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    “合理差別”理論形成與發(fā)展概述

    2016-07-29 08:40:03解晉偉
    2016年25期

    解晉偉

    摘要:“合理差別”是指法律和政策可以對(duì)不同的主體進(jìn)行分類,以便“合理差別”對(duì)待;而如果這種分類措施的目的是正當(dāng)?shù)模曳诸惔胧┮彩菍?shí)現(xiàn)這一目的所必需的,那么這種分類就是合理的。也就是說(shuō),歸類必須合理而非任意,且須基于和立法目標(biāo)具有正當(dāng)和實(shí)質(zhì)關(guān)系的某種區(qū)別,從而命名所有處境類似的人都獲得類似處置。“合理差別”理論的形成發(fā)展于美國(guó)“法律平等保護(hù)”的時(shí)代背景下,不但與“平等”原理的發(fā)展息息相關(guān),而且體現(xiàn)在了“司法至上”理念的重塑,同樣也反映了司法理念從功利主義到自然主義的回歸。

    關(guān)鍵詞:法律平等保護(hù);合理差別;立法歸類

    “合理差別”是指“法律和政策可以對(duì)不同的主體進(jìn)行分類,以便‘合理差別對(duì)待;而如果這種分類措施的目的是正當(dāng)?shù)模曳诸惔胧┮彩菍?shí)現(xiàn)這一目的所必需的,那么這種分類就是合理的。”①也就是說(shuō),“歸類必須合理而非任意,且須基于和立法目標(biāo)具有正當(dāng)和實(shí)質(zhì)關(guān)系的某種區(qū)別,從而命名所有處境類似的人都獲得類似處置?!雹趶母拍钌蟻?lái)看,“合理差別”要義是相同類型相同對(duì)待,不同類型區(qū)別對(duì)待。

    一、平等理論的變遷與“合理差別”

    平等,“是指?jìng)€(gè)體不受特征差異影響而享受同樣權(quán)利或待遇的狀態(tài)?!雹鄹鲊?guó)憲法對(duì)平等的表述各有不同,或是“法律面前人人平等”,如中國(guó)憲法第十三條第二款;或是“法律下的平等”,如日本憲法第十四條第一款;亦或是“法律的平等保護(hù)”(Equal Protection of Laws),如美國(guó)憲法第十四修正案第一節(jié)。平等,是法律權(quán)利還是法律原則,或者即是權(quán)利又是原則雖無(wú)定論④,但對(duì)公民的平等保護(hù)已是各國(guó)憲法的必要表述。但是,與公民其它權(quán)利與比,對(duì)平等的保護(hù)有所不同。平等是一個(gè)抽象的概念,而且是作為社會(huì)整體概念而存在。因?yàn)閷?duì)于公民個(gè)人來(lái)說(shuō),是無(wú)所謂平等與不平等,只有將其它社會(huì)成員作為權(quán)利參照物,對(duì)平等的保護(hù)才具有現(xiàn)實(shí)的意義。而且,平等權(quán)作為一項(xiàng)抽象的權(quán)利,無(wú)法脫離具體的公民權(quán)利而獨(dú)立存在,平等權(quán)“只是保護(hù)權(quán)利不以某種特定的形式受到限制或剝奪?!雹莼蛘哒f(shuō)對(duì)平等的保護(hù),只能在對(duì)公民具體權(quán)利的保護(hù)過(guò)程中得以實(shí)現(xiàn)。這并不是說(shuō),平等權(quán)沒(méi)有獨(dú)立存在的根基,而只能成為附著于其它權(quán)利之的幽靈。事實(shí)上,恰恰相反,平等權(quán)是如此的重要,它是所有權(quán)利的靈魂,失去平等權(quán)這個(gè)靈魂,任何權(quán)利只會(huì)淪為物質(zhì)世界最為卑賤的奴仆。所以,平等可以理解為一項(xiàng)公民權(quán)利,但是,其更應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)原則來(lái)對(duì)待。平等權(quán),不但是不應(yīng)當(dāng)被隨意剝奪和限制的首要權(quán)利,而且是國(guó)家制定法律規(guī)范及社會(huì)政策時(shí)不得違反的根本原則。

