刑事卷證與技術(shù)審判

牟軍

摘 要：從證據(jù)手段在審判中的運用來看，以卷證為基礎(chǔ)的歐陸主要法治國家的刑事審判可以界定為一種技術(shù)審判，而英美以口證為主要手段的刑事審判大致屬于一種經(jīng)驗審判。我國普遍運用卷證的刑事審判也可歸為一種技術(shù)審判方式，但由于對卷證的過度依賴、司法者職業(yè)化和專業(yè)化程度不高和刑事卷證運用的程序性制約機制的欠缺，導(dǎo)致我國技術(shù)審判的異化。當(dāng)下推行的以審判為中心的訴訟制度改革并非是對刑事卷證運用的根本否定，相反，為我國刑事卷證在審判中運用的制度改革奠定了基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：刑事卷證 技術(shù)審判 口證

中圖分類號：DF713 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）04-0124-14

刑事卷證是以文字為載體、以卷宗（證據(jù)卷）為形式所形成的證據(jù)材料。在我國，它包括公安檢察機關(guān)在偵查和起訴階段針對犯罪嫌疑人、被害人、證人的陳述所制作的訊問（詢問）筆錄，實施偵查措施或行為過程的筆錄，采集鑒定人的鑒定意見、調(diào)查過程收集的各類原始書證等系統(tǒng)化的書面證據(jù)材料。長期以來，“刑事法官普遍通過閱讀檢察機關(guān)移送的案卷筆錄來展開庭前準(zhǔn)備活動，普遍通過宣讀案卷筆錄的方式進行法庭調(diào)查，法院在判決書中甚至普遍援引偵查人員所制作的案卷筆錄并將其作為判決的基礎(chǔ)，因此，中國刑事審判中實際存在一種以案卷筆錄為中心的裁判模式”。①在我國主流學(xué)界，對案卷筆錄（卷證）的運用向來持排斥或否定態(tài)度：卷證作為一種主要證據(jù)形式在法庭內(nèi)外的運用，使得庭審流于形式，嚴(yán)重?fù)p害審判應(yīng)有的獨立性，有悖于我國以審判為中心的訴訟制度改革。然而，從學(xué)術(shù)研究的規(guī)范性和整體性的角度看，對于當(dāng)代中國刑事卷證實際運用的評價又需采取客觀和謹(jǐn)慎的態(tài)度，既要對從西方引入的主流訴訟價值觀加以關(guān)注，也需對中外司法制度及其具體實踐加以考察。鑒于此，筆者擬從兩大法系不同證據(jù)手段的運用與刑事審判的內(nèi)在聯(lián)系角度出發(fā)，揭示兩大法系展現(xiàn)的不同刑事審判風(fēng)格，以此分析對刑事卷證的運用有著共同“情結(jié)”的歐陸和我國在刑事審判風(fēng)格上的異同，以及我國司法改革背景之下刑事卷證的命運及可能的制度安排。

一、歐陸的刑事審判：一種實際運用卷證的技術(shù)審判方式

在我們已有的認(rèn)識中，傳統(tǒng)歐陸主要法治國家審前形成或制作的案卷材料（尤其警察偵查制作的卷證材料）是被排出在刑事審判之外的，這主要源于歐陸所奉行的直接言詞原則。德國學(xué)者羅科信教授認(rèn)為，言詞審判主義是指只有經(jīng)由言詞（一般而言指用德語）所陳述及提及之訴訟資料方得用為裁判之依據(jù)。[德]羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第429頁。 達馬斯卡也認(rèn)為，直接原則要求裁判者應(yīng)當(dāng)直接接觸他據(jù)以作出判決的證據(jù)材料，所有合議庭成員都需聽取證據(jù)，證人要親自到庭作證。[美]米爾吉安·R達馬斯卡：《比較法視野中的證據(jù)制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第274頁。從對該原則的上述釋義看，言詞原則與直接原則相近，在歐陸學(xué)理的表述上主要以直接原則來涵括。直接原則的精神實質(zhì)在于裁判者應(yīng)當(dāng)親自聆聽原始證人的口頭陳述，而不可用案卷材料等庭外書面證據(jù)代替證人的口頭陳述，更不允許將這些書面材料作為最終裁判的依據(jù)。

然而，在傳統(tǒng)歐陸主要法治國家，早期刑事司法強調(diào)充分性理由所形成的庭審直接言詞原則，與逐漸興起的現(xiàn)代資產(chǎn)階級自由心證原則的普遍推行產(chǎn)生沖突。達馬斯卡認(rèn)為，所有的可采性規(guī)則——對于第二手材料的證明價值問題，預(yù)先作出了否定性判斷——在本質(zhì)上就是荒謬的。在某些情況下，傳聞證據(jù)可能比原始的口頭證言更可信。前引③，第273頁。 正是基于證據(jù)材料證明力不應(yīng)由法律規(guī)則預(yù)先加以規(guī)定，而應(yīng)由法官自由判斷并加以利用的務(wù)實理念，參見前引③，第272頁。 當(dāng)代歐陸主要法治國家在法律實踐中對庭前形成的案卷材料采取了較之英美法更加靈活甚至更為寬容的態(tài)度。

一方面，就案卷材料的移送及庭前準(zhǔn)備來看，以德法為代表的歐陸法治國家的刑事訴訟法典均明確規(guī)定檢察官向法院提起公訴時應(yīng)一并將偵控階段形成的案卷材料移送給法院。對于移送案卷材料的條件和所涉及的案件性質(zhì)及類型并無具體限制。法官在庭前通過閱卷實際為庭審調(diào)查做了準(zhǔn)備，并對法庭的證據(jù)審查和事實認(rèn)定產(chǎn)生“預(yù)先性”的影響。另一方面，就案卷材料在刑事庭審中的運用來看，在法國，犯罪案中占絕大多數(shù)的輕罪和違警罪案均是庭審法官使用審前案卷材料（包括警察卷宗）的基礎(chǔ)上對案件迅速加以處理的。Bron Mckillop， Readings and Headings in French Criminal Justice； Five Cases in the Tribunal Correctionnel， 46Am J Comp L 757（1998） 轉(zhuǎn)引自左衛(wèi)民：《刑事訴訟的中國圖景》，三聯(lián)書店2010年版，第128頁。 在德國，適用刑事處罰令處理的案件，檢察官移送卷宗，法官在閱卷的基礎(chǔ)上對案件進行書面審理。而對于普通刑事案件的庭審，案卷材料也可在一定限度內(nèi)使用。從歐陸主要法治國家刑事訴訟法的規(guī)定看，包括法官預(yù)審中形成的庭前各類案卷材料，在庭審中可以作為印證、彈劾庭上口頭陳述，抑或作為證人恢復(fù)記憶的證據(jù)材料加以運用。另外，在分段式或漸進式庭審中對案卷也可運用。德國學(xué)者約阿希姆·赫爾曼以一個模擬案件審理為例，論述了德國分段式庭審間隙中控辯雙方可在法官主持下就案件處理方式和結(jié)果進行協(xié)商，或在接下來的庭審前主審法官可進一步研究案卷材料的情況。參見[美]弗洛伊德·菲尼、[德] 約阿希姆·赫爾曼：《一個案例 兩種制度——美德刑事司法比較》，郭志媛譯，中國法制出版社2006年版，第275—277、343頁。

