締約接觸階段之利益受領(lǐng)行為的民法規(guī)制

摘 要：對(duì)于一方當(dāng)事人在締約接觸階段從另一方受領(lǐng)利益，卻并未明示同意另一方的交易條件的情形，民法體系中看似分散的各種解決途徑在利益衡量層面實(shí)際上具有相通的功能。對(duì)中國(guó)和德國(guó)相關(guān)法律狀況的分析顯示，在可能的情況下，法院對(duì)規(guī)則適用的檢索應(yīng)遵循可推測(cè)行為（默示意思表示）——不當(dāng)?shù)美喖s過失或侵權(quán)行為的順序，在雙方當(dāng)事人之間依次尋求實(shí)現(xiàn)利益共同增進(jìn)、權(quán)屬清晰化和固有損失最小化這三個(gè)目標(biāo)。事實(shí)合同理論作為行政管制色彩濃厚的另類解決途徑，在此類案件中具有替代上述一個(gè)或更多制度而發(fā)揮相同功能的潛在可能。

關(guān)鍵詞：利益受領(lǐng) 意思表示 事實(shí)合同 損害賠償

中圖分類號(hào)：DF51 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2016）04-0057-18

一、導(dǎo) 言

德國(guó)19世紀(jì)潘德克頓法學(xué)所牢固奠定、包括中國(guó)在內(nèi)的諸多國(guó)家所堅(jiān)定追隨的傳統(tǒng)是：法律行為或意思表示屬于整個(gè)民法的一般性問題，因此在立法或教學(xué)體系上歸于民法總則；損害賠償在法律效果上屬于債法的一般性問題，在構(gòu)成要件上則由債法的各個(gè)具體領(lǐng)域（首先是侵權(quán)行為）分別規(guī)制，因此制度內(nèi)容跨越債法總則和分則；不當(dāng)?shù)美麆t屬于債法分則中損害賠償之外的另一種債的發(fā)生原因。三者各自的體系定位如此穩(wěn)固，但上述理論體系無論是在其發(fā)源地德國(guó)還是在其繼受地中國(guó)，均時(shí)常為一些看似并不復(fù)雜的案例所困擾。

案例一（喻山瀾訴工行宣武支行、工行北京分行不當(dāng)?shù)美m紛案，下稱“喻山瀾案”）：①原告喻山瀾于2003年7月到被告中國(guó)工商銀行宣武支行下屬儲(chǔ)蓄所補(bǔ)辦其丟失的牡丹交通IC卡，該所按照另一被告工行北京分行制定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)向其收費(fèi)100元。事后原告得知該收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)未報(bào)價(jià)格主管部門審批，違反了國(guó)家計(jì)委等部委于2001年制定的《集成電路卡應(yīng)用和收費(fèi)管理辦法》，于是起訴要求被告返還收費(fèi)。一審法院北京宣武區(qū)法院認(rèn)為，被告當(dāng)時(shí)向原告出示且原告簽字的補(bǔ)卡通知單上載有“本人自愿申領(lǐng)牡丹交通IC卡，并保證遵守牡丹交通IC卡金融服務(wù)的各項(xiàng)使用規(guī)定”的內(nèi)容，且雙方當(dāng)場(chǎng)實(shí)施了100元辦卡費(fèi)的交付和收取行為，因此雙方已經(jīng)成立了相應(yīng)的服務(wù)合同關(guān)系，補(bǔ)卡收費(fèi)未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，也不違反公序良俗，因此并非被告方的不當(dāng)?shù)美?，判決駁回原告起訴。二審法院北京一中院則認(rèn)為，原被告雙方簽署的牡丹交通IC卡補(bǔ)卡通知單合法有效，雙方均應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行；該通知單中并未約定補(bǔ)卡收費(fèi)，因此原告簽署之不等于必須接受100元的補(bǔ)卡價(jià)格；牡丹交通IC卡雖然系在《集成電路卡應(yīng)用和收費(fèi)管理辦法》頒布之前發(fā)行，但辦法頒布后，則應(yīng)按照辦法中的相應(yīng)規(guī)定重新確定辦卡收費(fèi)價(jià)格，即應(yīng)按照工本費(fèi)用收費(fèi)。鑒于被告證明的制卡成本為3080元，故向原告多收的6920元構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，?yīng)向原告返還。

案例二（“漢堡停車場(chǎng)案”）：Hamburger Parkplatz-Fall，BGHZ 21， 319 德國(guó)漢堡市政府于1953年將其所屬的某公共土地的一部分確定為收費(fèi)停車場(chǎng)，由有關(guān)部門委任給某企業(yè)（原告）經(jīng)營(yíng)，授予其針對(duì)第三人的占有人權(quán)利（《德國(guó)民法典》第858條以下），并按照當(dāng)局確定的價(jià)目表在每周特定的時(shí)間對(duì)停入汽車實(shí)行每小時(shí)累進(jìn)收費(fèi)。被告車主從1953年9月3日到10月12日多次在原告經(jīng)營(yíng)的以油漆線和文字標(biāo)記的收費(fèi)停車場(chǎng)內(nèi)停車，并從一開始就向停車場(chǎng)管理員聲稱自己的車不需要被看管，自己也不會(huì)支付停車費(fèi)。原告以不當(dāng)?shù)美麨橛梢蟊桓嬷Ц栋磧r(jià)目表計(jì)算的25馬克停車費(fèi)，而被告抗辯稱，自己是基于免費(fèi)的共同利用權(quán)（Gemeingebrauch）而使用停車場(chǎng)，不應(yīng)被強(qiáng)制與原告締結(jié)看車合同。一審法院支持原告請(qǐng)求，二審法院則以當(dāng)?shù)胤ㄒ?guī)禁止為使用公共道路向車輛征收“通行費(fèi)（Wegegelder）”為由判原告敗訴。聯(lián)邦最高法院在結(jié)果上支持原告的請(qǐng)求，但理由卻并非被告的不當(dāng)?shù)美?，而是學(xué)者豪普特在1941年首次公開提出的事實(shí)合同理論。按照法院的看法，即使雙方并未通過法律行為性質(zhì)的合意達(dá)成合同，也有可能存在合同關(guān)系，因?yàn)榘凑帐聦?shí)合同理論，合同除通過要約承諾的合致而達(dá)成之外，也可基于“社會(huì)性的給付義務(wù)”而成立。誰在收費(fèi)時(shí)段將車停入特別標(biāo)記的車位，誰就承擔(dān)按照價(jià)目表支付停車費(fèi)的義務(wù)，至于其可能與此偏離的內(nèi)心意思，哪怕在停車一開始就向原告管理員表明，也無關(guān)緊要，因?yàn)樵娴恼?qǐng)求權(quán)“客觀地”由其對(duì)停車場(chǎng)地的特別利用權(quán)而產(chǎn)生。

這兩個(gè)案例的共同點(diǎn)顯而易見：雙方當(dāng)事人均進(jìn)行了通常會(huì)導(dǎo)致締約的社會(huì)接觸，一方基于合同已有效成立的設(shè)想而向相對(duì)方提供利益，但相對(duì)方受領(lǐng)該利益后卻否認(rèn)自己負(fù)有按照利益提供方設(shè)想的合同內(nèi)容實(shí)施對(duì)待給付的義務(wù)。在喻山瀾案中，二審法院似乎是從兩個(gè)相互矛盾的方向展開論證的：從其認(rèn)為雙方補(bǔ)卡通知單“合法有效”，該單中并未“約定”補(bǔ)卡收費(fèi)等措辭判斷，似乎原被告在其看來已經(jīng)有效成立合同，被告不能基于其補(bǔ)卡服務(wù)獲得對(duì)待給付的首要理由乃是合同未包含相關(guān)內(nèi)容；如果這一點(diǎn)不能成立，法院的論證立即就會(huì)面臨一個(gè)重大困難，即法律和行政法規(guī)之外的任何規(guī)范性文件均不得作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。參見《合同法》第52條第（五）項(xiàng)、合同法解釋一第4條。 但另一方面，二審法院畢竟從未明確原被告之間“合法有效”的補(bǔ)卡通知單是否屬于民事合同關(guān)系，因此也不排除其認(rèn)為雙方根本不存在合同關(guān)系的可能性。無論采納哪一種路徑，都會(huì)產(chǎn)生諸多法院并未明確解答的問題：一方當(dāng)事人實(shí)際受領(lǐng)對(duì)方給付的行為在何種意義上能夠被視為合同有效成立的證據(jù)？如此成立的合同內(nèi)容以哪一方當(dāng)事人的理解為準(zhǔn)？如果合同不能因此成立，則給付方能否通過合同之外的制度如損害賠償、不當(dāng)?shù)美攘硇刑岢稣?qǐng)求？而在停車場(chǎng)案中，情況正好顛倒：法院徑行認(rèn)定合同關(guān)系和相對(duì)方對(duì)待給付義務(wù)的存在，但理由卻是與傳統(tǒng)意思表示制度無關(guān)的所謂事實(shí)合同理論。在這里，法院為何要舍棄不當(dāng)?shù)美蚱渌贤ㄖ獾奶幚砺窂?？所謂事實(shí)合同理論相比于傳統(tǒng)的意思表示制度有何特點(diǎn)，其采納有無正當(dāng)性？上述兩案例還均展示了行政機(jī)關(guān)通過公法途徑進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)管制排斥和擠占民法制度之適用空間的潛在可能性，這無疑也是一個(gè)頗具現(xiàn)實(shí)意義的問題。

實(shí)際上，類似一方當(dāng)事人（通常是要約人）所給付的利益在合同磋商過程中甚至更早即可受領(lǐng)，而另一方當(dāng)事人（通常是受要約人）實(shí)際受領(lǐng)了該利益但并未作出任何足以證明其接受利益提供方所設(shè)想之合同內(nèi)容的言辭（換言之，未明示作出承諾）的情形，固不限于上述受到最高法院關(guān)注的知名案例，在現(xiàn)實(shí)生活中可謂比比皆是。假設(shè)甲在路旁擺放數(shù)十個(gè)小物件，向路人出售竹圈拋套，每投一次1元，套中則物件歸其所有。路人乙經(jīng)過時(shí)，甲遞過一個(gè)竹圈說：“套一次一塊，試一下？”乙接過竹圈，一投未中，欲走開。甲向其索要1元錢，乙聲稱合同未達(dá)成，不應(yīng)付款。乙的主張?jiān)诜缮鲜欠裼欣?？如果其剛接過竹圈甲即向其要錢，乙聲稱合同未達(dá)成，則又如何處理？如果乙是吃掉了甲遞過來的一塊面包，其處理方式是否仍然相同？具體到請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的層面則可以提出兩個(gè)問題：首先，合同是否已經(jīng)成立？如果答案為否，則究竟應(yīng)選擇締約過失、侵權(quán)行為還是不當(dāng)?shù)美囊?guī)則對(duì)已經(jīng)發(fā)生的利益移轉(zhuǎn)進(jìn)行清算？如果將分析上升到抽象理論的高度，則還可進(jìn)一步追問：從功能的角度來看，這些在既定的民法體系中相差甚遠(yuǎn)的制度是否具有某些共通之處？如果答案為是，那么在實(shí)現(xiàn)同一功能的過程中，這些制度在適用上的分界點(diǎn)應(yīng)當(dāng)位于何處？筆者就嘗試對(duì)這些問題作出回答。

二、利益受領(lǐng)作為意思表示：可推測(cè)行為與意思實(shí)現(xiàn)

1 可推測(cè)行為

很多情形下，締約接觸階段的利益受領(lǐng)行為被各國(guó)法律作為合同已達(dá)成的證據(jù)來看待。受領(lǐng)方往往被認(rèn)為通過“默示（stillschweigend）”方式或“可推測(cè)行為（konkludentes/schlüssiges Verhalten）”承諾了給付方的交易條件。在中國(guó)，早在1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第66條前句中就已經(jīng)承認(rèn)默示意思表示的存在。“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示?！?1999年《合同法》第10條第1款同樣承認(rèn)當(dāng)事人可通過書面或口頭形式之外的“其他形式”訂立合同，而2009年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》第2條進(jìn)一步明確了該條中所謂成立合同的“其他形式”包括可推測(cè)行為。“當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同的意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的‘其他形式訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。” 除上述一般性規(guī)定外，認(rèn)可可推測(cè)行為作為有效意思表示的具體規(guī)定同樣散見于《合同法》和相關(guān)司法解釋的條文中，典型如《合同法》第55條第（二）項(xiàng)關(guān)于撤銷權(quán)人在知道撤銷事由后可以“以自己的行為放棄撤銷權(quán)”的規(guī)定，第236條關(guān)于租賃期間屆滿后承租人繼續(xù)使用租賃物且出租人未有異議的情形下視為繼續(xù)不定期租賃的規(guī)定，關(guān)于該條推定雙方意思表示的性質(zhì)，參見胡康生主編：《中華人民共和國(guó)合同法釋義》，法律出版社2012年版，第382頁。 以及最高人民法院2012年買賣合同解釋第1條關(guān)于送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等有可能成為買賣合同成立的依據(jù)、第41條關(guān)于試用買賣的買受人在試用期內(nèi)支付部分價(jià)款或?qū)?biāo)的物實(shí)施出賣、出租、設(shè)定擔(dān)保物權(quán)等非試用行為被視為同意購(gòu)買的規(guī)定等等?！兜聡?guó)民法典》不包含關(guān)于默示意思表示或可推測(cè)行為的一般立法規(guī)定，但意思表示可以通過默示方式為之的觀念久已牢固樹立，如薩維尼在其《當(dāng)代羅馬法體系》一書中就已經(jīng)將意思表示分為明示和默示兩種。Siehe Friedrich Carl von Savigny， System des heutigen rmischen Rechts （Bd 3）， 1840， 242 其也在諸如第612條和第632條等具體規(guī)定中采納了此種立場(chǎng)。