    (一)形式平等

    眾所周知,形式意義上的“平等”原理是現(xiàn)代憲法所確立的一項(xiàng)平等原則,“是指法律面前的平等,即對(duì)所有人不分其身份地位同樣地適用法律?!雹奁涫滓康氖菑U除等級(jí)制度,其核心內(nèi)容是“結(jié)果平等”與“機(jī)會(huì)平等”。“結(jié)果平等”是指人們?cè)谙嗤闆r下獲得同樣結(jié)果的權(quán)利,例如男女同工同酬;“機(jī)會(huì)平等”是指對(duì)于實(shí)現(xiàn)某個(gè)目的而獲得同樣的機(jī)會(huì)的權(quán)利,例如所有參加高考的學(xué)生,不分地域與種族,都可以按照同樣的標(biāo)準(zhǔn)獲得大學(xué)的錄取權(quán)利。但是,實(shí)際上人與人之間的關(guān)系并非像《人權(quán)宣言》中那理想化的描述一樣“生而平等”。人與人之間的不平等,自出生那一刻就被“天賦”。例如,要求男女同工同酬,但是因?yàn)槟信項(xiàng)l件本身差異,讓其參加同等勞動(dòng)強(qiáng)度的工作獲得同樣的工資,顯然并不利于女性權(quán)利的保護(hù)。雖然說(shuō)作家與伐木工之間的差別同獵狗與看門(mén)狗之間的異要小的多,但是卻不得不承認(rèn)造成作家和伐木工之間的巨大差異卻不只是社會(huì)分工所造成的,家庭背景、社會(huì)地位、智力水平、教育程度、甚至身高與相貌都會(huì)成為造成巨大差異的影響因子。所以,抽象化的無(wú)差別的人人平等觀,是思想家們理想化的激情創(chuàng)作。而且,隨著資本主義的發(fā)展,不加區(qū)分個(gè)人差異而對(duì)形式平等嚴(yán)格追求,使在固有資源分配下形成的不平等近一步擴(kuò)大,對(duì)社會(huì)上弱勢(shì)群體造成的傷害以及因此引發(fā)的社會(huì)問(wèn)題不得不讓社會(huì)學(xué)家重新審視平等原則。

    (二)實(shí)質(zhì)平等

    “法律面前人人平等”強(qiáng)調(diào)的是法律適用的平等,而現(xiàn)代社會(huì),不但要求法律應(yīng)當(dāng)平等適用,而且還要求法律的內(nèi)容本身應(yīng)當(dāng)是平等的,也就是法律制定本身應(yīng)當(dāng)符合平等原則,這就是“實(shí)質(zhì)平等”。“實(shí)質(zhì)平等”理論是伴隨著程序正義向?qū)嶓w正義過(guò)渡而產(chǎn)生發(fā)展的,在美國(guó)的司法實(shí)踐中有著重要的歷史地位。在這一階段,“司法至上”理念得到了發(fā)展與強(qiáng)化,至今影響著美國(guó)。對(duì)“實(shí)質(zhì)平等”理論的發(fā)展,進(jìn)而引申出了條件平等,即是相同的人相同對(duì)待,不同的人區(qū)別對(duì)待。即在承認(rèn)人與人之間存在差別的情況下,根據(jù)不同主之間的不同屬性,分別采取不同的對(duì)待方式,以對(duì)各個(gè)主體的發(fā)展在合理干涉范圍之內(nèi)換取社會(huì)整體的公平發(fā)展。

    可見(jiàn),對(duì)全體公民一概而論的無(wú)差別平等保護(hù),顯然也不符合平等保護(hù)的原則。人與人之間的差別在客觀上無(wú)法消除,在立法中對(duì)公民的差別分類同樣無(wú)法避免,但如何使差別歸類更符合平等保護(hù)的原則,至今是一個(gè)值得深入研究的問(wèn)題。但要實(shí)現(xiàn)區(qū)別對(duì)待,首先要對(duì)人群進(jìn)行分類。進(jìn)而形成了重要的憲法學(xué)規(guī)范理論——“合理差別”理論。

    二、“平等保護(hù)”的理論實(shí)踐與“合理差別”

    在美國(guó),“平等保護(hù)”是美國(guó)在南北戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之后,首次寫(xiě)入成文憲法的。就在內(nèi)戰(zhàn)剛剛結(jié)束不久,南部各州迅速通過(guò)了《黑人法典》(Black Codes),從而使第13條憲法修正案形同虛設(shè)。為此,在1866年,美國(guó)國(guó)會(huì)著手制定《民權(quán)法案》,于此同時(shí),戰(zhàn)后重建聯(lián)合委員會(huì)了也在商討制定新的憲法修正案,用來(lái)取代憲法第13條修正案,以保證“對(duì)各州及美國(guó)領(lǐng)土內(nèi)的居民,他們的民事權(quán)利和豁免權(quán)都不應(yīng)受到任何歧視,不論他們的種族、膚色、或者其先前的奴隸身份……”⑦而“合理差別”理論的形成與發(fā)展與“平等保護(hù)”的司法實(shí)踐密不可分。可以說(shuō),正是美國(guó)法官們對(duì)憲法“平等保護(hù)”條款的不斷解釋與應(yīng)用,才逐步形成了與發(fā)展了“合理差別”理論。