從上述情況看，在歐陸主要法治國家，案卷材料并不是作為口頭審理方式的一種例外加以運用的，這與其秉持的直接言詞原則存在較大反差。案卷材料庭內(nèi)外的運用對歐陸刑事審判產(chǎn)生的影響是全面和深入的。在司法實踐中，將歐陸主要法治國家刑事審判界定為一種實質(zhì)意義上的書面審判方式并不為過。

達馬斯卡曾就歐陸裁判者的司法操作演進歷史與卷證運用的關(guān)系指出：“他們逐漸慣于在井然有序的文件的基礎(chǔ)上來進行決策，這些文件過濾掉了可能營造出決策中的回旋余地的、‘雜亂的情境性和個人性細(xì)微差異。”[美]米爾伊安·R達瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第50頁。 由于以文字為載體的卷證敘事的嚴(yán)密性和條理性，以及卷證所產(chǎn)生的“知識積累”效果，由于文字記錄的方式和條件所受限制較小，卷證形成和制作貫穿于審前程序的全過程，可根據(jù)訴訟進程和調(diào)查案件的實際需要不斷進行補充和完善；卷證涵蓋被告方、被害方和證人及鑒定人陳述的書面材料，也包括追訴者調(diào)查或采取偵查措施過程中形成的各類筆錄等文字材料，還包括追訴者在調(diào)查階段收集的書證材料；除原始書證材料外，卷證中的主要筆錄或書面材料長短不限、份數(shù)不限，提供者的人數(shù)不限，甚至整體卷證的卷數(shù)和厚度不限。卷證的這些特點都表明卷證信息容量大、涵蓋面廣，信息傳遞更為全面、系統(tǒng)和周密。 卷證的運用更可能使裁判者趨于理性而褪去個性化和情緒化的色彩，其對庭審的操控也可能更為慎密和周全。法國技術(shù)哲學(xué)大家雅克·埃呂爾（Jacques Elull）認(rèn)為，一切合理而有效用的方法和手段就是技術(shù)。JElull， The Technological Order， CMitcham ed， Philosophy and Technology， The Free Press， 1983， p78 轉(zhuǎn)引自王秀華：《技術(shù)社會角色引論》，中國社會科學(xué)出版社2005年版，第10頁。 據(jù)此，可將歐陸運用卷證的審判方式稱為一種技術(shù)的審判。

方法和手段的有效性是衡量審判是否具有技術(shù)性的主要標(biāo)準(zhǔn)。即該盡管卷證在審判階段的運用面臨對程序正義價值和審判中心地位的沖擊，但從歐陸卷證的官方屬性（它決定了卷證本身的嚴(yán)格性和法律效力，并可作為對裁判者約束和追責(zé)的依據(jù)）和實踐運用的具體價值來看，在保持卷證制作和運用相對合理的前提下，依憑卷證的技術(shù)審判效果除表現(xiàn)在裁判實體結(jié)果的基本可靠性外，同樣突出地體現(xiàn)在對審判過程（環(huán)節(jié)）有效性的影響。

第一，審判目標(biāo)的明確性和可預(yù)見性。技術(shù)和確定性是不可分割地連在一起的，知識不僅以確定性終，而且也從確定性始，確定性是貫徹始終的知識。參見[英]邁克爾·歐克肖特：《政治中的理性主義》，張汝倫譯，上海譯文出版社2004年版，第11頁。 相對于不預(yù)設(shè)審判目標(biāo)的經(jīng)驗審判而言，技術(shù)審判強調(diào)庭審須有確定性且初步可預(yù)見性的目標(biāo)。這一目標(biāo)實際上是庭審追求的可預(yù)知的可靠性結(jié)果（適用法律和事實認(rèn)定結(jié)果）。裁判者預(yù)先接觸和閱讀制作嚴(yán)密、內(nèi)容完整的卷證具有決定作用，即便這些材料多為追訴機關(guān)指控的卷證材料，從而將被動的審判變?yōu)橐环N主動的和可控的審判進程。 相反，“如果在一個案件從一個步驟轉(zhuǎn)向下一個步驟的過程中發(fā)生了信息阻隔或丟失的情況，導(dǎo)致主持后一個步驟的官員無法讀取前一步驟留下的書面記錄，整個科層式程序就會失去方向”。前引⑧，第86頁。 可見，裁判者對審判信息的預(yù)先掌握，對于具有科層制傳統(tǒng)的歐陸國家而言尤為重要。不可否認(rèn)，裁判者通過閱卷了解審判可能進程和結(jié)果而確立的審判目標(biāo)，可以被視為裁判者的“先入為主”和“預(yù)斷”，但這已非是哲學(xué)意義上對人認(rèn)知的主觀主義和片面主義的批判。從對技術(shù)審判過程及其結(jié)果有效性和可靠性掌控的角度看，這種裁判者的“先入為主”和“預(yù)斷”又有存在的價值。

第二，審判的有效決策。審判的決策是對能否開啟審判和以一種什么方式進行審判所做的決定。它主要解決庭前案件的過濾、篩選和繁簡程序分流的問題。從技術(shù)審判的角度衡量，決策對于確定審判的指向性和針對性，提高審判的效率，減少不必要審判成本的支出，實現(xiàn)審判程序和結(jié)果的公正無疑都有重要意義。顯然，裁判者為審判做出上述可靠決策，需預(yù)先了解和掌握案件情況，包括案件的性質(zhì)、基本事實和可能判處的刑罰輕重等，而“這種決策的正當(dāng)性又來自于可以從其中產(chǎn)生出來的可欲結(jié)果”。前引⑧，第31頁。 所以，無論出于上述審判決策的可靠性還是正當(dāng)性的需要看，裁判者事先具體和有效地掌握案件信息至關(guān)重要，官方制作并編排有序的完整卷證就具有重要作用?！熬碜诶锇奈臋n并不是旨在幫助某一位特定官員組織其活動的官方內(nèi)部文檔，而是為初始決策和復(fù)核決策提供基礎(chǔ)的信息源”。前引⑧，第76頁。 如在德國，法院應(yīng)當(dāng)在沒有非職業(yè)法官參加的情況下審查檢察官的卷宗，決定是否存在充分的證據(jù)將被告人提交審判，法院是基于卷宗中的書面信息作出決定的。[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第131頁。