按照拉倫茨的定義，所謂可推測(cè)行為的特征是：“孤立地看來，其并不包含一項(xiàng)確定的意義，而是允許存在不同的含義。但在特定狀況下且與特定情勢(shì)相結(jié)合，卻可以推斷出一項(xiàng)確定的意義?！盞arl Larenz/Manfred Wolf， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， 9 Auflage （2004）， §24， Rn 17 薩維尼的定義則是“雖然具有獨(dú)立的目的，同時(shí)卻也充當(dāng)（他人）知曉（行為人）意思的工具”的行為（前引⑦ Friedrich Carl von Savigny書， 245）。 因此這里需要解決的問題就是：特定狀況和情勢(shì)為何能令本來不具有確定含義的非言辭行為具有確定的含義。眾所周知的是，合同作為一種典型的意思表示，本身即可被視為令雙方當(dāng)事人處境均好于以往（此處也將合同遭遇履行障礙的風(fēng)險(xiǎn)考慮在內(nèi)），或者說在這一范圍內(nèi)達(dá)成帕累托改進(jìn)的過程；[德]漢斯-貝恩德·舍費(fèi)爾、克勞斯·奧特：《民法的經(jīng)濟(jì)分析》，江清云、杜濤譯，法律出版社2009年版，第405頁。本文是在弱帕累托改進(jìn)的意義上使用這個(gè)概念，即相關(guān)當(dāng)事人的處境均變得好于以往。一般意義上的帕累托改進(jìn)指相關(guān)各方中至少有一方的處境好于以往，同時(shí)無人變得處境更差。這里要注意，舍費(fèi)爾針對(duì)使用這個(gè)概念的反對(duì)意見只涉及合同交易“對(duì)第三方?jīng)]有產(chǎn)生負(fù)面效果”的情形。按照筆者觀點(diǎn)，在私法的利益衡量中一般性地考慮不特定第三人的利益變化問題并不可行，分析者不可能脫離當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)貒@具體當(dāng)事人發(fā)生的案情來討論最佳資源配置格局的問題。參見劉凱湘、薛啟明：《交易獲利機(jī)會(huì)損失的侵權(quán)損害賠償》，載《社會(huì)科學(xué)》2012年第3期，第93頁。 同樣，如果將乙的行為詮釋為承諾的意思表示，則無疑意味著在觀察者看來，從乙的行為中可得出足夠的信息，證明甲的交易方案對(duì)雙方當(dāng)事人構(gòu)成帕累托改進(jìn)。但在所謂可推測(cè)行為的情形下，觀察者單憑理性人假設(shè)本身，無法推出乙認(rèn)為實(shí)現(xiàn)要約能令自己處境好于以往的結(jié)論，因?yàn)橐也⑽瘁槍?duì)交易條件整體有所表示，而僅僅是實(shí)施了作為交易條件一部分的受領(lǐng)利益或給予對(duì)方利益，或其他內(nèi)容的行為。單純就事論事來看，乙作為理性人，顯然應(yīng)當(dāng)是為自己受領(lǐng)利益向?qū)Ψ街Ц侗M可能少的報(bào)償，或?yàn)榻o予對(duì)方利益而索取盡可能多的回報(bào)，沒有理由假設(shè)乙會(huì)接受交易條件整體的約束。可見，法律將乙的受領(lǐng)或給付等行為德國(guó)學(xué)者將之作為可推測(cè)行為的主要內(nèi)容。參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第84頁。 詮釋為對(duì)要約進(jìn)行承諾的“可推測(cè)行為”是綜合相關(guān)情勢(shì)進(jìn)行利益衡量的結(jié)果。

那么這一利益衡量的具體過程是如何展開的呢？先針對(duì)乙受領(lǐng)利益的情況進(jìn)行分析。假設(shè)乙通過受領(lǐng)要約人甲的給付，已經(jīng)完全或部分取得了甲在要約中有義務(wù)提供的實(shí)質(zhì)利益，則此時(shí)法律有三種選擇：（1）（通過判斷合同成立而）令乙按要約交易條件向甲進(jìn)行對(duì)待給付；（2）（認(rèn)為合同不成立，但通過締約過失、不當(dāng)?shù)美戎贫龋┝钜覍?duì)甲承擔(dān)法定數(shù)額的給付責(zé)任；（3）完全否認(rèn)乙對(duì)甲有任何給付義務(wù)。那么甲乙在這三種規(guī)則下各自將會(huì)處于的利益狀況如下（表1）：

很顯然，沒有一個(gè)方案能夠達(dá)成甲乙范圍內(nèi)的帕累托改進(jìn)。就此結(jié)果而言，將乙的行為詮釋為承諾表示的解決方案并不見得比其他方案更好。但是，如果進(jìn)一步假設(shè)乙明知甲的要約內(nèi)容，從而對(duì)法院針對(duì)自己行為的任何意思表示角度的詮釋都有能力作出調(diào)整以實(shí)現(xiàn)利益最大化，那么情況將有所變化（表2）：

也就是說，如果法院判決合同直接按照甲的要約內(nèi)容成立，則乙將出于自己利益最大化的考慮，選擇僅在甲要約的交易條件將令自己處境好于以往時(shí)實(shí)施受領(lǐng)利益的行為，此時(shí)可達(dá)成雙方當(dāng)事人范圍內(nèi)的帕累托改進(jìn)。與此相對(duì)，另外兩種方案均無法達(dá)成這一效果。如果法院令乙向甲進(jìn)行法定數(shù)額的給付（不論以損害賠償?shù)拿x，還是以不當(dāng)?shù)美拿x），則乙固然可通過對(duì)自己行為進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整而保證自己處境好于以往，但甲卻不能同時(shí)保證所接受的法定數(shù)額給付足以抵償自己的主觀損失而有余，因此不可能保證甲乙范圍內(nèi)的帕累托改進(jìn)。如果法院否認(rèn)乙的任何給付義務(wù)，則乙更無任何動(dòng)力調(diào)整自己的行為，因此，只有（1）的解決方案能夠?qū)崿F(xiàn)最優(yōu)結(jié)果。

其次針對(duì)乙給予利益的情況進(jìn)行分析。此時(shí)法院的三種選擇中甲乙地位對(duì)調(diào)（其中第二種方案中，損害賠償不再適用，無因管理則可能適用）。可以容易地看出，除第三種解決方案下甲乙地位反轉(zhuǎn)之外，并無其他變化（表3）：

由上面的分析可見，法律在特定情形下將受要約人的一些非言辭行為作為接受要約的“默示意思表示”或“可推測(cè)行為”，與對(duì)受要約人明示接受要約的行為予以認(rèn)可存在根本區(qū)別，前者毋寧是對(duì)當(dāng)事人利益狀況進(jìn)行博弈論分析的結(jié)果。具體地說，如果締約接觸的一方針對(duì)某種資源配置格局的實(shí)現(xiàn)握有主動(dòng)權(quán)，則法律對(duì)該方“意思”的“推測(cè)”，實(shí)際上并非以該方的利益增進(jìn)為出發(fā)點(diǎn)，而毋寧是以對(duì)方的利益增進(jìn)為出發(fā)點(diǎn)。很顯然，這種“推測(cè)”是違反理性人假設(shè)的，“推測(cè)”在這里只是一件外衣，掩蓋的是實(shí)現(xiàn)帕累托改進(jìn)之工具的實(shí)質(zhì)。就此而言，前述喻山瀾案中二審法院的判決意見就難謂合理。對(duì)于原告在明知被告補(bǔ)卡交易條件包括收取相應(yīng)補(bǔ)卡費(fèi)的情形下支付補(bǔ)卡費(fèi)的行為，無論從哪個(gè)角度分析都只能理解為對(duì)被告合同要約的默示接受，如果不能從合同無效或可撤銷的角度質(zhì)疑合同關(guān)于補(bǔ)卡收費(fèi)內(nèi)容的有效性，就只能認(rèn)定相關(guān)內(nèi)容有效，被告補(bǔ)卡收費(fèi)不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。?dāng)然，上述博弈論分析過程在日常生活經(jīng)驗(yàn)中經(jīng)常和嚴(yán)格意義上的語義分析緊密關(guān)聯(lián)而難以區(qū)分，尤其是在多次重復(fù)博弈已經(jīng)將某些行為（不限于上文分析的受領(lǐng)和給予利益的行為）的“可推測(cè)”含義固定于其他社會(huì)規(guī)范之中，也即存在所謂“交易慣例”或“社會(huì)慣例”的情形下。這就是德國(guó)聯(lián)邦最高法院針對(duì)默示意思表示確立的一般性原則“每個(gè)人都必須就自己的行為對(duì)其相對(duì)人基于交易習(xí)慣可以合理認(rèn)為該行為具有的意義負(fù)責(zé)”Neue Juristische Wochenschrift （NJW） 1953， 58 的理由所在。有時(shí)候，某種行為的含義已經(jīng)被慣例固定到與言辭本身不相上下的程度，此時(shí)該行為就脫離了默示或可推測(cè)行為的行列，而納入言辭明示的范疇，如點(diǎn)頭、搖手等。前引⑦ Friedrich Carl von Savigny書， 243；前引⑧ Larenz/Wolf書， §24， Rn 18有不同意見。 不過無論如何，如上面分析所顯示，可推測(cè)行為被賦予承諾表示的內(nèi)涵，是以受要約人明知要約存在為前提的。實(shí)際上，在絕大多數(shù)實(shí)際案例和教學(xué)案例中，這一前提的滿足均被視為理所當(dāng)然而不再特別提及。如羅馬法學(xué)家所舉的例子（D2，14，57）：債權(quán)人若受領(lǐng)債務(wù)人針對(duì)未來某一期限所支付的利息，則應(yīng)視為雙方達(dá)成了債權(quán)人不會(huì)在該期限屆滿前要求債務(wù)人償還貸款的默示約定。弗盧梅對(duì)此正確地指出：“當(dāng)債權(quán)人在明知貸款債務(wù)人為未來貸款支付利息時(shí)，推定行為構(gòu)成旨在形成法律關(guān)系的行為，且因此構(gòu)成基于推定行為所得出的法律行為的真正意思表示，該意思表示與其他直接作出的意思表示并無不同?！鼻耙饩S爾納·弗盧梅書，第85頁。 當(dāng)然，弗盧梅認(rèn)為構(gòu)成意思表示的可推斷行為必須是實(shí)際明知，并由此將其嚴(yán)格區(qū)分于行為人未意識(shí)到自己行為之法律意義的“可推斷舉動(dòng)”，前引⑩維爾納·弗盧梅書，第87頁。 顯得過于苛刻，這里實(shí)際上和普通意思表示一樣，只需受要約人在一個(gè)理性的意思表示受領(lǐng)方看來屬于明知，或者說可被合理期待明知即可。如果受要約人能夠證明自己實(shí)際并非明知，則適用意思表示瑕疵等制度來處理（我國(guó)《合同法》第54、55條，《德國(guó)民法典》第116條以下）。實(shí)際上，弗盧梅認(rèn)為其不明知時(shí)不構(gòu)成意思表示，但有可能承擔(dān)締約過失責(zé)任，甚至因沒有及時(shí)澄清而發(fā)生其本不欲發(fā)生之效果的解決方案（前引⑩維爾納·弗盧梅書，第86頁）在結(jié)果上仍然是合理的，與認(rèn)為其構(gòu)成有效意思表示但受要約人可撤銷在法律效果上并無本質(zhì)區(qū)別。

