大使潘興將軍代表美國政府在威斯敏斯特修道院給無名烈士授勛，稱贊英美兩國軍人捍衛(wèi)英美自由事業(yè)，“這自由事業(yè)正是《大憲章》和美國憲法帶來的福祉”。[4]The decoration by General Pershing of the grave of the unknown British warrior in Westminster Abbey and the award of the Victoria Cross to the American unknown，New York:Bankers Trust Company，1921，pp.5—6.Stefan Goebel，The Great War and Medieval Memory:War Remembrance and Medievalism in Britain and Germany，Cambridge:Cambridge University Press，2007，p.91.戈貝爾本書對于戰(zhàn)爭與歷史記憶有比較貼切的描述。在這場英國首相和美國將軍潘興共同參與的紀念儀式中，雙方顯然都認為英國享有自由，而《大憲章》既是自由的源頭又是其標志。顯然在20世紀初，《大憲章》的現代性不僅是英國的自我言說，也是歐美國家接受的主流敘事。

(初審:杜金)

[1]作者王棟，男，北京大學法學院博士研究生，研究領域為司法改革、普通法、憲政史和法律史，Email:wdpku＠pku.edu.cn。感謝孟廣林、賀衛(wèi)方、黃春高和李紅海諸位老師提出的寶貴意見。