第三，開庭前周密的準(zhǔn)備和安排。檢察官移送案卷材料是歐陸各國的通行做法，在審前準(zhǔn)備中法官必然接觸和閱覽案卷材料，因而審前準(zhǔn)備的實際功能在于通過閱卷事先初步掌握全案的事實和證據(jù)情況。“法官庭前就證據(jù)準(zhǔn)備得越充分，其就越熟悉實際上既用于實體目的又用于評估庭審證詞可靠性的證據(jù)”，Mirjan RDamask， Evidence Law Adrift， New Haven： Yale University Press， 1997， p72從而預(yù)判庭審中應(yīng)關(guān)注的問題。當(dāng)然，開庭前的這一準(zhǔn)備活動也為法官實際駕馭庭審過程，對庭審的舉證、質(zhì)證和認(rèn)證等證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)以及控辯雙方辯論事項作出預(yù)判和具體安排提供了條件。因而法官對案件的處理也更為迅速和權(quán)威。前引③，第135頁。 法官只有事先細(xì)致閱覽系統(tǒng)的卷證，通過對不同卷證材料的反復(fù)對比、推敲和細(xì)節(jié)把握才能較好熟悉和掌握證據(jù)及案情的基本情況，也才能為庭審的環(huán)節(jié)和進程作出合理規(guī)劃和安排。

第四，庭審進程的穩(wěn)定性。庭審過程應(yīng)當(dāng)穩(wěn)步推進和有序進行，出現(xiàn)大的庭審?fù)⒅袛?、反?fù)甚至冗長拖沓的現(xiàn)象。其體現(xiàn)了庭審結(jié)構(gòu)的科學(xué)設(shè)置以及與庭前程序的連貫性，決定了庭審效率和成本投入是否合理，這是衡量技術(shù)審判的一個重要指標(biāo)。以卷證運用作為實際審判方式的歐陸主要法治國家，刑事庭審的穩(wěn)定性得到了較充分的體現(xiàn)。這不僅得益于法官庭前閱卷，“如果對卷宗中的各種文書材料不熟悉，他（主審法官——筆者注）幾乎無法有效地進行法庭詢問”，前引③，第101頁。 而且在于官方的卷證（尤指預(yù)審程序加工整理的卷證），盡管法官仍需在庭審中聽取證人證言，但“主審法官往往會事先研究案卷并且在審判過程中反復(fù)征引案卷中所包含的材料。對證人的質(zhì)證仍然只是例行公事似的進行”。前引⑧，第80頁。 達馬斯卡在評價不依賴書面證據(jù)的訴訟方式存在的問題時曾指出，“在訴訟程序的早期階段獲得適格證據(jù)變得很難甚至不可能，即便獲得了這樣的證據(jù)，在其長期埋沒于卷宗之后再把它挖掘出來也很難”。前引⑧，米爾伊安·R.達瑪什卡書，第92頁。

第五，庭審方式的有效性和合理性。由卷證的運用呈現(xiàn)的歐陸庭審方式具有兩個顯著特點：一是庭審手段上，卷證與口證并用?；谕徶苯友栽~原則，歐陸庭審在形式上需通過口頭方式對人證進行調(diào)查，但檢察官移送卷證、法官閱覽并在庭上有條件地適用卷證卻是實踐中的主要做法。無論以庭上的口證來支持或印證卷證，還是卷證對口證的輔助或補強，都顯示了法官在庭前準(zhǔn)備以至庭審環(huán)節(jié)運用卷證的一種安全性以及對庭審結(jié)果可靠性的保障。這也表明因有刑事卷證在庭前和庭審中的運用，刑事庭審的方式變得豐富多樣，庭審方式的有效性和合理性才得以顯現(xiàn)。二是庭審進程上，漸進式和分段式并行。由于通過閱覽、使用卷證，法官已較妥善解決庭審目標(biāo)、決策、準(zhǔn)備等各技術(shù)環(huán)節(jié)，庭審得以漸進和分段的方式進行。“在一個環(huán)節(jié)中考慮完一個特定事項之后，把其中引發(fā)出的新的要點留到下一個環(huán)節(jié)中去考察，并以此類推，環(huán)環(huán)相扣地進行下去，直到問題似乎完全澄清為止”。前引⑧，第78頁。 這種類似“牙醫(yī)式”的審理方式相對于集中審理方式而言，雖然比較機械和生硬，但又較為從容和穩(wěn)健，有利于法官對庭審得出較客觀的結(jié)論，因為“最后的環(huán)節(jié)可以致力于將所有的線索串起來，重新審視前面的階段性結(jié)果，并冷靜地做出一項裁決”。前引⑧，第78頁。

第六，突出庭審的重點、難點，并與對事實情節(jié)的把握相結(jié)合。有條不紊、穩(wěn)健推進的技術(shù)審判風(fēng)格要求法官始終關(guān)注庭審的事實問題，分清庭審事實調(diào)查的主次、難易和輕重，切實把握庭審過程的環(huán)節(jié)。卷證的使用為庭審做到這一點打下了很好基礎(chǔ)：一是卷證對所記載內(nèi)容進行了必要的裁剪和整理?！白C據(jù)在提交給事實裁判者之前，最好應(yīng)裁掉細(xì)微末節(jié)之處，消除意外之情形，依法律標(biāo)準(zhǔn)簡潔安排，并將其寫成文字。經(jīng)過這些準(zhǔn)備后，便能在法官辦公室內(nèi)以修道院般的寧靜，通過仔細(xì)研究和分析書面證據(jù)完成事實認(rèn)定”。Mirjan RDamask， Supra note 17，p70二是法官的閱卷凸顯對事實重點和細(xì)節(jié)的關(guān)注?！鞍讣械氖聦嵔?jīng)過了裁剪，并且按照上級所下達的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)，進行了井然有序的編排”。前引⑧，第35頁。 這一做法的目的在于通過對卷證內(nèi)容的進一步整理，厘清案情的要點、爭點和難點，以便于庭審事實調(diào)查更為集中和有得放矢。三是庭審過程中對卷證的使用。庭審中法官通過對卷宗的宣讀和引證，根據(jù)《德國刑事訴訟法》第251條、第253條、第254條和第256條的規(guī)定，對于證人、鑒定人或者共同被指控人已死亡等四種特殊情形，可以宣讀法官庭前的詢問筆錄，或者經(jīng)檢察官、辯護人和被告人同意的包括檢警方制作的訊問筆錄在內(nèi)的其他筆錄。對于庭內(nèi)外被告人自白相矛盾的，為查明自白真實性，可宣讀被告人的庭前自白；為喚起證人等的記憶需要，可以在庭上宣讀警方、法官等制作的詢問筆錄。根據(jù)《法國刑事訴訟法》第427條、第428條和第429條的規(guī)定，輕罪案件審理中，庭前調(diào)查筆錄或報告具有證據(jù)能力，能夠提交法庭，其證明力的狀況則由法官根據(jù)自由心證原則作出決定?！度毡拘淌略V訟法》第321至328條也規(guī)定了庭外書面材料可以作為證據(jù)使用的諸多例外情形。 確定證據(jù)調(diào)查的范圍、重點，厘清事實的情節(jié)，起到“對庭審證明活動的組織意義”。前引B24， p131