    “平等保護(hù)”條款的早期實(shí)踐。1880年,“斯特勞斯訴西弗吉尼亞州”⑧一案中,西弗吉尼亞州法律明確將黑人排除與刑事審判陪審員資格之外,一個(gè)全由白人組成的陪審團(tuán)判定一名黑人被告謀殺罪成立。黑人被告試圖將該案移送聯(lián)邦法院重審,但遭到州法院的拒絕。最終,聯(lián)邦法院判決州法違憲,并且州法院應(yīng)當(dāng)將該案移送至聯(lián)邦法院。以斯特朗法官為代表的多數(shù)人為,“第十四條修正案的起草主要是為了保護(hù)他們的權(quán)利,不得因?yàn)槟w色而歧視他們……憲法修正案保證他們對(duì)膚色歧視的不友善立法的豁免權(quán)利……有色人種被一部法案排斥,盡管他們是公民,而且在其他方面完全符合公民的資格,但僅僅是因?yàn)樗麄兊哪w色就明文拒絕他們作為陪審員參與法律管理的所有權(quán)利,這實(shí)際上是固著在法律中的在他們身上貼的宣稱其為劣等民族的標(biāo)記……憲法第14條修正案的意圖是禁止因?yàn)榉N族或膚色的歧視。我們已經(jīng)不止一次地重申過(guò),它的意圖是保護(hù)被解放的種族,反對(duì)所有對(duì)該種族的可能的法律歧視?!雹崧?lián)邦最高法院認(rèn)為弗吉尼亞州法律以膚色作為遴選陪審員的規(guī)定違反了平等保護(hù)原則,而判決該法違憲。該案成為“合理差別”形成的重要案例,該案中,首先確定了其于種族的立法分類問(wèn)題,即種族能否成為立法合理分類的依據(jù)。這為以后的基于種族的“立法分類”與“審查制度”奠定了基礎(chǔ)。

    但是,根深蒂固的種族歧視,并沒(méi)有讓有色人種沐浴在“平等保護(hù)”的圣潔光環(huán)之下,甚至最高法院也成為了種族歧視的吹鼓手。馬薩諸塞州雖是“平等隔離”理論的始作俑者,但將“平等隔離”推行至全國(guó),卻正是號(hào)稱為憲法與公民權(quán)利的守護(hù)者的聯(lián)邦最高法院自己。在“普萊西訴弗格森”⑩一案中,布朗大法官認(rèn)為“第14條修正案的目的,無(wú)疑是實(shí)現(xiàn)兩個(gè)種族在法律面前的絕對(duì)平等,但它不會(huì)被設(shè)想為取消基于膚色的區(qū)分,或?qū)崿F(xiàn)和政治平等不同的社會(huì)平等。在黑白種族易于發(fā)生接觸的地方允許甚至要求基隔離的法律,并不必然隱含著任何一個(gè)種族低劣于其他種族的意思”B11,“即種族隔離的實(shí)行將給有色人種帶上低劣民族的烙印,假如這樣,它并非由于州法的任何條款,而只是有色種族選擇把這種解釋強(qiáng)加于法案……如果政府為其每個(gè)公民都保障了在法律而前的平等權(quán)利和提高與進(jìn)步的平等機(jī)會(huì),那么它就已實(shí)現(xiàn)了它之所以獲得組織的目標(biāo)……”B12。該案中,“平等”一詞頻頻出現(xiàn),奪人眼球,于是乎,“平等隔離”就帶著“善意”的金色光環(huán),橫行美國(guó)近半個(gè)多世紀(jì)。