當(dāng)然，在另一些情況下，受要約人受領(lǐng)或給予“利益”的行為也可能并不被法律視為默示承諾。最高人民法院買賣合同解釋第19條、“買受人在合理期間內(nèi)提出異議，出賣人以買受人已經(jīng)支付價(jià)款、確認(rèn)欠款數(shù)額、使用標(biāo)的物等為由，主張買受人放棄異議的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外?！?第24條第2款“買賣合同約定逾期付款違約金，買受人以出賣人接受價(jià)款時(shí)未主張逾期付款違約金為由拒絕支付該違約金的，人民法院不予支持?！?的規(guī)定即為著例。德國(guó)學(xué)者就此也舉了一個(gè)案例：如果書商向顧客寄送一本未裁開書頁的書，則不能主張顧客裁書頁的行為構(gòu)成同意買書的意思表示，因?yàn)椴荒芷诖櫩捅仨氈粦{書的封面決定是否購(gòu)買。Tilman Repgen， Abschied von der Willensbettigung： Die Rechtsnatur der Vertragsannahme nach §151 BGB， Archiv für die Civilistische Praxis （AcP）， Bd 200 （2000）， 540 這說明并非每一種利用給付利益的行為都應(yīng)被理解為承諾要約的意思實(shí)現(xiàn)。通過仔細(xì)考察可以看出，其共同點(diǎn)在于這些案例中的利益給予都并非是作為給予方的交易條件而作出的，利益給予方要么在利益移轉(zhuǎn)發(fā)生時(shí)根本沒有以之作為交易條件的設(shè)想或未將此種設(shè)想通知相對(duì)方，要么雖有這種設(shè)想，但其利益給予系基于先前達(dá)成的有效合同而有義務(wù)作出。在這種條件下，法律無疑不應(yīng)期待利益受領(lǐng)方知曉或認(rèn)可給予方（事后聲稱自己當(dāng)時(shí)設(shè)想）的交易條件。

實(shí)際上，在利益受領(lǐng)構(gòu)成默示意思表示的案情中，法律并不需要以受要約人受領(lǐng)利益作為分析出發(fā)點(diǎn)。在受要約人（通?？杀黄诖┟髦s內(nèi)容的條件下，法律大可以將受要約人實(shí)施的無論何種行為判定為默示承諾，從而達(dá)到與上文分析相同的效果。這種路徑唯一需要衡量的因素就是受要約人放棄實(shí)施相關(guān)行為的成本之高低。極端情況下，法律甚至?xí)紤]將受要約人的單純不作為（沉默）也歸入可推測(cè)行為的范疇中。Claus-Wilhelm Canaris， Schweigen im Rechtsverkehr als Verpflichtungsgrund， in Festschrift für Walter Wilburg zum 70 Geburtstag， 1975， 77 一般而言，在這類情形中，由于受要約人放棄沉默，或者說，確保獲取要約信息并由此向要約人通知拒絕合同內(nèi)容總會(huì)產(chǎn)生或大或小的成本，且法院很難將此種成本與受要約人能從（個(gè)別有利可圖的）

締約中獲得的利益孰大孰小進(jìn)行比較，因此也就無法確定將沉默認(rèn)定為承諾的規(guī)則是否具有效率。這也是為何各國(guó)法律普遍拒絕從原則上將沉默作為意思表示看待如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》第66條后句：“不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！?的根本原因。是故，極少數(shù)德國(guó)法院或?qū)W說認(rèn)為沉默構(gòu)成同意的情形，往往發(fā)生在當(dāng)事人之間存在預(yù)先約定或交易習(xí)慣的情形下，如針對(duì)商業(yè)確認(rèn)函的沉默前引⑩維爾納·弗盧梅書，第77、789頁以下。 或社團(tuán)決議中的沉默。Canaris， 78 德國(guó)法院似乎有時(shí)也對(duì)“交易習(xí)慣”進(jìn)行寬泛解釋以達(dá)到實(shí)質(zhì)公平的結(jié)果，如彩票銷售商向顧客寄送了后來中獎(jiǎng)的彩票，并提出了接受或拒絕要約都需以作為方式進(jìn)行的要求，結(jié)果顧客在彩票開獎(jiǎng)前沒有任何動(dòng)作。法院以彩票銷售商以前曾有將顧客不作為作為承諾摸彩合同的做法為由，判決摸彩合同成立[BGH NJW 1957， 1105； Dieter Medicus， Allgemeiner Teil des BGB， 10 Auflage （2010）， §26 Rn 386]。

2 意思實(shí)現(xiàn)

在討論默示承諾的相關(guān)問題時(shí)，《德國(guó)民法典》第151條規(guī)定：“根據(jù)交易習(xí)慣，對(duì)要約人的表示系不可期待的，或要約人已放棄對(duì)此種表示的要求的，合同因?qū)σs的承諾而成立，而無需對(duì)要約人表示承諾。要約消滅的時(shí)間，根據(jù)須從要約或情事中推知的要約人意思予以確定?！鳖愃埔?guī)定也同樣為日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和大陸等傳統(tǒng)上受德國(guó)法影響的地區(qū)所繼受，參見《日本民法典》第526條第2款；臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第161條；《合同法》第22條、第26條第1款。 德國(guó)法院曾長(zhǎng)期回避對(duì)該條所認(rèn)可的“承諾”進(jìn)行具體定性，直到1985年，“意思實(shí)現(xiàn)（Willensbettigung）”的概念才在聯(lián)邦最高法院的一個(gè)判例BGH， Urt v 18121985-VIII ZR 297/84 該案案情是：被告?zhèn)鶛?quán)人向原告?zhèn)鶆?wù)人追索一筆157000馬克的欠款，債務(wù)人向債權(quán)人寄送了一張10000馬克的結(jié)算支票，提議以此了結(jié)債務(wù)糾紛（支票上將使用目的如此標(biāo)明），并表明不要求債權(quán)人確認(rèn)。被告兌現(xiàn)了支票，但繼續(xù)向原告追索欠款。初審法院支持原告請(qǐng)求，二審法院改判，認(rèn)為支票價(jià)值相對(duì)于欠款不合理的低，因此根本沒有要約存在。聯(lián)邦最高法院重新支持了原告請(qǐng)求，將被告行為視為第151條所謂承諾，并將此種承諾界定為“意思實(shí)現(xiàn)”。中得到明確承認(rèn)。不過，德國(guó)法院在該判例和以后的判例中并未探討所謂意思實(shí)現(xiàn)和可推測(cè)行為或默示意思表示的具體區(qū)別問題。按照筆者的看法，意思實(shí)現(xiàn)應(yīng)被視為廣義的可推測(cè)行為之一種，只是普通的或者狹義的可推測(cè)行為中，受要約人的可推測(cè)行為所表達(dá)的信息如何傳遞到要約人處不是一個(gè)受到獨(dú)立關(guān)注的問題，仍然適用普通的需受領(lǐng)意思表示的規(guī)則（如《合同法》第26條第1款第1句規(guī)定的承諾需到達(dá)才生效）；而意思實(shí)現(xiàn)則是法律針對(duì)要約人不在場(chǎng)的情況，出于特殊考慮放松上述要求的結(jié)果。同說參見前引⑧Larenz/Wolf書， §30， Rn 14； 韓世遠(yuǎn)：《默示的承諾與意思實(shí)現(xiàn)》，載《法律科學(xué)》2003年第1期，第82、83頁；朱巖、潘瑋璘：《承諾方式制度比較研究——以我國(guó)〈合同法〉與〈聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約〉為例》，載《法學(xué)家》2014年第5期，第144頁。 這一理解也符合《合同法》第22條的基本精神。按照該條規(guī)定，“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外”（亦可參見第26條第1款）；換言之，是否需要“通知”是意思實(shí)現(xiàn)和普通意思表示（包括默示意思表示）之間的基本區(qū)別。當(dāng)然，對(duì)第22條所謂通知應(yīng)作寬泛解釋，除一般意義上的通知外，其他任何促成承諾信息傳遞給要約人的行為都可以理解為該條所謂通知，前引B26朱巖、潘瑋璘文，第146頁。 如果受要約人所實(shí)施的行為并非通知，但按照當(dāng)時(shí)情形，該行為能夠即刻為要約方所知，那么應(yīng)認(rèn)定為默示承諾，而不應(yīng)認(rèn)定為意思實(shí)現(xiàn)。只有在作為承諾的行為未令要約人所知的前提下，討論意思實(shí)現(xiàn)問題才有意義。Staudinger Kommentar zum BGB mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen， Buch 1： Allgemeiner Teil， §151， Bearbeitung 2010 von Reinhard Bork， §151， Rn 2 朱巖據(jù)此進(jìn)一步認(rèn)為意思實(shí)現(xiàn)“對(duì)于要約人而言”就是一種沉默（前引B26朱巖、潘瑋璘文，第144頁），這與德國(guó)通說沖突（Staudinger-Bork， §151， Rn 3）。

由此可見，在締約接觸一方當(dāng)事人受領(lǐng)利益的案件中，有關(guān)狹義的可推測(cè)行為的法理討論也同樣可以適用于意思實(shí)現(xiàn)。二者的唯一關(guān)鍵差異在于：法律出于便捷交易、將合同成立時(shí)間點(diǎn)前置的政策目的，前引B19 Tilman Repgen書， 540 放松了要約人不在場(chǎng)情形下的信息傳遞要求。由此也可以推導(dǎo)出意思實(shí)現(xiàn)的其他一些特殊性。如按照德國(guó)聯(lián)邦最高法院的觀點(diǎn)，不能以接受者視角來解釋意思實(shí)現(xiàn)內(nèi)容，而必須是“從一個(gè)未參與的客觀第三人的視角來看，受要約人的行為從所有外在表征看來是否可推斷出‘真實(shí)的承諾意思（《德國(guó)民法典》第133條）”。前引B19 Tilman Repgen書，538 另外，對(duì)于意思實(shí)現(xiàn)因發(fā)生錯(cuò)誤而被撤銷的問題，也具有一些不同于普通意思表示之處。按照德國(guó)學(xué)者的理論，如果實(shí)施消費(fèi)行為的同時(shí)并無接受要約的意思（比如被寄送書的人在書上寫批注，但意欲在讀完后將書返還），則類推適用《德國(guó)民法典》第116條（心里保留），不影響意思實(shí)現(xiàn)的效力（前引B19 Tilman Repgen書， 543； auch vgl BGH NJW-RR 1986， 415 [416]； 前引⑧Larenz/Wolf書， §30， Rn 15）。如果因所謂表達(dá)錯(cuò)誤實(shí)施這類行為（如對(duì)于寄送來的書本想返還，但因疏忽蓋上了自己的名章），那么按照多數(shù)學(xué)者的意見，此時(shí)因欠缺接受意思而不成立意思實(shí)現(xiàn)，因而也無需適用《德國(guó)民法典》第119條第2款的規(guī)定撤銷（前引B19 Tilman Repgen書， 544）。如果受要約人發(fā)生所謂內(nèi)容錯(cuò)誤（如對(duì)于寄送來的書誤以為是自己的，于是在上面寫批注），則德國(guó)學(xué)者就法律后果存在分歧。拉倫茨（前引⑧Larenz/Wolf書， §30， Rn 16， 18）、弗盧梅等人認(rèn)為此時(shí)也不存在意思實(shí)現(xiàn)（但弗盧梅認(rèn)為此時(shí)受要約人需要不遲延地向要約人作出解釋以澄清，否則“其行為因構(gòu)成事后的意思確認(rèn)而具有承諾的效力”，前引⑩維爾納·弗盧梅書，第783頁），而另一些學(xué)者認(rèn)為此時(shí)需要類推《德國(guó)民法典》第119條撤銷（前引B19 Tilman Repgen書， 546）。也有一些德國(guó)學(xué)者干脆認(rèn)為，不應(yīng)在錯(cuò)誤撤銷問題上給予第151條的受要約人以任何優(yōu)待，以避免給要約人造成不確定性（前引B19 Tilman Repgen書， 548）。 當(dāng)然，各國(guó)法均將意思實(shí)現(xiàn)的適用范圍限制在要約人允許和存在相應(yīng)交易慣例這兩種情形。德國(guó)判例中被認(rèn)定為屬于民法典第151條范圍的交易慣例多涉及貨物訂購(gòu)和勞務(wù)委托，在銀行或交易所領(lǐng)域也存在，但在保險(xiǎn)領(lǐng)域一般不被認(rèn)定。此外，強(qiáng)制締約尤其是純受利益要約的領(lǐng)域也被認(rèn)為存在此種慣例（Staudinger-Bork， §151， Rn 7-8），而且針對(duì)第三人的行為原則上也可以被理解為意思實(shí)現(xiàn)（Rn 21）。 德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，意思實(shí)現(xiàn)也需要有表示意識(shí)（Erklrungsbewuβtsein），亦即受要約人也必須知道自己的行為可能被理解為具有接受意思（由受要約人承擔(dān)舉證責(zé)任）。前引B19 Tilman Repgen書， 539 有學(xué)者認(rèn)為，意思實(shí)現(xiàn)和意思表示在主觀要件上相同，都需要表示意識(shí)和行為意思，區(qū)別在客觀方面，即前者不需要表示行為。拉倫茨也持此說，認(rèn)為有無通告目的（Kundmachungszweck）是區(qū)分的關(guān)鍵。但他們都沒有說明意思實(shí)現(xiàn)和可推測(cè)行為的區(qū)別（前引B19 Tilman Repgen書， 541—2）。 但聯(lián)邦最高法院一年前作出的判例BGHZ 91， 324 基本案情是：被告銀行先通知原告，以15萬馬克為限承擔(dān)對(duì)原告?zhèn)鶆?wù)人的保證，原告也接受之；但銀行嗣后又澄清說自己是針對(duì)先前另一個(gè)針對(duì)原告?zhèn)鶆?wù)人的保證關(guān)系進(jìn)行的通知，不打算與原告成立保證關(guān)系。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，缺乏表示意識(shí)的意思表示仍然是有效的意思表示，“只要表示人通過運(yùn)用交易中必要的謹(jǐn)慎，本可辨認(rèn)并避免其表現(xiàn)依誠(chéng)信和交易慣例被理解為意思表示的結(jié)果，而受領(lǐng)人實(shí)際上也確實(shí)如此理解”。表示人只能通過撤銷該意思表示保護(hù)自己利益。 明確意思表示不需要表示意識(shí)，因此，主張《德國(guó)民法典》第151條的承諾缺乏表示意思故不能構(gòu)成意思表示的觀點(diǎn)就無法成立。所以，一直以來也有相當(dāng)多的德國(guó)學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為第151條涉及的僅是通常的意思表示，它唯一的特殊性就是構(gòu)成需要受領(lǐng)的例外。前引B19 Tilman Repgen書， 546， Fn 55所列文獻(xiàn)；亦參見其本人針對(duì)《德國(guó)民法典》第151條文義的解釋（ibid， 551）。