第七，庭審的范式和規(guī)格。對庭審范式和規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)的衡量，不僅需觀察庭審的動態(tài)過程，也需考量庭審的最終結(jié)果。與英美依憑法官的地位、威望以及裁決書中充分說理以支持裁決的公正性和執(zhí)行力有所不同的是，在歐陸主要法治國家，裁決書形式和內(nèi)容的范式與規(guī)格是影響裁判公正性和可接受性的重要因素。盡管各國在裁決書結(jié)構(gòu)安排上不完全一致，但裁決書都具備被告人基本信息、案件事實、事實依據(jù)和適用法條等若干基本要素。例如在法國，法院有罪判決書包括判決理由和主文兩項重要內(nèi)容。法官應(yīng)當(dāng)在判決中對其內(nèi)心確信作出表述，用訴訟案卷與庭審辯論中向其提供的各項證據(jù)材料來證明其內(nèi)心確信是正確的。沒有說明理由的裁判決定，或者說明理由不充分的裁判決定，或者包含有相互矛盾之理由的裁判決定，均將受到最高法院的審查。法庭的判決不得僅僅限于照抄規(guī)定什么是犯罪的法律條文，而對得到認(rèn)定的、證明應(yīng)當(dāng)適用這些條文的任何犯罪事實不做具體說明。判決不得使用事先已經(jīng)印制好的現(xiàn)成格式。有罪判決的主文應(yīng)當(dāng)表述以下內(nèi)容：受到傳喚到案的人被宣告犯有何種刑事犯罪，或者該人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的是何種犯罪；受傳喚到案的人被科處的刑罰以及刑罰方式，可能對其宣告的民事處罰；適用的法律條文等。參見[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》（下），羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第780-781頁。 其中事實依據(jù)（證據(jù)材料）的完整性和充分性成為裁決書具有合理范式和較高規(guī)格的重要標(biāo)志。經(jīng)嚴(yán)格審查和過濾的卷證是裁判書事實依據(jù)的主要來源。如在法國，判決所需的材料由各專業(yè)化的司法官員以案卷的形式匯集起來，經(jīng)過細(xì)心的整理后交給決策者。判決做出之后，案卷整理者在先前報告的基礎(chǔ)上起草法院的判決書。由于判決書是由訓(xùn)練有素的職業(yè)法官完成，對于卷證在判決書的運用也更有技巧，判決書也更具正式的風(fēng)格。前引⑧，第49—50頁。

從卷證對歐陸主要法治國家刑事審判具體環(huán)節(jié)和結(jié)果產(chǎn)生的綜合影響來看，卷證的運用顯然造就了歐陸刑事審判的技術(shù)風(fēng)格和特質(zhì)。歐陸技術(shù)審判的本質(zhì)在于運用卷證方法和手段的有效性，但同時因它對刑事審判結(jié)果所具有的預(yù)見性傾向和審判方式的程式化及刻板化特征，對刑事審判程序的公正性和被告人訴訟權(quán)利保障也可能產(chǎn)生一定的負(fù)面影響。所以，對于歐陸運用卷證的技術(shù)審判價值需客觀和綜合衡量，而非以一種技術(shù)優(yōu)越論的態(tài)度來掩蓋它所存在的其他問題，其視為源于歷史傳統(tǒng)，適應(yīng)現(xiàn)代歐陸刑事審判的固有規(guī)律較為穩(wěn)妥。

二、英美的口證審判：經(jīng)驗主導(dǎo)的審判方式

與歐陸刑事審判形成鮮明對照的是，英美的刑事審判始終強調(diào)口證作為唯一的庭審調(diào)查對象和裁判依據(jù)，原則上排斥卷證在庭內(nèi)外的運用。其主要的制度支撐：一是證據(jù)法上的傳聞證據(jù)排除規(guī)則。在英美立法和判例中，庭外形成的言詞證據(jù)材料用以證明所聲稱的內(nèi)容為真實的，就屬于傳聞證據(jù)，法庭應(yīng)予以排除。至于傳聞證據(jù)的范圍，不僅包括他人庭上轉(zhuǎn)述原始證人的陳述和證人的自書材料，也包括庭前警察、檢察官和預(yù)審法官制作的詢問筆錄或其他書面材料，因而庭審排拒了絕大多數(shù)書面材料的運用。二是起訴狀一本主義的案件移送制度。該項制度要求檢察官向法官提起刑事指控時，只能向法官提交起訴狀，而不能移送原始卷宗尤其是涉及案內(nèi)證據(jù)的案卷材料。裁判者應(yīng)根據(jù)庭上親歷的聽證和質(zhì)證過程判明案情并以此作出裁判。顯然，英美等國對案卷材料的禁用更為嚴(yán)格，不僅禁止控方的案卷材料進入法庭，而且不允許庭審法官審前接觸和閱覽案卷材料。

由于英美較為嚴(yán)格排斥案卷材料在審判階段的運用，各類人證的提供者需以口頭方式在庭上陳述并進行相應(yīng)的調(diào)查和質(zhì)證，因而英美的刑事審判可稱為一種口證的審判方式。口證，即口頭證據(jù)，是指具有合法作證資格的人（證人、被害人、鑒定人和偵查實施者等）出席法庭，以口語的方式就自己所了解的案情進行陳述所形成的證據(jù)形式。如果將口證方式的普遍運用與英美庭審過程相聯(lián)系加以考慮，它所體現(xiàn)的英美審判風(fēng)格正是一種經(jīng)驗主導(dǎo)的審判。