    在“馬伯里訴麥迪遜”一案后,“司法至上”理論得到提升,但面對(duì)國(guó)會(huì)或州議會(huì)通過(guò)立法程序制定出帶有歧視性的法律時(shí),聯(lián)邦最高法院就不得為的違憲審查表現(xiàn)曖昧。與其說(shuō)是“人民主權(quán)”理論在當(dāng)時(shí)占主導(dǎo)地位,不如說(shuō)是聯(lián)邦法院對(duì)“違憲審查”的適用力不從心。雖然我們無(wú)法分析當(dāng)時(shí)大法官們的心里,但是從他們的判決中我們可以推導(dǎo)出,他們不得不考慮判決對(duì)國(guó)會(huì)與各州的影響。還未完全從“斯各特訴桑福德”B13中恢復(fù)元?dú)獾穆?lián)邦法院,已沒(méi)有勇氣再同國(guó)會(huì)與各州抗衡。大法官們可以想象到再一次全民抵制會(huì)對(duì)司法權(quán)威造成多大的損害。于是法院干脆把應(yīng)當(dāng)尊重作為人民代表的議會(huì)所制定的合乎正當(dāng)程序的立法當(dāng)作擋箭牌,認(rèn)為只要是立法機(jī)關(guān)依據(jù)民主程度做出的公民權(quán)利的限制就是合法的。

    三、“嫌疑歸類”與“嚴(yán)格審查”

    1938年的“合眾國(guó)訴卡羅林公司”B14案中,斯通大法官在著名的“第4腳注”中提出了“政治過(guò)程”理論(Political Process)。雖然該案中并非“法律的平等保護(hù)”理論的主場(chǎng),但是卻將奉行多數(shù)即正義的“人民自己”理論撕開(kāi)了一道裂口,“司法至上”理論隨后復(fù)活。

    1944年,在“是林訴合縱國(guó)”B15一案中,布蘭克法官提出,將針對(duì)種族的政府決定確定為“嫌疑歸類”,進(jìn)而要求法院對(duì)該類行為實(shí)行“嚴(yán)格審查”。“所有削弱個(gè)別種族的公民權(quán)利之法律限制,都立刻構(gòu)成嫌疑。這并非說(shuō)它們?nèi)歼`憲;而是說(shuō)法院必須使它們受制于最嚴(yán)格的審查。迫切的公共需要有時(shí)可能為這類限制的存在提供理由;但種族敵視從來(lái)不能成立”B16到1953,在沃倫(Earl Warren)大法官執(zhí)掌聯(lián)邦最高法院后,旋即便在美國(guó)掀起了“平等風(fēng)暴”,而首當(dāng)其沖地便是“平等隔離”。沃倫法院通過(guò)“布朗訴托皮加校區(qū)教育委員會(huì)”B17一案首先判定了“平等隔離”違憲。沃倫法院認(rèn)為,雖然“平等隔離”宣稱為不同的種族都提供了相同的待遇,但是,這種基于種族與膚色的區(qū)別,從實(shí)際上給人貼上了差別的標(biāo)簽,并在實(shí)際上加重了人與人之間的隔閡與不信任,并且在實(shí)際上剝奪了少數(shù)民族的權(quán)利,“我們現(xiàn)在所考慮的問(wèn)題:即使物質(zhì)條件和其他‘有形因子可能平等,在公立學(xué)校對(duì)兒童實(shí)行純粹基于種族的隔離,是否剝奪少數(shù)民族的孩子獲得平等教育的機(jī)會(huì)?我們相信這種隔離確實(shí)剝奪了平等的機(jī)會(huì)……因此,我們的結(jié)論是,在公共教育中,‘隔離但平等原則并不適用。分隔的教育設(shè)施根本不可能是平等的……”B18“種族隔離的公立學(xué)校違反了第14條修正案的平等保護(hù)條款,因?yàn)樗鼈儾黄降?,更重要的是不能把它們?cè)炀偷闷降取!盉19“平等保護(hù)”原則終于在沉睡了近百年后,在聯(lián)邦法院覺(jué)醒,在經(jīng)過(guò)一系列的違憲審查案件后,最終確立了“平等保護(hù)”原則的主導(dǎo)地位,使對(duì)種族歸類的嚴(yán)格審查達(dá)到了前所未有的高潮,從而被后世稱為“沃倫法院”的“平等保護(hù)”革命?!昂侠聿顒e”理論就在這樣的背景下誕生并發(fā)展起來(lái)。