三、利益受領(lǐng)作為“事實(shí)合同”要件：拋棄意思表示外衣

1 事實(shí)合同理論簡(jiǎn)介

在利益受領(lǐng)案件中值得關(guān)注的另一種解決路徑就是德國(guó)聯(lián)邦最高法院在停車場(chǎng)案中明確采納的事實(shí)合同理論。各國(guó)學(xué)界一般將德國(guó)學(xué)者豪普特在1941年發(fā)表的《論事實(shí)合同》作為該理論誕生的標(biāo)志。實(shí)際上，早在1941年之前，就有大批學(xué)者尋求限制法律行為合意作為法律關(guān)系成立要件的適用范圍，這種趨勢(shì)在1933年納粹上臺(tái)后變得尤其明顯。在抽象理論層面，馬尼?？嗽?939年出版的《法律上有效的行為》一書中就正面探討過：對(duì)于某種法律效果的發(fā)生，“為什么、何時(shí)需要針對(duì)意思的表示”，“某個(gè)表達(dá)或行動(dòng)何時(shí)算作法效意思的表示”。Alfred Manigk， Das rechtswirksame Verhalten， 1939， 359 在具體制度層面，馮·圖爾早在1914年就將因強(qiáng)制締約而生，內(nèi)容由法律直接規(guī)定的郵政、鐵路運(yùn)輸?shù)汝P(guān)系稱為“準(zhǔn)合同（Quasikontrakt）”。Andreas von Tuhr， Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts， Bd 2， Hlfte 1， 495 西貝爾在1933年嘗試將締約過失責(zé)任解釋為一種“保護(hù)合同”。Vgl Peter Lambrecht， Die Lehre vom faktischen Vertragsverhltnis， 1994， 30—31 羅奎特在1936年提出了“事實(shí)上的租賃關(guān)系”概念。前引B38 Peter Lambrecht書， 36 亨德曼在1919年提出了統(tǒng)制合同（diktierter Vertrag）的概念。前引B38 Peter Lambrecht書， 25 而西伯特除在1936年就提出“無合同的社團(tuán)”概念之外，更在1937年直接提出，合同關(guān)系除因合意成立外，還可基于某種不具有法律行為性質(zhì)的“人身性利用”而成立。前引B38 Peter Lambrecht書， 42 在實(shí)務(wù)方面也存在類似的發(fā)展趨勢(shì)，如早在1925年的一個(gè)案例中，RGZ 111， 310； Günter Haupt， über faktische Vertragsverhltnisse， 1941， 23—24 帝國(guó)法院就認(rèn)定明確拒絕電力企業(yè)的供電條件，但又接受供電的用電人受到該供電條件拘束，理由是用戶行為構(gòu)成與事實(shí)相反的聲明。

豪普特的理論首先是基于這樣一個(gè)觀察：對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)中“取向于交易進(jìn)程典型化、機(jī)械化的大量同態(tài)給付的完成”前引B42 Günter Haupt書， 28 而言，傳統(tǒng)的意思表示理論經(jīng)常已經(jīng)無法適合。“效果經(jīng)常是通過事實(shí)，通過生活、各人職業(yè)和行動(dòng)而將不同當(dāng)事人分配給彼此，無論他們‘愿意與否”。前引B42 Günter Haupt書， 28 “在共同生活的現(xiàn)代組織中，個(gè)體在最大程度上被指示提供或接受給付，而不能挑選其合同相對(duì)方或個(gè)別地確定合同內(nèi)容。最為明顯地標(biāo)志這一突破的或許是所謂強(qiáng)制締約和一般交易條件。但對(duì)于這類情勢(shì)的變動(dòng)，當(dāng)事人的意思合致喪失了在我們的民事法律體系所被賦予的構(gòu)成性意義。因?yàn)槿绻硞€(gè)電車公司無論如何都有運(yùn)送任意主體的義務(wù)，那么乘客就并不需要通過締約來獲得運(yùn)送請(qǐng)求權(quán)。同樣地，對(duì)他和企業(yè)來說，如果結(jié)果從一開始就由雙方借助一般運(yùn)輸條件不可更改地確定，那么針對(duì)運(yùn)輸合同的內(nèi)容達(dá)成合意并無太大意義。在這類案件中，正如將要顯示的那樣，實(shí)際上所發(fā)生的根本不是通過相應(yīng)意思表示而實(shí)現(xiàn)的真正締約行為”。前引B42 Günter Haupt書， 6 在他看來，法院以意思表示理論解決這類問題的理論無非是“意思表示的淺薄化（Verflachung）”和“對(duì)于所需要件的和諧化擬制”，屬于“解釋不出來，就加點(diǎn)什么”，前引B42 Günter Haupt書，6， Fn 4（歌德語）. 必然導(dǎo)致“對(duì)構(gòu)成要件的強(qiáng)行刪改，擬制意思表示的泛濫，遠(yuǎn)離當(dāng)事人想法的解釋，以及法律行為理論越來越受到懷疑的跟上這一意思表示貶值趨勢(shì)的努力”。前引B42 Günter Haupt書， 28—29 由此他斷定，“所涉及的（問題）經(jīng)常并非是對(duì)一個(gè)根本不存在的當(dāng)事人意思的確定或解釋，而是在此類疑難案件中必須直接由事實(shí)本身的類型學(xué)（Typik）中提取出決定”，前引B42 Günter Haupt書， 6—7 而他的任務(wù)就是對(duì)后者進(jìn)行研究。

1931年，一個(gè)運(yùn)動(dòng)飛行員駕機(jī)降落在一個(gè)交通機(jī)場(chǎng)，拒絕向機(jī)場(chǎng)公司支付降落費(fèi)。柏林中級(jí)法院支持了機(jī)場(chǎng)針對(duì)降落費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，認(rèn)為如果飛機(jī)未經(jīng)約定降落在機(jī)場(chǎng)，則無疑總是能夠認(rèn)定為默示達(dá)成了此種合同。布雷斯勞法院也在1933年作出類似判決。豪普特就此批評(píng)說，這些判決雖然結(jié)果正確，但不能令人滿意，因其都擱置了對(duì)下述問題的回答：為何不能根據(jù)交通機(jī)場(chǎng)的性質(zhì)而推導(dǎo)出公法上的付費(fèi)義務(wù)。即使接受法院關(guān)于飛行員負(fù)有民法上的義務(wù)的觀點(diǎn)，所謂默示合同的說法也不過是為使案件與民法典規(guī)定的合同類型保持一致的“擬制的托詞”?！皩?shí)際上，通過實(shí)施著陸操作，飛行員既未接受機(jī)場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者的要約，也未自己發(fā)出締結(jié)著陸合同的要約。除了按照空中交通規(guī)定合法降落外，他沒有做任何其它事情。對(duì)他來說，在此不存在絲毫動(dòng)機(jī)以合同形式針對(duì)機(jī)場(chǎng)的使用達(dá)成合意。因?yàn)樗呀?jīng)基于如下事實(shí)而就此獲得授權(quán)：交通機(jī)場(chǎng)在官方批準(zhǔn)的使用規(guī)章的框架下開放供共同使用。因此，要求當(dāng)事人按照民法典的規(guī)則締結(jié)著陸合同，無論是在事實(shí)上還是在法律上都是不正確的。由此，這一擬制所帶來的特殊困難都可完全不予考慮，而其在所謂意思表示達(dá)成或考慮意思瑕疵的情形下則可能出現(xiàn)”。前引B42 Günter Haupt書， 7 此處還有一個(gè)注釋：“比如針對(duì)這一問題：如果飛行員錯(cuò)誤地降落在其本欲降落的機(jī)場(chǎng)之外的另一機(jī)場(chǎng)上，則是否可依據(jù)《德國(guó)民法典》第119條撤銷其‘要約?！?更糟糕的是，上述問題并不僅僅在通過擬制意思合致來“建構(gòu)”締約行為的情況下存在，在那些根本沒有默示意思表示，和雖有意思一致，但其并不對(duì)合同關(guān)系的成立和內(nèi)容具有決定性的構(gòu)成意義的情形中也同樣存在。前引B42 Günter Haupt書， 8 作為對(duì)這些問題的解決方案，豪普特提出了他的“事實(shí)合同關(guān)系”概念：“這種合同關(guān)系并非通過締約，而是通過事實(shí)性事件而成立。它們與其他民法上合同的區(qū)別僅僅在于其成立過程，而在其存在方面則等同于后者。因此，合同法的規(guī)則必須直接適用于事實(shí)合同關(guān)系，以讓它們不至于被僅僅看作類似合同的法律關(guān)系?！鼻耙鼴42 Günter Haupt書， 9 他同時(shí)指出，對(duì)如此廣泛范圍內(nèi)的“事實(shí)合同關(guān)系”，無法給出一個(gè)統(tǒng)一清晰的構(gòu)成要件，因此有必要區(qū)分三類“事實(shí)合同關(guān)系”：（1）“基于社會(huì)接觸的”；（2）“基于加入共同體關(guān)系的”；（3）“基于社會(huì)性給付義務(wù)的”。鑒于豪普特對(duì)第二類事實(shí)合同介紹相對(duì)較略，而且本文主題所涉及的也主要是第一、三種事實(shí)合同，故下文集中介紹這兩種事實(shí)合同關(guān)系。

關(guān)于基于社會(huì)接觸的“事實(shí)合同關(guān)系”，豪普特首先討論了耶林所謂的締約過失（culpa in contrahendo）情形。他以著名的地毯傷人案RGZ 78， 239 該案中，某顧客前往商店采購(gòu)厚地毯，店員在為其取下其指示的地毯時(shí)不慎令另兩卷地毯滾落，砸傷顧客，結(jié)果地毯買賣合同未能締結(jié)。帝國(guó)法院基于締約過失理論，認(rèn)可了上訴法院援引《德國(guó)民法典》第278條（履行輔助人的過失）令被告商店承擔(dān)賠償責(zé)任的做法。 為例，批評(píng)了帝國(guó)法院認(rèn)為該案中只存在“具有類似合同的特性”的法律關(guān)系的說法。前引B42 Günter Haupt書， 9—10 他認(rèn)為，在該案和前后發(fā)生的類似案例中，判決結(jié)果取決于相當(dāng)偶然的因素，即事故到底是發(fā)生在顧客得到接待之前還是之后。豪普特指出，之前已經(jīng)有德國(guó)學(xué)者試圖借助《德國(guó)民法典》第157條，“合同必須顧及交易習(xí)慣，以誠(chéng)實(shí)信用所要求的方式進(jìn)行解釋?！?通過一個(gè)獨(dú)立的“準(zhǔn)備性”合同的概念來解決這一問題。按照豪普特的介紹（前引B42 Günter Haupt書， 10），一些德國(guó)學(xué)者就此提出的理論基礎(chǔ)是：商人（即商店經(jīng)營(yíng)者，類似還有旅店、銀行、律師事務(wù)所、診所等）通過公開經(jīng)營(yíng)商店的行為邀請(qǐng)他人來從事買賣，由此承擔(dān)了令其向公眾開放的空間保持不危及他人安全之狀態(tài)的義務(wù)。如果意向購(gòu)買者接受這一邀請(qǐng)來締結(jié)合同，那么就構(gòu)成對(duì)這一要約的“默示”接受，達(dá)成所謂“保護(hù)合同”（Erhaltungsvertrag； 豪普特認(rèn)為它首先包含經(jīng)營(yíng)者一方報(bào)告和調(diào)查的義務(wù)），就后者的損害發(fā)生賠償義務(wù)。從現(xiàn)代德國(guó)法的發(fā)展脈絡(luò)來看，這類理論顯然是侵權(quán)法上所謂交往安全義務(wù)（Verkehrspflichten）的濫觴。 既然在此類情形下當(dāng)事人和法官都很難設(shè)想雙方有締結(jié)合同的意思合致，那么就需要尋求另一個(gè)和實(shí)際進(jìn)程直接符合的根據(jù)。該根據(jù)不能和當(dāng)事人實(shí)際沒有達(dá)成的意思合致相聯(lián)結(jié)，而只能和客觀