“語言作為社會具有創(chuàng)造性的東西并不能被想象成是理性的談?wù)?，而從根本上說是具美學(xué)特征的?！缹W(xué)的語言偏向想象與感情，以最直接的形式促進經(jīng)驗共享”。[美]郝大維、安樂哲：《先賢的民主》，何剛強譯，江蘇人民出版社2004年版，第60—61頁。 語言是一種聽覺和視覺融合的藝術(shù)，語言的美學(xué)特征在于語義的表達通過語音、語調(diào)、語速和肢體性動作等語言感性的外部形式來實現(xiàn)，接受者是在親歷中積累的經(jīng)驗而感知的。正因如此，以口證（口頭陳述）運用為特征的英美刑事審判，對于作為既是聽者又是裁判者的法官和陪審團而言，更多需要運用經(jīng)驗和直覺來達成對案件事實的認(rèn)知。韋伯指出，“英國與美國最高法院的裁判，一直到今日為止，在極大程度上仍然是經(jīng)驗的裁判，尤其是依據(jù)判例來裁判?！盵德] 馬克斯·韋伯：《韋伯作品集Ⅲ：支配社會學(xué)》，康樂等譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第48頁。 事實上，大凡有陪審團參與或法官主要遵循口頭陳述為原則的刑事審判活動，都與裁判者的經(jīng)驗有著密切關(guān)系。這源于兩個重要因素：一是對抗制庭審。對抗制庭審要求控辯雙方進行面對面的語言交鋒，雙方需要直接舉證和質(zhì)證，裁判者則以耳聞目睹的方式做出裁斷。“這種制度在知識創(chuàng)造上的最大限制就是將案件中的事實爭議基本上排除在法官和法學(xué)的思考之外”。蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第156頁。 庭審過程成為裁判者主要運用自身閱歷和經(jīng)驗的判斷過程，在特定的時空領(lǐng)域感性的認(rèn)知多于理性的分析。二是庭審的二元制結(jié)構(gòu)。達馬斯卡認(rèn)為，英美審判結(jié)構(gòu)就像一個半人半馬的怪獸——一半專業(yè)，一半外行，法官審案，陪審團提供事實。參見前引⑧，第59頁。 在二元制的庭審結(jié)構(gòu)中，“訴訟必須是口頭的，因為在大多數(shù)案件中，陪審團是文盲；審判必須盡可能地集中，因為陪審團只能短時間集會”。[法]勒內(nèi)達維：《英國法與法國法：一種實質(zhì)性比較》，潘華仿等譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第71頁。 在庭審過程中，“他們有很大的余地去進行自發(fā)行動和即興發(fā)揮，也有足夠的空間去作出情緒化的反應(yīng)或憑借過度的激情去行動”。參見前引⑧，第36頁。 就對案情和裁決事項的判斷而言，陪審團主要依憑的是自身的感知能力（直覺），而非理性的思考和認(rèn)知。

建立在口證基礎(chǔ)上的經(jīng)驗審判，由于事實裁判者能夠面對知情者，后者的一舉一動、一言一行都在其注視之下，通過自身的直覺和感受實時了解鮮活的案情，案情以一種戲劇化的場景得以展現(xiàn)。經(jīng)驗審判的一個顯著優(yōu)勢在于，庭審的言說及其結(jié)果可能更為公眾所理解和接受。因為“聲音的物理性質(zhì)塑造了我們的情感體驗”，林崗：《口述與案頭》，北京大學(xué)出版社2011年版，第50頁。 而“感情和想象力比起信息與理性來，對左右公眾的情感和觀點有更重要的作用”。前引B30，第60頁。 但司法最終需要通過對案件嚴(yán)密而合理的處理來實現(xiàn)正義的價值。立基于口證的經(jīng)驗審判可能產(chǎn)生如下問題：一是個人的情緒化導(dǎo)致處理案件的隨意性。在強調(diào)感性和直覺的經(jīng)驗審判中，“有待處理的問題很難同個人的特性分割開來”。前引⑧，第36頁。 如果裁判者在案件處理中的個性程度偏重，案件認(rèn)知的情緒化和隨意性增強，案件處理的嚴(yán)密性則會減弱。二是案情認(rèn)知的全面性障礙。在二元法庭，法官可以通過預(yù)審程序?qū)⒉豢刹傻珔s可信的信息免于事實裁判者的接觸，防止在其頭腦中留下任何印記。前引B24， p47 這種做法雖有審判公正性的考慮，但對全面、周密地查明案情不利。

必須指出的是，由于刑事審判的實際需要和卷證的固有功能，英美對案卷材料并未采取絕對排斥態(tài)度，在司法實踐中對于卷證的運用又有靈活的一面：

第一，傳聞證據(jù)排除規(guī)則存在諸多例外情況或特殊情形。一是針對證據(jù)提供者的特殊身份或證據(jù)形成的特殊情形以及證據(jù)反映的內(nèi)容所決定的書面材料本身的可用性；二是因證據(jù)提供者的客觀原因或特殊情形而直接在庭上運用案卷材料。

第二，犯罪嫌疑人或被告人庭外所作口供（包括警察制作的訊問筆錄）本身不因其二手性而排拒于法庭之外。對于庭外口供尤其警察偵查階段制作的訊問筆錄，英國普通法并不將其作為傳聞證據(jù)對待，當(dāng)然不受傳聞證據(jù)規(guī)則的制約。美國則將這類證據(jù)作為傳聞證據(jù)規(guī)則的重要例外承認(rèn)其證據(jù)的可采性。故這類嫌疑人口供不因其庭外書面材料的屬性喪失證據(jù)能力。只要警方訊問方法、手段和程序合法并保障嫌疑人陳述的意志自由（陳述任意性），作為檢警案卷材料中的口供筆錄就具證據(jù)能力，可作為法庭證據(jù)調(diào)查的范圍。如果其可靠性得到確認(rèn)，將可作為裁判的主要證據(jù)。必須承認(rèn)，在英美等國，檢警訊問制作的口供筆錄是一項重要的卷證材料，美國學(xué)者弗洛伊德菲尼根據(jù)美國加州檢、警刑事司法實踐經(jīng)驗展示一起假設(shè)盜竊、搶劫案的偵辦過程形成的案卷材料，其中警察偵查活動形成材料包括：犯罪報告；對犯罪嫌疑人甲的逮捕報告；犯罪嫌疑人甲的陳述；存在逮捕犯罪嫌疑人甲的合理根據(jù)的聲明；對犯罪嫌疑人乙的逮捕報告等。檢察官活動形成材料包括：對被告人乙的刑事控告書；對被告人乙的起訴書；對被告人甲的刑事控告書；對被告人甲的起訴書；被告人甲的答辯協(xié)議；被告人甲的緩刑建議等。參見前引⑦，第二章。 在庭上對它的提出和采納是通過非法證據(jù)排除規(guī)則實際操作進行過濾的。

第三，從程序需要來看，英美預(yù)審程序?qū)碜C的運用有一定加強。英美的預(yù)審程序旨在通過對檢察官移送案件的審查，確定是否有足夠的證據(jù)將被告人提交庭審。因而預(yù)審的內(nèi)容主要是對案件事實進行審查，包括對警察偵查階段制作的案卷筆錄以及有關(guān)證人到場陳述的審查和運用。這一審查活動不僅對庭審產(chǎn)生直接影響，又成為偵查程序與審判程序聯(lián)系的橋梁。弗洛伊德菲尼認(rèn)為，美國的預(yù)審程序體現(xiàn)出兩個特點：參見前引⑦，第50—51、370—371頁。 一是預(yù)審方式因案件的性質(zhì)不同而有區(qū)別。重罪案件的預(yù)審?fù)ㄟ^公開的聽證方式進行，不僅被告人及其律師需在場，而且證人也需到場接受詢問。由于這種方式不依賴偵查期間獲取的證據(jù)，偵查活動對預(yù)審乃至庭審的影響有限。而對于輕罪案件的預(yù)審則采取書面審查方式，主要對檢察官提交的警方證據(jù)卷宗進行審查，以對案件加以過濾。這種做法與英國被稱為形式上預(yù)審的治安法官移送審查起訴類似，預(yù)審顯然受到偵查活動的影響。二是偵查卷宗對控辯雙方仍有影響。無論是重罪案還是輕罪案，在預(yù)審前檢方需閱覽警察移交的卷宗，確定須出庭的證人，辯方也需熟悉自己準(zhǔn)備的卷宗。