    “合理差別”理論的形成,對(duì)司法審查制度的發(fā)展起到重要的影響。在進(jìn)入至1937年后,法院轉(zhuǎn)入司法節(jié)制,法院放寬了對(duì)經(jīng)濟(jì)自由的保護(hù),依據(jù)“實(shí)體正當(dāng)程序”對(duì)立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的司法審查進(jìn)入低俗。但是,由于絕大數(shù)立法都包含“歸類”,從而“法律平等保護(hù)”成為司法審查的新的切入點(diǎn)。判斷一項(xiàng)立法或行政行為是否違反平等保護(hù)原則,首先要確定該項(xiàng)立法或該項(xiàng)行政行為是否存在歸類,其次,確定該歸類所影響的權(quán)利性質(zhì),最后,再確定該歸類是否合理。現(xiàn)代法治國(guó),在判定政府立法和行政行為涉及公民權(quán)利保護(hù)時(shí)是否違反“平等保護(hù)”原則時(shí),常以“合理差別”為基準(zhǔn)。然而,要判斷什么是合理的差別,而哪些又是不合理的差別,卻并非易事。因?yàn)椤昂侠聿顒e”的分類標(biāo)準(zhǔn)本身不具有統(tǒng)一性,而制定標(biāo)準(zhǔn)的主體本身就涉及分類。前者,即合理差別的分類標(biāo)準(zhǔn)可以歸類為規(guī)范法學(xué)的范疇,而后者,標(biāo)準(zhǔn)制定主體則屬于政治民主的范疇,所以,前者是法學(xué),尤其是憲法學(xué)者更多關(guān)注與研究的問(wèn)題。(作者單位:上海政法學(xué)院)

    注釋:

    ① 林來(lái)梵著.憲法學(xué)講義.法律出版社,2015,4(2):360.

    ② 張千帆著.美國(guó)聯(lián)邦憲法.法律出版社,2011,1(1):263.轉(zhuǎn)引自F.S.Royster Guano Co.v.Virginia,253 U.S 412.

    ③ 張千帆.憲政原理.法律出版社,2011,10(1):352.

    ④ 筆者贊同蘆部.信喜教授的觀點(diǎn),采用原則說(shuō).張千帆教授同樣認(rèn)為,平等并不是自由權(quán)以外的一種權(quán)利,而是權(quán)利的一種保障形式,也類似于原則說(shuō).

    ⑤ 張千帆,曲相霖.憲政與人權(quán)指南.中國(guó)人民大學(xué)出版社,2012,11(1):16.

    ⑥ 韓大元,王建學(xué)編著.基本權(quán)利與憲法判例.中國(guó)人民在大學(xué)出版社,2013,1(1):37.

    ⑦ [美]保羅·布萊斯特,桑?!ち形纳涂恕ぐ蜖柦?,阿爾基·阿瑪.憲法決策的過(guò)程(第四版,上冊(cè)).陸符嘉,周青風(fēng),張千帆,沈根明譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002,8(1):231~247.

    ⑧ 同上,第248頁(yè)~253頁(yè).

    ⑨ [美]保羅·布萊斯特,桑?!ち形纳涂恕ぐ蜖柦?,阿爾基·阿瑪.憲法決策的過(guò)程(第四版,上冊(cè)).陸符嘉,周青風(fēng),張千帆,沈根明譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002,8(1):249.

    ⑩ 同上,第260頁(yè)~268頁(yè).

    B11 同上,第261頁(yè).

    B12 同上,第263頁(yè).

    B13 [美]保羅·布萊斯特,桑福·列文森,巴克·巴爾金,阿爾基·阿瑪.憲法決策的過(guò)程(第四版,下冊(cè)).陸符嘉,周青風(fēng),張千帆,沈根明譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002,8(1):177~192.

    B14 同上,第409頁(yè)~412頁(yè).

    B15 同上,第790頁(yè)~789頁(yè).

    B16 [美]保羅·布萊斯特,桑?!ち形纳涂恕ぐ蜖柦?,阿爾基·阿瑪.憲法決策的過(guò)程(第四版,下冊(cè)).陸符嘉,周青風(fēng),張千帆,沈根明譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002,8(1):782.

    B17 同上,第709頁(yè)~713頁(yè).

    B18 [美]保羅·布萊斯特,桑?!ち形纳涂恕ぐ蜖柦?,阿爾基·阿瑪.憲法決策的過(guò)程(第四版,下冊(cè)).陸符嘉,周青風(fēng),張千帆,沈根明譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002,8(1):712~713.

    B19 [美]小盧卡斯﹒A﹒鮑威著,歐樹(shù)軍譯.沃倫法院與美國(guó)政治.中國(guó)政法大學(xué)出版社,2005,8(1):25.

    參考文獻(xiàn):

    [1][美]保羅·布萊斯特,桑?!ち形纳?,巴克·巴爾金,阿爾基·阿瑪.憲法決策的過(guò)程[M].陸符嘉,周青風(fēng),張千凡,沈根明譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社,2002,8(1).

    [2]張千帆,曲相霖.憲政與人權(quán)指南[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社,2012,11(1).

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