的事實(shí)情勢(shì)相聯(lián)結(jié)。雖然存在單憑侵權(quán)法解決這一問題的主張，但從未被采納過。“因?yàn)閷?duì)于店主來說，商店的訪問者從買賣交易一開始就不是法律關(guān)系因傷害事件而產(chǎn)生的隨便哪一個(gè)‘第三人，就如在商店前面的人行道薄冰上滑倒的行人一樣。就此而言，適用侵權(quán)行為法不能充分利用事實(shí)的特殊性?！边@里合乎實(shí)際的立場(chǎng)只能是，“未經(jīng)締約的合同關(guān)系”得到了認(rèn)可?！爱?dāng)事人之間通過典型方式產(chǎn)生的特別社會(huì)關(guān)系，從單純‘第三人之間中性的并存（Nebeneinander）中脫穎而出，在他們之間構(gòu)成‘伙伴的相互性（Zueinander），這種關(guān)系著眼于損害發(fā)生的填補(bǔ)，但也是基于特殊的義務(wù)，就此合同的規(guī)則比侵權(quán)行為的規(guī)則更為適宜?！碑?dāng)然，豪普特并不認(rèn)為這種關(guān)系是法律行為性質(zhì)的合意，而是“（基于）特別社會(huì)接觸的客觀實(shí)現(xiàn)的事實(shí)”，對(duì)于其具體內(nèi)容要根據(jù)個(gè)案分析。值得注意的是，豪普特對(duì)所謂基于社會(huì)接觸的“事實(shí)合同關(guān)系”界定頗廣，不僅包括締約過失，而且包括好意搭乘案件。

對(duì)于基于社會(huì)性給付義務(wù)的事實(shí)合同，豪普特特別強(qiáng)調(diào)了強(qiáng)制締約在其中的特殊意義。他舉了乘坐電車的例子：“第一眼看上去似乎是，締約因撕下車票而完成。但因?yàn)楦鶕?jù)經(jīng)驗(yàn)，售票員經(jīng)常在車輛超載的情形下仍然在很多車站接收上車的乘客，故此處電車企業(yè)和乘客之間的法律關(guān)系必然是非合同性質(zhì)的，這在其間因司機(jī)過錯(cuò)而發(fā)生事故的情形下可能具有極大的實(shí)際意義。此種結(jié)果肯定是完全不合事理的。這里顯然并非應(yīng)當(dāng)將撕下車票視為成立運(yùn)輸合同的關(guān)鍵。運(yùn)輸關(guān)系毋寧說是始于運(yùn)輸本身。在這種情形下，法律行為的建構(gòu)或許只能通過下述立場(chǎng)得到拯救：電車企業(yè)一般向公眾發(fā)出締結(jié)運(yùn)輸合同的要約，然后在（乘客）登車時(shí)接受該要約的意思表示被作出。但此等‘合意只是一個(gè)缺血的形象，與締約的現(xiàn)實(shí)本質(zhì)很少相符之處。同樣有說服力的是，多數(shù)情形下雙方當(dāng)事人根本不存在決定的自由。乘客通常無論如何都依賴于利用電車，而電車公司首先因其營(yíng)業(yè)而有義務(wù)按照國(guó)家批準(zhǔn)的價(jià)目表和條件進(jìn)行運(yùn)輸。因此當(dāng)事人很少有興趣去為對(duì)他們來說已經(jīng)不可動(dòng)搖地確定的東西達(dá)成合意。但如果果真如此，那么就不應(yīng)該出于所謂法律擬制的必要性而強(qiáng)行附會(huì)某個(gè)法律行為的構(gòu)成，而應(yīng)該直接認(rèn)可登車和合規(guī)使用供大眾交通的電車企業(yè)設(shè)施的事實(shí)對(duì)于雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的成立起決定性作用?！鼻耙鼴42 Günter Haupt書， 21 在這里，豪普特基于電車經(jīng)營(yíng)者負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)這一關(guān)鍵事實(shí)來否定法律行為制度的適用空間。正如其所強(qiáng)調(diào)的，“在事實(shí)合同的視角下，締約強(qiáng)制顯示為一項(xiàng)社會(huì)性給付義務(wù)，其對(duì)于權(quán)利人而言不僅賦予了一項(xiàng)締約請(qǐng)求權(quán)，而且直接賦予了一項(xiàng)針對(duì)合同給付的權(quán)利”。前引B42 Günter Haupt書， 22 管理機(jī)關(guān)的任務(wù)是提供“生存照顧（Daseinsvorsorge）”，對(duì)于公共交通的利用人而言，其到底是借助市政還是私人的電車公司，抑或公交線路乘車并無區(qū)別，反正也無從選擇，但他在任何情形下都享有通過確定的價(jià)目表和交易條件滿足其需求的請(qǐng)求權(quán)。至于確保價(jià)目表和交易條件內(nèi)容適當(dāng)、不牟取壟斷利益，那是國(guó)家機(jī)關(guān)的事情?！耙粋€(gè)合同在此落入虛空，因?yàn)楦緵]有更多內(nèi)容可供約定”。前引B42 Günter Haupt書， 23 總之，顧客享有的只不過是接受或不接受交易條件的自由而已。

基于以上分析，豪普特明確要求“法律行為性質(zhì)的締約被限制在對(duì)其適宜的功能范圍內(nèi)，而合同關(guān)系的事實(shí)性成立進(jìn)程則被承認(rèn)為與此并列的獨(dú)立要件構(gòu)成”。前引B42 Günter Haupt書， 29 他在注70中將自己的理論與施陶布（Staub）提出的積極違約理論相提并論。 雖然在某種意義上，是否將事實(shí)合同看作合同確實(shí)只是一個(gè)術(shù)語問題，但對(duì)此給予肯定回答會(huì)有實(shí)踐上的好處，即可以直接針對(duì)既存法律關(guān)系適用合同法規(guī)則。前引B42 Günter Haupt書， 30 不過，具體到涉及合同效力的個(gè)別制度上，豪普特仍然表現(xiàn)得相當(dāng)謹(jǐn)慎。他認(rèn)為，對(duì)事實(shí)合同是否適用行為能力規(guī)則的問題應(yīng)具體分析，在登乘電車的情形中就不應(yīng)當(dāng)適用行為能力規(guī)則，因?yàn)閷?duì)登車者的行為能力進(jìn)行審查不利于交易的順利進(jìn)行；但對(duì)好意施惠案件就并非如此。前引B42 Günter Haupt書， 31 對(duì)因錯(cuò)誤而撤銷的問題也應(yīng)作類似處理，原則上不應(yīng)允許因錯(cuò)誤而撤銷事實(shí)合同。前引B42 Günter Haupt書， 32 尤其值得注意的是，豪普特明確反對(duì)對(duì)騙取給付（如詐稱盲人而登車，或者違法用電）或一方明顯無締約意愿（如某人以盜竊為目的從火車站餐廳里偷拿物品）的案情適用事實(shí)合同理論，因?yàn)椤霸谶@類案件中，并非是實(shí)現(xiàn)了一種合法形式的典型生活進(jìn)程，而是他人的受保護(hù)法律地位受到了單方侵害。由此不能成立一個(gè)合同關(guān)系?！鼻耙鼴42 Günter Haupt書， 32—33 在他看來，這類案件應(yīng)適用侵權(quán)法或不當(dāng)?shù)美ń鉀Q。

豪普特發(fā)表其理論后，在德國(guó)的民法理論和實(shí)務(wù)界都獲得了一些支持，本文導(dǎo)言中提到的聯(lián)邦最高法院“漢堡停車場(chǎng)案”就是該理論取得的最重大勝利。聯(lián)邦最高法院在該案判決中除豪普特學(xué)說外，還公開引用了拉倫茨在其《債法教科書》中提出的“社會(huì)典型行為”理論，斷定“（原被告）雙方都未忽視，傳統(tǒng)上以默示締約視角來看待此種和類似法律關(guān)系的做法，無法在每個(gè)關(guān)聯(lián)中都得出令人滿意的結(jié)果?！盉GHZ 21， 319（333—334）. 拉倫茨在1956年發(fā)表的論文《通過社會(huì)典型行為的債關(guān)系設(shè)定》中也追隨豪普特的基本思路。他認(rèn)為“利用者的行為的設(shè)債效果……并非基于其應(yīng)被歸屬于自己設(shè)立義務(wù)之意思的表述，而是基于：該行為從交易（的角度）被評(píng)價(jià)為設(shè)定了義務(wù)，于此行為人的意思并未被顧及?！盞arl Larenz， Die Begründung von Schuldverh？Ltnissen Durch Sozialtypisches Verhalten， NJW， 21 Dezember 1956， 1899 按照他的意見，“社會(huì)典型行為”是一種體現(xiàn)私法自治原則，但又和法律行為不同的特殊法律事實(shí)：“這里涉及到一種為現(xiàn)代大眾交易所限定的新創(chuàng)造，但其仍然完全沒有脫離我們私法秩序的基礎(chǔ)。”前引B65， 1900在法律效果層面，采納“社會(huì)典型行為”首先意味著排除意思瑕疵規(guī)則的適用，針對(duì)當(dāng)事人行為能力的審查也應(yīng)被針對(duì)當(dāng)事人“知曉其行為的社會(huì)典型意義之能力”的審查所取代；前引B65 但筆者認(rèn)為，這里的問題在于，個(gè)別考察的司法成本顯然大于劃一的硬性判斷標(biāo)準(zhǔn)。與其這樣，還不如直接采納行為能力規(guī)則。 在類似停車場(chǎng)案的案件中則“須審查，價(jià)目表?xiàng)l件是否與法秩序的一般要求相符合，對(duì)此和審查一般交易條件一樣須采嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)”。前引B65， 1901

2 評(píng)析

在某種程度上，事實(shí)合同理論和明示意思表示、可推測(cè)行為（包括意思實(shí)現(xiàn)）理論均可視為著眼于合同當(dāng)事人整體效用增長(zhǎng)之目的而采取的不同制度路徑。在明示的意思表示中，法律達(dá)到雙方當(dāng)事人范圍內(nèi)帕累托改進(jìn)的基本途徑是觀察和確定當(dāng)事人針對(duì)何種資源配置格局對(duì)其來說更為有利的問題表達(dá)了何種意思。在可推測(cè)行為中，法律則力圖確保在一方當(dāng)事人掌握完全信息（從而有能力避免締結(jié)對(duì)自己不利的交易）的情形下，交易內(nèi)容必然對(duì)另一方構(gòu)成帕累托改進(jìn)，雖然仍舊披著意思表示的外衣，實(shí)際上卻已非對(duì)當(dāng)事人意思的確認(rèn)，而是對(duì)當(dāng)事人行為的隱蔽引導(dǎo)。事實(shí)合同理論采取的路徑卻是將所有當(dāng)事人同類交易全部納入某種資源配置的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)格式之中，關(guān)鍵其實(shí)是假設(shè)社會(huì)中利用某一資源的需求在絕大多數(shù)情形下能通過達(dá)成固定價(jià)格的交易而滿足，或者說此時(shí)該“標(biāo)準(zhǔn)”交易有較大可能會(huì)同時(shí)達(dá)成當(dāng)事人雙方的帕累托改進(jìn)。就此而言，其已經(jīng)拋棄了可推測(cè)行為的意思表示外衣，不再滿足于以當(dāng)事人意思之名行引導(dǎo)當(dāng)事人行為之實(shí)，而是直接將雙方法律關(guān)系都固定于特定內(nèi)容之上。因此，該理論自始至終都與統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)的思想和實(shí)踐密切相關(guān)。多數(shù)德國(guó)學(xué)者始終對(duì)這種或多或少為國(guó)家管制對(duì)私法的滲透提供依據(jù)的理論保持警惕，寧可繼續(xù)采用傳統(tǒng)意思表示理論解決相關(guān)問題。德國(guó)聯(lián)邦最高法院自20世紀(jì)90年代以來開始轉(zhuǎn)向，如在NJW 1996， 3409中就否認(rèn)擅自使用管線的行為可直接構(gòu)成合同（[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第194頁注15）。拉倫茨本人后來也放棄了對(duì)事實(shí)合同理論的支持（前引⑧Larenz/Wolf書， §30， Rn 25）。與此形成對(duì)照的是，在中國(guó)，部分學(xué)者對(duì)事實(shí)合同理論持積極評(píng)價(jià)，各地法院也出現(xiàn)了個(gè)別似乎較易以事實(shí)合同理論解釋的判例（參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第112頁）。