由于受英美傳統(tǒng)二元結(jié)構(gòu)司法制度的影響，裁判者雖對傳聞保持警惕態(tài)度，但隨著對訴訟效率的重視以及法律實用主義精神的抬頭，耗費巨大人、財、物力的陪審團審判模式逐漸萎縮，簡易審判程序或法官獨任審理程序已占主導(dǎo)性地位，從而為職業(yè)法官運用案卷材料的庭審方式提供了基礎(chǔ)。更為重要的是，有效的證據(jù)開示制度、審前動議以及其他現(xiàn)代訴訟所熟知的諸多手段，已經(jīng)緩解了自由采納傳聞證據(jù)在傳統(tǒng)訴訟制度下可能引發(fā)的各種困難。前引③，第285—286頁。

但卷證的運用仍難以像歐陸那樣對型塑刑事審判的技術(shù)品質(zhì)產(chǎn)生實質(zhì)影響。這不僅在于英美對卷證在審判階段的提出和運用有著嚴(yán)格限制，更在于卷證對于裁判者而言，主要還是對控辯雙方證據(jù)調(diào)查和案件事實真相判斷所提供的支持，以及對英美經(jīng)驗審判所產(chǎn)生的上述不利影響起到一定的緩解作用，但其并不能改變經(jīng)驗審判的固有格局。

當(dāng)然，也不能絕對忽視英美刑事審判經(jīng)驗屬性的存在?！皼]有什么地方，技術(shù)知識能與實踐知識分開，特別是在政治活動中”。前引B11，第9頁。 經(jīng)驗與技術(shù)不是相互排斥，而是相互融合的。只是英美刑事審判的技術(shù)風(fēng)格決定于三個重要因素：

首先，嚴(yán)密而系統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則。“當(dāng)英美證據(jù)法的獨特性與法庭的組成相聯(lián)系時，作為普通法的守護神，陪審團成為人們關(guān)注的焦點，非專業(yè)裁判者被挑選來裁斷爭議事實也就解釋了這種證據(jù)制度安排的需要”。前引B24， p26 這些證據(jù)規(guī)則主要是排除性和禁止性的證據(jù)規(guī)則，如非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)排除規(guī)則等?！白C據(jù)排除性規(guī)則是必要的，因為陪審團較易受騙”。前引B34，第71頁。 達馬斯卡也認(rèn)為，“限制性的規(guī)范是為保護非專業(yè)人士免受某些有著潛在危險之信息的影響而逐漸形成的”。前引B24， p50 在英美二元制庭審結(jié)構(gòu)之下，通過排除性證據(jù)規(guī)則的運用，將不真實、有瑕疵或不當(dāng)乃至違法獲取的證據(jù)過濾掉，使陪審團最終接觸和使用的證據(jù)相對可靠并符合程序正義的要求，是技術(shù)審判所追求的結(jié)果。

其次，相對合理的程序設(shè)置。英美具有競技對抗性的刑事審判合理性不僅體現(xiàn)在庭審程序和方式的設(shè)計，也體現(xiàn)在庭前程序的設(shè)置。英美的庭前程序包括對案件起過濾作用和開展控辯雙方證據(jù)交換的預(yù)審程序，也包括行之有效的庭前會議制度。如在美國，任何庭審開始前，需召開一個庭前會議，法官需要向辯方了解：（1）是否已做出努力解決該案；（2）各方預(yù)計傳喚的證人數(shù)量和庭審預(yù)期持續(xù)的時間長度；（3）任何列出須解決的問題；（4）主要證據(jù)的爭執(zhí)；（5）未被解決的動議。D Shane Read， Winning at Trial， National Institute for Trial Advocacy 2007， p21 法官庭前了解的上述問題，或與庭審中呈現(xiàn)的證據(jù)數(shù)量和內(nèi)容有關(guān)，或與庭審的進程預(yù)見有關(guān)，抑或與要解決的庭審程序性和實體性問題有關(guān)，目的都在于法官為庭審有所準(zhǔn)備，在一定程度上做到心中有數(shù)。其功能與歐陸法官庭前閱卷相似。

再次，英美法官的主導(dǎo)作用。英美法官群體屬于高度精英化的階層，其不僅擁有豐富的司法經(jīng)驗，也有著高超的司法技能和手段，以及不斷增強的司法知識的供給。盡管二元制庭審結(jié)構(gòu)下陪審團對案件事實有獨立的裁決權(quán)，但實踐中法官又可基于對司法的認(rèn)知實際影響陪審團的裁決。由于法官因素的存在，二元制結(jié)構(gòu)之下的審判難以用純粹的經(jīng)驗審判來概括，而具有一定的司法技術(shù)特征。更何況由法官單獨操作的簡易審判程序中，體現(xiàn)法官自身能力的技術(shù)審判風(fēng)格得以展現(xiàn)。達馬斯卡認(rèn)為，“在英美法系法官審中排除規(guī)則的實際作用或許較之歐陸法系審判中的還要小。”前引B24， p50 法官對證據(jù)規(guī)則依賴程度減弱的同時，實際上表明法官在案件處理中對自身司法知識和技能要求的提高。

由此可見，只要刑事審判由專業(yè)司法人員操作，且具有實際的統(tǒng)治地位，對審判走向和結(jié)果起關(guān)鍵作用的仍是他的知識和技能。這就是英美刑事審判中由于法官因素的存在而不能完全排除其技術(shù)審判特點的原因所在。當(dāng)然，英美的這一技術(shù)審判與歐陸建立在卷證基礎(chǔ)上的技術(shù)審判仍是有明顯差異的，其中重要的一點是英美法官需要在庭審特定時空范圍內(nèi)就事實和法律問題獨立做出決斷，審判技術(shù)發(fā)揮的空間主要是在庭上，而非歐陸國家那樣以庭審為軸心可以上下自由延伸。

三、我國卷證的運用：被異化了的技術(shù)審判

偵查者制卷、公訴者送卷和裁判者閱卷與用卷屬于我國現(xiàn)實的司法場景，刑事卷證的運用覆蓋于整個審判階段，同時，刑事訴訟法確立的案卷材料移送和庭審書面證據(jù)調(diào)查等制度又為卷證的運用提供了制度支撐，故而我國刑事審判方式屬于典型的卷證審判。從卷證制作的主體性自律和對其操作的結(jié)構(gòu)性約束看，我國刑事審判類似于歐陸的技術(shù)審判。在總體上，刑事審判結(jié)果的可靠性和有效性直接源于法官庭前閱覽和庭上運用制作嚴(yán)密的卷證，卷證的運用對庭前準(zhǔn)備和庭審過程諸多技術(shù)環(huán)節(jié)產(chǎn)生的效果也與歐陸主要法治國家技術(shù)審判所產(chǎn)生的效果有一定相似性。然而，基于訴訟價值觀念和訴訟傳統(tǒng)的不同，我國與歐陸主要法治國家運用卷證的技術(shù)審判又存在明顯差別：

第一，我國刑事審判存在過度依賴卷證材料的傾向。從司法實踐情況看，無論刑事案件性質(zhì)、影響和危害程度有何不同，也無論案件處理是在庭前，還是在庭上甚至庭后，無論案件審判進程是在一審，還是二審或再審，法院都無一例外地閱覽、使用和引證卷證。對證人等的出庭作證，即便刑事訴訟法修正案明確規(guī)定應(yīng)該出庭的情形，在實踐中也未得到有效遵循。刑事卷證成為法官庭前準(zhǔn)備的唯一手段、庭審調(diào)查的主要對象和最終裁判的直接依據(jù)。就立法而言，盡管刑事訴訟法修正案規(guī)定證人在一定條件下有出庭作證的義務(wù)，但有關(guān)卷證運用的規(guī)定又凸顯了卷證審判的特點：一是將1996年刑事訴訟法規(guī)定的檢察機關(guān)案件移送的復(fù)印件主義改為案卷移送主義，為庭前和庭后法官閱覽和使用案卷提供了正當(dāng)性依據(jù)。二是卷證材料庭審效力未作明確限制。我國至今沒有確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則以阻卻卷證庭上的證據(jù)能力，或者對各類卷證提交庭審的條件和范圍作出限定，導(dǎo)致偵查階段形成的各類卷證均可全部進入庭審，法庭對卷證的證明力只做形式上的審查就可作為裁判依據(jù)。三是即便證人出庭，卷證的運用仍無相應(yīng)限制。證人依法應(yīng)出庭作證的案件，法律并未禁止偵查階段形成的卷證在庭審中的提出和運用，也未禁止應(yīng)出庭作證的證人在無正當(dāng)理由不出庭的情況下排除庭前形成的證言材料。由于證人是否出庭不影響卷證庭上的運用甚或卷證可替代證人出庭，證人出庭作證制度實際已被虛置，這也是修正案實施以來在審判實踐中證人出庭比率仍處極低狀況的重要原因。所以，從實踐的做法和立法的制度安排來看，由于排斥了口證的運用，我國刑事審判屬于一種由卷證壟斷的刑事審判，即“案卷筆錄中心主義”刑事審判模式。

以德法為代表的歐陸法治國家，刑事審判屬于實際運用卷證的審判方式，其主要是基于檢察官移送卷證制度和庭審中一定限度地使用卷證以及特定案件完全運用卷證等情形，但這些國家絕沒有達到審判過度依賴卷證或由卷證壟斷的地步，至少在普通刑事案件審判中是如此。由于堅持直接言詞原則，德法等國在普通刑事案件的庭審中，偵查階段形成的卷證材料完全被禁止在庭審中提出和運用，庭前由預(yù)審法官制作的卷證也只有在例外情形下可在庭上宣讀和引用，并作為對庭審中口證的補充或彈劾而受到限制。因而歐陸法治國家對卷證的使用是適度和有節(jié)制的，卷證在審判中的運用是合理的，并有效地推動了審判的技術(shù)化進程。

我國司法實踐經(jīng)驗表明，司法者對卷證的過度依賴除了對審判最終結(jié)果的可靠性產(chǎn)生相應(yīng)沖擊外，對審判程序價值也有不利影響：一是庭審的形式化傾向。運用卷證的審判方式意味著審判不僅比較刻板和程式化，而且存在預(yù)先設(shè)計和可預(yù)知性的因素。“在有條不紊、慎密周全的初步調(diào)查之后，在庭審中，案情幾乎沒有出現(xiàn)戲劇性變化的可能”。前引B24，p72 學(xué)界所擔(dān)心的庭審流于形式、走過場、戲劇化的表演色彩濃厚的現(xiàn)象難以避免。二是庭審公正性的影響。一方面，庭審的形式化傾向?qū)е峦彽牟还?。在學(xué)界看來，庭審的形式化不僅可能導(dǎo)致政府追訴權(quán)的濫用，被追訴人庭審對質(zhì)詢問權(quán)的喪失，而且對具有現(xiàn)代意義的控、辯、裁三方的合理訴訟構(gòu)造的運行，庭審過程和結(jié)果的獨立價值的實現(xiàn)等產(chǎn)生相應(yīng)的消極影響。參見龍宗智：《證據(jù)法的理念、制度與方法》，法律出版社2008年版，第117—118頁。 另一方面，刑事卷證信息的偏向性產(chǎn)生審判不公。在實踐中，卷證主要由偵查者記錄和制作完成，卷證中的大多數(shù)材料是有罪材料。裁判者接觸并在庭審中直接或間接沿用這些材料，因信息本身的不對稱性和不可視性可能造成對被告人審判的不公。

第二，我國審判運行至今仍缺乏以真正意義的司法職業(yè)者群體及相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)。由于卷證反映案情的間接性以及卷證信息把握的復(fù)雜性而存在固有的風(fēng)險，對運用卷證的司法者職業(yè)化程度及其技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有嚴(yán)格要求。以德法為代表的歐陸法治國家運用卷證的刑事審判顯然能夠滿足這一要求。達馬斯卡在評價歐陸法官的職業(yè)素養(yǎng)時曾指出，“要隨時準(zhǔn)備好根據(jù)冷冰冰的卷宗來作出決策，必須具備只有在官僚組織中才能培養(yǎng)出來的技能和性情傾向。對于一位外行人士來說，記錄在案的證詞看起來像是現(xiàn)實的一抹了無生氣的殘跡”。前引⑧，第92頁。 顯然，對卷證進行有效的審查和運用，官僚技術(shù)人員相對于外行人士更加得心應(yīng)手。德國法律界就認(rèn)為，“卷宗的任何潛在的偏見性影響都會被法官的職業(yè)經(jīng)驗所抵消”。前引⑦，第339頁。 司法者作為官僚技術(shù)階層所具有的穩(wěn)重性格，其所受的文書訓(xùn)練，嫻熟的書面材料運用技能，都是決定其運用卷證對審判技術(shù)有效掌控的重要因素。