拉倫茨關(guān)于“對(duì)行為人而言，行為的社會(huì)典型含義在一切情形下均得到公認(rèn)，至少也必須為其所知”前引B65。 的要求說明，事實(shí)合同理論和可推測(cè)行為理論在關(guān)鍵的適用前提上是高度一致的，即有理由期待利益受領(lǐng)人明知對(duì)方的交易條件，從而發(fā)生意思表示瑕疵的概率被降到足夠低。這方面德國(guó)法的典型案例如：RGZ 95， 122；前引⑩維爾納·弗盧梅書，第82頁。 甲向乙發(fā)出附有貨到付款條件的一車廂貨物，乙雖表示拒絕承諾，但貨到時(shí)其又將貨卸下，即使中間被提醒相關(guān)事實(shí)亦繼續(xù)完成卸貨。在該案中，由于給付受領(lǐng)人顯然知曉一切相關(guān)事實(shí)，故此時(shí)對(duì)其行為進(jìn)行符合慣例和常理的理解，能夠以最小的成本促成同類案件中的雙方當(dāng)事人達(dá)成實(shí)現(xiàn)帕累托改進(jìn)的交易，其中原理和可推測(cè)行為理論完全相同。這也是為何很多德國(guó)學(xué)者認(rèn)為事實(shí)合同理論所涉及的問題通過一般的意思表示理論都可得到解決前引⑩維爾納·弗盧梅書，第111頁以下；同說參見Staudinger-Bork， Vorbemerkungen zu §§145—156， Rn 39；尤其可能構(gòu)成意思實(shí)現(xiàn)，Staudinger-Bork， §151， Rn 19 的主要原因。不過另一方面，同樣不能夸大可推測(cè)行為或其他傳統(tǒng)意思表示理論處理相關(guān)問題的成效。實(shí)際上，很多所謂默示意思表示理論恰恰具有和事實(shí)合同理論完全相同的實(shí)質(zhì)思路，即在否定相關(guān)事實(shí)構(gòu)成的法律行為性質(zhì)的同時(shí)，又肯定其發(fā)生和法律行為相同的后果。這方面的典型例子是弗盧梅的理論：若作出可推測(cè)行為者本身未意識(shí)到其行為的意義，則不能被視為意思表示，但這種所謂“可推斷舉動(dòng)”同樣“可能作為責(zé)任的事實(shí)構(gòu)成或者作為權(quán)利喪失事實(shí)構(gòu)成的一個(gè)要素而具有意義”。前引⑩維爾納·弗盧梅書，第87頁。 例如，如果借款合同的出借人在不知道債務(wù)人所付款項(xiàng)為未來某一期間的利息的情形下受領(lǐng)該款項(xiàng)，且在事后得知真相后未立即將之返還于債務(wù)人，則喪失在該期間屆滿前請(qǐng)求其返還貸款的權(quán)利。前引⑩維爾納·弗盧梅書，第88頁。 筆者認(rèn)為，這種處理方式和事實(shí)合同理論僅有修辭上的區(qū)別，恰恰證明了后者的思路在某些（即使是零碎的）問題領(lǐng)域有其內(nèi)在合理性。實(shí)際上，除了弗盧梅的理論之外，或許還可考慮其他替代事實(shí)合同理論的解決思路，如將當(dāng)事人的行為定性為類似懸賞廣告的自我設(shè)定義務(wù)的單方意思表示。當(dāng)然，這一思路在德國(guó)多半會(huì)因《德國(guó)民法典》第311條第1款（“對(duì)于以法律行為成立債務(wù)關(guān)系以及變更債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容，當(dāng)事人之間的合同是必要的，但以法律不另有規(guī)定為限?！保┑拇嬖诙鵁o法付諸實(shí)務(wù)，但中國(guó)法中并不存在類似的法律障礙。 實(shí)際上，在中國(guó)法的框架下，事實(shí)合同理論很可能是喻山瀾案的二審法院合乎邏輯地得出其判決結(jié)果的唯一出路：如前所述，如果按照傳統(tǒng)的意思表示理論，則要得出100元補(bǔ)卡費(fèi)并非該案當(dāng)事人合同內(nèi)容的結(jié)論幾無可能；如果將銀行業(yè)務(wù)納入事實(shí)合同范疇，認(rèn)為原告依《集成電路卡應(yīng)用和收費(fèi)管理辦法》給付補(bǔ)卡工本費(fèi)的義務(wù)因接受被告的補(bǔ)卡服務(wù)（而非因接受被告的收費(fèi)告知或簽署被告的補(bǔ)卡通知單）而自動(dòng)成立，反而至少能自圓其說。

無論是否采納事實(shí)合同理論，必須強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是：如果當(dāng)事人當(dāng)時(shí)明確拒絕法律效果的發(fā)生，則不可能屬于任何意思表示規(guī)則的適用范圍。停車場(chǎng)案的案情顯然屬于這種情況。一些反對(duì)停車場(chǎng)案判決的德國(guó)學(xué)者該理論最早是維亞克爾系統(tǒng)提出的（Franz Wieacker， BGB §§ 854， 866， 242； Wegerecht， Juristenzeitung （JZ）， Bd 12 （1957）， 61），但德國(guó)法院使用相同原理處理類似事實(shí)合同的案例顯然要更早。參見上一節(jié)的介紹。 認(rèn)為，這里應(yīng)適用“與自己先前的行為相矛盾的表示不生效力”的法諺：無論是顧客食用面包但同時(shí)又表示自己不想成立餐飲服務(wù)合同的行為，還是停車場(chǎng)案被告聲明自己不打算訂立付費(fèi)停車合同的表示，都因自相矛盾而不發(fā)生表示所指向的效力。前引⑩維爾納·弗盧梅書，第88頁。同說參見前引⑧Larenz/Wolf書， §30， Rn 26； Staudinger-Bork， Vor §145—156， Rn 39；值得注意的早期反對(duì)意見，如前引⑦Friedrich Carl von Savigny書， 246 筆者認(rèn)為這種立場(chǎng)過于絕對(duì)。固然，被告如果在做出食用或停車行為，因而至少應(yīng)當(dāng)知道利害關(guān)系人有可能將該行為“錯(cuò)誤”理解為合同承諾之后沒有不遲延地澄清自己的真實(shí)意思，那么的確應(yīng)當(dāng)禁止其事后主張不存在合意，這是貫徹表示主義原則（具體地說，是貫徹《德國(guó)民法典》第116條體現(xiàn)的真意保留規(guī)則）的必然要求，但將此種立場(chǎng)無限擴(kuò)大化，無異于斷絕了當(dāng)事人以明示言辭澄清和確定其默示行為之意義的可能性，這顯然違反意思自治基本原則。退一萬步講，即使停車場(chǎng)案被告的某一次停車行為確實(shí)是在表示自己無意付費(fèi)之前相當(dāng)一段時(shí)間發(fā)生的，因而可以成立“真正的”意思表示，原告也無從在被告反復(fù)聲明自己無意成立合同之后繼續(xù)信賴被告的停車行為包含締結(jié)付費(fèi)看管合同的默示意思，而只能在澄清事實(shí)后拒絕被告停車或要求其將車立即開走。正如有德國(guó)學(xué)者指出的，事實(shí)行為只能作為確定含混意思的“標(biāo)識(shí)（Indiz）”使用，一旦當(dāng)事人直接表明了意思，則無需再求助于這種“標(biāo)識(shí)”。Helmut Khler， Kritik der Regel “Protestatio Facto Contraria Non Valet”， JZ （1981）， 465 梅迪庫斯認(rèn)為，在停車場(chǎng)案中適用“與自己先前的行為相矛盾的表示不生效力”理論的問題在于該案被告“具有不履行其付款義務(wù)的良好理由”（前引B76迪特爾·梅迪庫斯書，第194頁），筆者認(rèn)為也不值得贊同。締約自由的行使顯然不需要當(dāng)事人提出拒絕締約的“良好理由”。 當(dāng)事人作出與先前的可推測(cè)行為矛盾的明示意思表示的，要么因當(dāng)事人行為意義含混而不能認(rèn)定存在確定的表示內(nèi)容，要么屬于先前意思表示的撤回，要么后一行為不具有重要性，必須結(jié)合案情做具體分析，前引⑧Larenz/Wolf書， §24， Rn 19 那么這實(shí)際上已經(jīng)和事實(shí)合同理論的出發(fā)點(diǎn)沒有分歧。

四、利益受領(lǐng)導(dǎo)致法定責(zé)任成立的情形：兩種不同的功能路徑

如上所述，對(duì)于在締約接觸中受領(lǐng)利益的案情，如果受領(lǐng)利益的受要約人可被期待明知要約人的交易條件（如喻山瀾案），則適宜采用（默示）意思表示制度（包括所謂意思實(shí)現(xiàn)）進(jìn)行處理。在這種情形下，由于可期待受要約人已根據(jù)法律規(guī)則將自己的行為調(diào)整至利益最大化，所以當(dāng)其實(shí)施受領(lǐng)利益的行為時(shí)，法院即可合理推測(cè)其內(nèi)心很可能認(rèn)可要約人的交易條件對(duì)自己有利。在某些情形下（首先是大規(guī)模定型化日常小額交易的情形），法院也有可能認(rèn)定要約人提出的交易條件在宏觀層面是最有效率的，進(jìn)而不問受要約人的真實(shí)意思，直接給所受領(lǐng)的利益指派固定的價(jià)格，此即事實(shí)合同理論及其變種。如果分析者不能或不愿適用事實(shí)合同理論，且利益受領(lǐng)方無法被期待明知要約內(nèi)容或存在其他談判障礙（如行為能力欠缺），尤其是如果其明示拒絕交易條件，則無法達(dá)成任何意義上的合同，只能適用各種民事責(zé)任制度（法定之債）來解決。這類解決思路可以分為損害賠償和不當(dāng)?shù)美麅纱箢悂碛懻摗?/p>

1 損害賠償

針對(duì)締約接觸階段的利益受領(lǐng)行為，損害賠償制度的基本思路是：當(dāng)事人之間由于發(fā)生了不成功的締約接觸，導(dǎo)致一方相比于不發(fā)生接觸的狀態(tài)有所損失，因此法律要確定相對(duì)方填補(bǔ)此種損失的相應(yīng)要件?！兜聡?guó)民法典》第249條第1款：“損害賠償義務(wù)人必須恢復(fù)假如沒有發(fā)生引起賠償義務(wù)的情事所會(huì)存在的狀態(tài)?！?在中國(guó)和德國(guó)的法律背景下，損害賠償規(guī)則在此通常以締約過失的形式得到適用（《德國(guó)民法典》第311條第2、3款，中國(guó)《合同法》第42、43條），也不排除以過錯(cuò)侵權(quán)的方式得到適用。Dieter Medicus， Bürgerliches Recht， 22 Auflage （2009）， Rn 191 維亞克爾則主張停車場(chǎng)案被告構(gòu)成對(duì)原告“已設(shè)立和經(jīng)營(yíng)的營(yíng)業(yè)（der eingerichtete und ausgeuebte Gewerbebetrieb）”的侵權(quán)行為（前引B38 Peter Lambrecht書， 103—104）。 雖然適用相關(guān)法律并無原則障礙，但以損害賠償規(guī)則處理利益受領(lǐng)案件卻存在兩個(gè)主要弱點(diǎn)。首先，損害賠償只能將利益給予方的地位恢復(fù)到締約接觸開始之前的狀態(tài)，這與上文討論的意思表示路徑相比，無疑會(huì)使利益給予方不能獲得合同的履行利益。其次也是更重要的，利益給予方經(jīng)常難以或根本無法就自己損害的存在及其具體數(shù)額舉證；換言之，其經(jīng)常不存在損害賠償法意義上的“損害”。這正是出現(xiàn)在停車場(chǎng)案中的情況，正因如此，德國(guó)聯(lián)邦最高法院在此案判決中明確拒絕了損害賠償?shù)慕鉀Q思路：“如果……讓原告求助于被告的侵權(quán)行為來實(shí)現(xiàn)其付款請(qǐng)求權(quán)，那么其要想在這一視角下獲得判決，就必須對(duì)其在一審法院提出的下述說法予以證明：由于被告對(duì)車位的利用，其被迫拒絕了另一個(gè)有付費(fèi)意愿的機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕！盉GHZ 21， 319（335）.

從利益衡量的角度來看，損害賠償和可推測(cè)行為這兩種制度具有相似的功能，但出發(fā)點(diǎn)卻不同。在法經(jīng)濟(jì)學(xué)界得到公認(rèn)的觀點(diǎn)是，以侵權(quán)法為代表的損害賠償制度的基本目標(biāo)，在于引導(dǎo)當(dāng)事人各方投入最適宜的損害預(yù)防成本，針對(duì)損害預(yù)防實(shí)現(xiàn)資源的最佳配置，從而達(dá)到相關(guān)當(dāng)事人范圍內(nèi)的整體損失（預(yù)期事故損害+預(yù)防成本）最小化的理想狀態(tài)；至于適用過錯(cuò)責(zé)任或無過錯(cuò)責(zé)任，對(duì)達(dá)成這一目標(biāo)并無原則性影響。[美]斯蒂文·薩維爾：《事故法的經(jīng)濟(jì)分析》，翟繼光譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第6頁以下。這一理論雖然通常適用于侵權(quán)法，但也可用于締約過失等領(lǐng)域的分析。 可推測(cè)行為制度的基本目標(biāo)雖然也是通過法律規(guī)則引導(dǎo)當(dāng)事人達(dá)成利益增進(jìn)，但增進(jìn)的形式卻并非損失最小化，而是雙方當(dāng)事人范圍內(nèi)的帕累托改進(jìn)，而改進(jìn)的程度和樣態(tài)也不存在可以預(yù)先確定的資源配置格局，而完全取決于當(dāng)事人本身意思。正因?yàn)槿绱?，在意思表示領(lǐng)域中不宜使用“最大化”之類表述。 換言之，二者出發(fā)點(diǎn)不同：前者著眼于確定損害后果的最大程度削減，而不關(guān)注個(gè)別當(dāng)事人是因規(guī)則受益還是受損；后者著眼于促成不確定的利益增進(jìn)得以發(fā)生，且每一個(gè)當(dāng)事人都必須分享此種利益。兩相對(duì)比，顯然后者要好于前者。因此，在法律適用層面，可推測(cè)行為理應(yīng)獲得優(yōu)先于損害賠償?shù)牡匚弧＿@也與梅迪庫斯等德國(guó)學(xué)者通過請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析理論得出的結(jié)論[德]迪特爾·梅迪庫斯：《請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2012年版，第13頁。 相一致。

如果將損害賠償視為立法者在損害案件中向法院發(fā)布的資源配置指南，則其與事實(shí)合同理論也在很多方面頗有共鳴。例如，按照計(jì)算損害賠償?shù)摹翱陀^標(biāo)準(zhǔn)”，滅失的資源在通常情況下的價(jià)值（市場(chǎng)價(jià)格），就應(yīng)當(dāng)被法院確立為所有情形下的救濟(jì)數(shù)額，因?yàn)樯贁?shù)個(gè)別情形中的誤判影響會(huì)被另一些少數(shù)個(gè)別的反向誤判所抵消，整體上不會(huì)給作為社會(huì)群體的原告或被告以錯(cuò)誤的（或者說偏離最佳資源配置格局的）行為激勵(lì)?！癟wo wrongs might make a right”； 參見Victor P Goldberg， Recovery for Economic Loss following the Exxon “Valdez” Oil Spill， The Journal of Legal Studies Vol23 （1994）， 36 同理，在事實(shí)合同理論的語境中，某種資源被以固定價(jià)格大規(guī)模重復(fù)交易的事實(shí)，本身就是法律在所有該資源被利用的場(chǎng)合下判定存在此種交易，從而要求利用者支付固定價(jià)格的理由。個(gè)別案件中的資源利用者是否會(huì)達(dá)成交易，不影響規(guī)則整體的效率性。就此而言，損害賠償制度和事實(shí)合同理論均要求利益受領(lǐng)人給付某種“市場(chǎng)價(jià)格”，只不過前者要求給付的是“對(duì)方所失”的市場(chǎng)價(jià)格，而后者要求給付的則是“己方所得”的市場(chǎng)價(jià)格。如果不考慮二者之間在實(shí)踐中的巨大差距，那么將此種情形下的損害賠償在概念上進(jìn)行類似事實(shí)合同理論的建構(gòu)其實(shí)不存在任何原則性問題。這可以從締約過失制度的發(fā)展中得到證實(shí)：自耶林以來相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，一直有眾多德國(guó)學(xué)者試圖將締約過失的損害賠償關(guān)系建構(gòu)為一種合同關(guān)系，締約過失理論的創(chuàng)始人耶林從一開始就將締約過失定性為“損害賠償?shù)暮贤V”[Rudolf von Jhering， Culpa in Contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertrgen， Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen rmischen und deutschen Privatrechts， Bd 4 （1861）， 52]。他的推理過程如下：“……合同發(fā)生某些效果，而無效這一表述，如果用得合適的話，僅能具有限定的意義，宣告的不是整體效力的缺失，而只是特定效力的缺失。所有合同的目的均是履行，所意欲的效力由此在于引發(fā)一項(xiàng)履行的拘束。如果此種效力因某一必要要件的缺失而被排除，合同的固有目的因此遭到挫敗，那么我們說它是無效的，可見我們確定合同有效和無效的概念是依據(jù)合同的實(shí)踐性主要目的而定。僅此就與下述說法十分協(xié)調(diào)：合同能夠引發(fā)其他形式的拘束，只不過這種拘束并非指向履行，而指向比如說所給予之物、定金的返還，指向損害賠償?！保╥bid， 29； 著重號(hào)為原文所加）關(guān)于締約過失理論產(chǎn)生后試圖將之構(gòu)造為合同關(guān)系的眾多文獻(xiàn)的簡(jiǎn)介，參見前引B38 Peter Lambrecht書，第 30—32頁。 這種努力與事實(shí)合同理論可謂殊途同歸。但在絕大多數(shù)情形下，“對(duì)方所失”和“己方所得”都有相當(dāng)大的差距，這是自由市場(chǎng)中交易機(jī)會(huì)的存在和大小本身的不確定性所決定的；畢竟單純?cè)诟拍钌现匦滤茉煲环N制度，不大可能增加其在實(shí)踐中對(duì)當(dāng)事人的吸引力。

2 不當(dāng)?shù)美?/p>

不當(dāng)?shù)美橇硪环N可考慮適用于利益受領(lǐng)案件的民事責(zé)任制度。實(shí)際上，對(duì)于本文開頭所述的停車場(chǎng)案，原告提出的訴訟理由恰恰正是被告的不當(dāng)?shù)美築GHZ 21， 319（322）. 聯(lián)邦最高法院之所以拒絕適用不當(dāng)?shù)美?guī)則，主要是因?yàn)閷?duì)不當(dāng)?shù)美?jì)算標(biāo)準(zhǔn)的不確定性存有疑慮。按照法院的觀點(diǎn)，在停車場(chǎng)案中確定被告得利的數(shù)額“將遇到重大的實(shí)際困難；因?yàn)檫@取決于在同類案件中，要想在停車開始到結(jié)束之間尋找一個(gè)車位之外的合適的停車場(chǎng)所，需要耗費(fèi)多少燃料，花費(fèi)多少時(shí)間?！被诖?，事實(shí)合同就成為合理解決本案的“唯一保障”。BGHZ 21， 319（336）. 至于《德國(guó)民法典》第861、862條規(guī)定的針對(duì)占有侵奪和干擾的請(qǐng)求權(quán)，“公認(rèn)為很少有實(shí)際意義”。 該立場(chǎng)的不合情理之處是顯而易見的。不僅事實(shí)合同理論的創(chuàng)始人豪普特對(duì)此種案件恰恰建議適用不當(dāng)?shù)美?guī)則而非事實(shí)合同理論，見上文第三部分第一節(jié)。 而且德國(guó)法院一向在無權(quán)利用他人法律地位的案件中判決給付相當(dāng)于合同報(bào)酬的不當(dāng)?shù)美?，如在合同?dāng)事人超越合同權(quán)限利用相對(duì)方軌道設(shè)施的案件中判令前者給付相當(dāng)于自己所節(jié)省費(fèi)用的不當(dāng)?shù)美败壍涝O(shè)施案”（Gleisanlage-Fall），RGZ 97， 310（312）. 或在擅自利用他人工廠設(shè)施的案件中判令給付相當(dāng)于設(shè)施租金的不當(dāng)?shù)美GZ 97， 245（252）. 尤其是聯(lián)邦最高法院在“出租車停車處案”的判決Kraftdroschken-Halteplatz-Fall， BGHZ 20， 270 更具參考意義：原告（德國(guó)聯(lián)邦鐵路）是火車站前廣場(chǎng)的所有權(quán)人，該廣場(chǎng)一向?qū)婇_放供進(jìn)出火車站或穿越通行之用，并有警察設(shè)置的交通標(biāo)識(shí)牌。被告是出租車經(jīng)營(yíng)者，習(xí)慣于在廣場(chǎng)上停車接客，停車場(chǎng)地由警察以兩塊寫有“出租車停車場(chǎng)”的標(biāo)識(shí)牌所標(biāo)出。原告在戰(zhàn)前與當(dāng)時(shí)的出租車業(yè)主協(xié)會(huì)達(dá)成了出租車有償停放的合同，并一直據(jù)以收取停放費(fèi)。戰(zhàn)后原告也試圖與被告達(dá)成同樣性質(zhì)的協(xié)議，并向被告表明自己不會(huì)同意后者無償使用該廣場(chǎng)，但協(xié)議未能達(dá)成。原告遂向法院起訴要求被告支付停放費(fèi)。被告主張：該廣場(chǎng)已經(jīng)成為公眾享有通行權(quán)的公共場(chǎng)所，原告對(duì)此至少有默示意思表示，因此自己也同樣享有共同利用權(quán)。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，廣場(chǎng)對(duì)公共交通開放的事實(shí)本身并不能證明存在共同利用權(quán)，而毋寧是原告或其某個(gè)前手權(quán)利人通過特別的行為才可令其產(chǎn)生，因此被告擅自利用原告場(chǎng)地的行為構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，?yīng)依《德國(guó)民法典》第818條第2款進(jìn)行價(jià)值償還，“數(shù)額應(yīng)視為利用者所節(jié)省的，利用行為的交易價(jià)值”。BGHZ 20， 270（275）.

實(shí)際上，德國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)于得利數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)可以“客觀”到什么程度的態(tài)度，遠(yuǎn)比上述觀點(diǎn)還要寬容得多。一個(gè)將得利概念的客觀化推到極端的案例即著名的“飛機(jī)旅行案”：Flugreise-Fall， BGH Urt 07011971， VII ZR 9/70； auch BGHZ 55， 128 被告于1968年8月27日（其還差數(shù)日滿18周歲時(shí)）憑票乘原告（航空公司）的飛機(jī)從慕尼黑飛抵漢堡，隨后無票再次登上同一架飛機(jī)飛往紐約，在紐約海關(guān)因沒有護(hù)照被拒絕入境。原告令其簽署了一份256美元的付費(fèi)義務(wù)聲明，然后為其辦理了一張回程機(jī)票飛返慕尼黑。被告的法定代理人拒絕追認(rèn)其與原告實(shí)施的法律行為。原告起訴被告，要求支付從漢堡到紐約的飛機(jī)票價(jià)1188馬克，以及從紐約到慕尼黑的票價(jià)1024馬克（包括通知費(fèi)用及利息）。聯(lián)邦最高法院判決原告勝訴。雖然法院也承認(rèn)“誰若從一開始就并未因其所受領(lǐng)者得利，則通常不依《德國(guó)民法典》第812條以下負(fù)責(zé)，即使其明知其受領(lǐng)欠缺法律上的原因”，BGHZ 55， 128（132）. 但同時(shí)又認(rèn)為，如果被告是從第三人那里得到其所要求的機(jī)票或相應(yīng)的旅行資金，則一定會(huì)依不當(dāng)?shù)美蛟摰谌素?fù)責(zé)，因此在本案中也沒有理由作不同處理。在這里，法院類推適用了德國(guó)民法典第819條第1款將得利不存在抗辯的適用范圍限定為善意得利人的規(guī)則，“受益人在受益時(shí)知道法律上原因的欠缺，或后來知道欠缺的，自受益時(shí)或知悉時(shí)起負(fù)有返還義務(wù)，恰如返還請(qǐng)求權(quán)在此時(shí)已發(fā)生訴訟系屬一樣?！?認(rèn)為“如果正如已經(jīng)說明的那樣，沒有理由將得利的喪失和產(chǎn)生進(jìn)行不同處理，則同樣的規(guī)則也應(yīng)適用于得利的產(chǎn)生。”BGHZ 55， 128（135）. 計(jì)算得利的標(biāo)準(zhǔn)是“所接受的給付依常規(guī)行動(dòng)為通常的花費(fèi)”，BGHZ 55， 128（133）. 或者說“適宜的酬金”。BGHZ 55， 128（135）. 法院進(jìn)一步認(rèn)為，雖然在判斷未成年人被告是否滿足《德國(guó)民法典》第819條的加重責(zé)任所要求的“惡意”時(shí)，原則上應(yīng)以其法定代理人的主觀狀態(tài)為準(zhǔn)，但此點(diǎn)不適用于未成年人故意實(shí)施侵權(quán)行為的情形[BGHZ 55， 128 （136—137）]。 聯(lián)邦最高法院確立的規(guī)則是：只要被告明知無法律上原因而受領(lǐng)利益，這里未必構(gòu)成原告對(duì)被告的“給付”，因?yàn)榘凑盏聡?guó)通說[BGHZ 58， 184（188）； Staudinger-Lorenz （2007）， §812， Rn 4]，給付是指有意識(shí)且基于一定目的而增加他人財(cái)產(chǎn)，而本案中原告以飛機(jī)將被告帶往紐約未必是在明知被告搭乘飛機(jī)或假設(shè)與被告存在航空運(yùn)輸合同的前提下為之，故無法認(rèn)定符合上述定義。 則不能主張自己因主觀原因而未從其中實(shí)際獲利，而必須償還所受領(lǐng)者在市場(chǎng)交易中的客觀價(jià)值。按照此種立場(chǎng)，則停車場(chǎng)案被告連證明自己得利較少的機(jī)會(huì)都被剝奪。

由以上分析可知，不當(dāng)?shù)美蛽p害賠償雖同為法定責(zé)任制度，但在處理利益受領(lǐng)案件時(shí)仍然存在相當(dāng)大的區(qū)別。具體而言，如果利益給予方能夠證明自己所給予之利益的金錢價(jià)值，且所給予的利益大于自己因給予利益而遭受的損失，則適用不當(dāng)?shù)美贫让黠@對(duì)利益給予方更有利。鑒于這兩個(gè)前提在進(jìn)入締結(jié)接觸階段的要約人那里通常都能輕易實(shí)現(xiàn)，所以不當(dāng)?shù)美贫认鄬?duì)于損害賠償制度的優(yōu)勢(shì)是顯而易見的。此中的關(guān)鍵原因在于兩種制度有根本不同的性質(zhì)。如前所述，損害賠償制度的存在目的在于引導(dǎo)實(shí)現(xiàn)（特定范圍內(nèi)的）當(dāng)事人損失最小化（效率最大化）的資源配置格局，本質(zhì)上屬于促成當(dāng)事人整體的財(cái)富增長(zhǎng)的法律工具，其劃分當(dāng)事人之間財(cái)產(chǎn)權(quán)邊界的功能即使有，也是從屬于其效率功能的。從卡拉布雷西和梅拉德[Guido Calabresi/A Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability： One View of the Cathedral， Havard Law Review Vol 85 （1972）， 1089 ff]提出其著名的分析框架以來，主要用來描述絕對(duì)權(quán)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的“財(cái)產(chǎn)規(guī)則（property rules）”和主要用來描述侵權(quán)損害賠償?shù)摹柏?zé)任規(guī)則（liability rules）”在法經(jīng)濟(jì)學(xué)中就一直是根本對(duì)立的一對(duì)概念。 與此相反，不當(dāng)?shù)美贫仍试S出現(xiàn)下列情形：即使在雙方當(dāng)事人范圍內(nèi)已經(jīng)達(dá)成了帕累托改進(jìn)（一方得利，另一方也未受損），法律仍然以課加責(zé)任的方式強(qiáng)行安排當(dāng)事人之間的利益轉(zhuǎn)移。其真正功能類似于大陸法系物權(quán)法或英美財(cái)產(chǎn)法的功能：通過物權(quán)/財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種保護(hù)性請(qǐng)求權(quán)來劃定權(quán)利之間的界限，給予物權(quán)人/財(cái)產(chǎn)權(quán)人以界限之內(nèi)的受保障利用空間。只不過，不當(dāng)?shù)美贫蓉?fù)責(zé)劃界的對(duì)象并非有體物的權(quán)屬，而是無形的獲利機(jī)會(huì)的權(quán)屬。在給付不當(dāng)?shù)美↙eistungskondiktion）的情形，不當(dāng)?shù)美贫韧ㄟ^要求給付受領(lǐng)人償還給付的客觀價(jià)值，來實(shí)現(xiàn)將從給付中獲利的機(jī)會(huì)最大限度地排他性劃歸給付人本身的目的，從而保障給付人利用自身給付與他人達(dá)成交易以改善自身處境的可能性；在權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美‥ingriffskondiktion）或其他非給付不當(dāng)?shù)美那樾?，不?dāng)?shù)美贫韧ㄟ^要求違反權(quán)益歸屬者償還他人法律地位之利用機(jī)會(huì)的客觀價(jià)值，同樣實(shí)現(xiàn)將從中獲利的機(jī)會(huì)排他性劃歸受侵害人的目的，從而保障受侵害人利用此種法律地位自我投資或與他人達(dá)成交易以改善自身處境的可能性。無論何種情形下，不當(dāng)?shù)美贫茸鳛椤皽?zhǔn)物權(quán)法”保障當(dāng)事人之間特定獲利機(jī)會(huì)的權(quán)屬清晰化，從而為受保護(hù)方創(chuàng)設(shè)針對(duì)此種獲利機(jī)會(huì)的“軟性物權(quán)”的功能都是始終如一的。由此出發(fā)，利益給予方獲得的不當(dāng)?shù)美颠€額可以高于其本可獲得的損害賠償額自不必論，即使不當(dāng)?shù)美颠€額高于利益受領(lǐng)方本可能在自愿達(dá)成的交易中進(jìn)行的對(duì)待給付上限，理論上也并無不可。

在適用不當(dāng)?shù)美贫忍幚硐嚓P(guān)案件時(shí)，需要注意的是利益給予方明知不存在給予利益的法律上原因卻仍然提供利益的情形。無論是中國(guó)還是德國(guó)的現(xiàn)有法條，均未針對(duì)該問題制定一般性規(guī)則。依筆者之見，此時(shí)原則上應(yīng)依照《德國(guó)民法典》第814、815條的精神，在否認(rèn)利益給予方的合同請(qǐng)求權(quán)的同時(shí)，也否認(rèn)其不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的存在。這方面德國(guó)有一個(gè)典型案例：BGHZ 95， 393 中國(guó)也存在類似案例，如“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”，（2009）滬二中民二（民）終字第1508號(hào)。 原告作為行紀(jì)人向被告推銷一座房屋，雙方在電話中約定安排實(shí)地看房。原告的雇員帶被告去看房的途中提出，如果成交，被告需要付給原告一筆中介費(fèi)。被告拒絕，于是看房行程被取消。事后被告直接聯(lián)系房主將房買下，原告知曉后要求被告支付中介費(fèi)。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，原告作為行紀(jì)人，如果事先沒有就傭金問題與利害關(guān)系人達(dá)成約定，且也非作為商人有權(quán)請(qǐng)求此種給付，《德國(guó)商法典》第354條第1款：“在從事其營(yíng)業(yè)時(shí)，為他人處理事務(wù)或提供勞務(wù)的人，即使無約定，仍可以就此按在該地點(diǎn)為通常的數(shù)額請(qǐng)求傭金，并在涉及保管時(shí)，請(qǐng)求倉庫使用費(fèi)。” 那么即屬于自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。雙方之間不存在給付不當(dāng)?shù)美驗(yàn)榉ㄔ号欣_立的原則是給付關(guān)系存在與否應(yīng)以接受給付方的視角為準(zhǔn)。BGHZ 40， 272（274ff）； 58， 184（188）. 在筆者看來，該案中的關(guān)鍵問題是是否存在相關(guān)交易慣例，以至于可以合理期待被告明知房源信息的提供不是免費(fèi)的，如果答案為是，則原告提供房源信息的行為不屬于自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，有權(quán)請(qǐng)求被告返還以中介費(fèi)計(jì)價(jià)的不當(dāng)?shù)美０凑樟_馬法以來的傳統(tǒng)理論，這屬于“給付目的不達(dá)的不當(dāng)?shù)美╟ondictio causa data causa non secuta）”，D 12， 4

五、結(jié) 論

綜上所述，在合同磋商過程中，如果一方當(dāng)事人（通常是要約人）按照要約內(nèi)容將對(duì)方置于可隨時(shí)受領(lǐng)利益的狀態(tài)，而對(duì)方也實(shí)際受領(lǐng)了利益但卻未作出接受交易條件的明示，則按照中國(guó)和德國(guó)法的經(jīng)驗(yàn)，在不同情形下可能采用不同的法律處理方式。具體而言：第一，如果可以合理期待利益受領(lǐng)方明知對(duì)方交易條件，且同時(shí)未作相反表示，則法律應(yīng)優(yōu)先考慮通過默示意思表示或稱可推測(cè)行為制度判定當(dāng)事人之間直接成立合同。在采納這種處理方式時(shí)，最好參照相關(guān)交易慣例進(jìn)行判斷。第二，如果利益受領(lǐng)方確定或很可能不知對(duì)方交易條件，或雖然明知但因同時(shí)否認(rèn)合同成立或其他原因而導(dǎo)致合同無法成立，那么法律首先應(yīng)當(dāng)考慮不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任是否成立的問題，以保護(hù)當(dāng)事人對(duì)某些有價(jià)值的無形獲利機(jī)會(huì)的法律支配地位。第三，如果不當(dāng)?shù)美颠€也無法救濟(jì)利益給予方（如因利益受領(lǐng)方主張類似《德國(guó)民法典》第818條第3款“以受益人不再得利為限，返還義務(wù)或價(jià)額補(bǔ)償義務(wù)被排除。” 規(guī)定的抗辯），則可考慮以締約過失或侵權(quán)行為等損害賠償手段進(jìn)行救濟(jì)，以至少確保雙方當(dāng)事人的整體固有利益損失在將來的重復(fù)博弈中減至最低。最后，如果立法者或法律適用者在相應(yīng)領(lǐng)域偏好行政管制，則無論是為了實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人范圍內(nèi)帕累托改進(jìn)的目的還是整體損失最小化的目的，都可以采納事實(shí)合同理論。在司法實(shí)務(wù)中，要實(shí)現(xiàn)上面論述的規(guī)則適用順序，在多數(shù)情形下只需給予當(dāng)事人以選擇訴因的自由即可，只有在民事訴訟法對(duì)當(dāng)事人的訴因說明放松要求，如在德國(guó)民事訴訟法中，起訴就不需要對(duì)涉及的法律關(guān)系進(jìn)行技術(shù)化命名。參見[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國(guó)民事訴訟法》（下），李大雪譯，中國(guó)法制出版社2007年版，第688頁。 因而法院的實(shí)體法審查負(fù)擔(dān)相應(yīng)加重的情形下，才有必要將上述適用順序作為對(duì)法院的要求加以明確化和固定化。

Abstract：In the case that one party concerned receives benefits from the other during contractual negotiations yet without articulating consent to the latters transactional terms， there are various solutions in the civil law system though disperse yet sharing similar functions in balance of interests. Based on comparative analyses of Chinese and German law， it is suggested that searches for application of law by courts should follow the order of predictable conducts （implied declaration of intention）-unjust enrichment-negligence of contract conclusion or torts. Between parties concerned， three objectives should be pursued accordingly of accomplishing common interests， clarification of rights and minimization of inherent losses. As an alternative solution with administrative regulatory features， the factual contract theory can perform similar functions to replace the above one or more rules.

Key words：reception of benefits declaration of intention factual contract damages

[作者簡(jiǎn)介]肖海軍，湖南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

① 參見趙曉耕主編：《新中國(guó)民法律典起草歷程回顧》，法律出版社2011年版，第36—155頁。

② 參見全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)：《全國(guó)人大常委會(huì)2015年立法工作計(jì)劃》，載《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2015年第3期，第683頁。

③ 參見中國(guó)法學(xué)會(huì)、中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)：《對(duì)〈中華人民共和國(guó)民法典·民法總則專家建議稿（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》，資料來源于中國(guó)民商法律網(wǎng)：http：//wwwcivillawcomcn/zt/t/？29169，最后訪問時(shí)間：2015年7月23日。