官僚體制下的技術(shù)官員所受專業(yè)訓(xùn)練和專業(yè)知識具有同構(gòu)性，并具有相應(yīng)的職業(yè)倫理和道德要求，因而在執(zhí)行管理的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)上具有一致性?！白鳛閼T習(xí)化和專業(yè)化的結(jié)果，一位職業(yè)官員的職務(wù)反應(yīng)和個人反應(yīng)可能會分離開來：他會獲得在必要時麻醉自己心靈的能力，并且在其官方職位上做出他作為個人可能永遠也不會做出的決策”。前引⑧，第28頁。 在歐陸技術(shù)審判中，這是一項很重要的個人素質(zhì)?！坝捎谥贫缺仨毷且馑紗我坏?，以便不造成任何歧義，由數(shù)位官員做出的決策在宣布時將廢棄先前的內(nèi)部分歧：那些持不同意見的人現(xiàn)在只好壓制自己的感受”。前引⑧，第28頁。 專業(yè)技術(shù)人員掌握裁決標(biāo)準(zhǔn)的一致性，不僅可順利作出裁決，而且由于排斥了個人的情感因素，裁決過程可能更富于理性，結(jié)果也可能為多方所接受。案情和卷證材料是紛繁復(fù)雜的，閱覽和使用卷證更需專業(yè)技術(shù)人員達成統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和實踐性共識，以發(fā)揮卷證對刑事審判過程和結(jié)果技術(shù)管控的能力，降低運用卷證的風(fēng)險。

我國法官職業(yè)化和專業(yè)化一直是努力的目標(biāo)，但至今仍未達成。除了我國長期以來法院體制行政化和政治化傾向，使得司法不獨立，司法本身的專業(yè)性要求不高的原因外，也與法官隊伍建設(shè)存在的問題密切相關(guān)。從對法官的選任看，改革開放之初不講專業(yè)知識和業(yè)務(wù)水平，而強調(diào)法官的政治素質(zhì)，因而復(fù)轉(zhuǎn)軍人進法院成為一種普遍的司法現(xiàn)象。隨著改革開放的深入和法治建設(shè)水平的提高，法官業(yè)務(wù)素質(zhì)的權(quán)重逐漸提高。但當(dāng)下對法官業(yè)務(wù)素質(zhì)的要求又限于形式上和表面化，其中主要的衡量標(biāo)準(zhǔn)在于法官的學(xué)歷和文憑，以及相應(yīng)的法律知識熟悉和掌握程度。由于對法官素質(zhì)的誤讀，現(xiàn)實中的法官并沒有表現(xiàn)出有效掌控審判和運用卷證的能力。從歐陸職業(yè)法官運作來看，其駕馭技術(shù)審判的能力不僅在于其法律或?qū)I(yè)知識，更重要的是其綜合性素質(zhì)，其對法律的信仰、理解和司法中所積累的知識?！八痉ǖ闹R不可能是人的理性對永恒真理的清晰發(fā)現(xiàn)，而只能是法官司法實踐的產(chǎn)物，是特定制約條件下法官與請求予以裁決的事實糾紛遭遇而逐漸累積產(chǎn)生的一種制度化的知識”。前引B32，第154頁。 對卷證的運用法律并無相應(yīng)具體規(guī)定，對于卷證的形成、制作和審判階段閱覽、分析判斷以及對卷證內(nèi)容的把握和取舍等，實際上都需要法官利用所積累的司法知識加以處理。我國裁判者職業(yè)化和專業(yè)化程度與歐陸法治國家實際存在較大差距，在審判中對卷證類似于工匠式的操作不能體現(xiàn)真正意義上的審判技術(shù)性特征，并在實體和程序標(biāo)準(zhǔn)上取得預(yù)期效果。

第三，我國尚欠缺對卷證運用的程序性制約機制。歐陸各國對刑事審判運用卷證風(fēng)險的控制，除了審判的直接言詞原則、庭審卷證準(zhǔn)入機制以及裁判者職業(yè)規(guī)范等法律和體制性手段發(fā)揮作用外，從程序控制上也有具體的措施和方法：一是預(yù)審?fù)π淌掳妇磉\用的制約機制。就預(yù)審?fù)サ脑O(shè)置來看，早期歐陸預(yù)審獨任庭已變?yōu)楝F(xiàn)今的預(yù)審合議庭。在德國，預(yù)審程序中的主審法官并不閱卷，而是將案卷材料分配給助理法官審查，由后者提出意見并向前者報告。而意大利通過1988年修法，將預(yù)審?fù)シü倥c預(yù)審法官相分離。這一做法意在確保預(yù)審?fù)シü俨粫蛟灠l(fā)搜查令或做出過審前羈押決定而導(dǎo)致先入為主。二是庭前閱卷對庭審影響的消解機制。在德法兩國實踐中，審判合議庭的閱卷采取主審法官閱卷制，這一做法有利于避免外行陪審員產(chǎn)生對案件事實認(rèn)識的偏見。在意大利司法實踐中，推行兩種案卷運用制度，一種是供預(yù)審法官使用的厚厚的檢察卷宗，另一種是庭審法官可以接觸的所謂法官卷宗。唐治祥：《意大利刑事卷證移送制度及其啟示》，載《法商研究》2010年第2期。 后一種案卷包含的證據(jù)材料比較有限，目的在于避免偵查因素對審判活動的干預(yù)，提升庭審控辯雙方的對抗性。三是司法案卷的形成機制。達馬斯卡認(rèn)為，職權(quán)主義審判結(jié)構(gòu)要求法官享有一定的調(diào)查取證權(quán)，但為避免審前程序?qū)徟械母蓴_，應(yīng)嚴(yán)格禁止決策者（庭審法官）庭外的調(diào)查取證，而應(yīng)由“專職官員”或“審判管理者”承擔(dān)這一職責(zé)。前引⑧，第241頁。 在德國和日本司法實踐中，對于法官庭前制作的詢問筆錄等書面材料在庭上宣讀的限制逐漸減少。四是案卷材料的形成機制體現(xiàn)一定的控辯對抗性。歐陸國家在預(yù)審法官人證調(diào)查中明確允許被告人及其律師介入進行對質(zhì)詢問，這種做法類似于庭審控辯對抗方式的“前置”，以此形成的法官筆錄體現(xiàn)辯方的參與性和對抗性。意大利刑事訴訟法修正案則將刑事案卷分為三類，除了典型的偵查案卷外，還有審判案卷和辯方案卷。而辯方案卷又可并入初期偵查案卷之中。上述歐陸主要法治國家對刑事案卷介入審判的種種制約機制，都體現(xiàn)出司法因素對刑事案卷運用的干預(yù)和影響，既助于防止或減少裁判者運用案卷材料產(chǎn)生的預(yù)斷，也利于增進法官在審判中的主導(dǎo)地位。

在我國，由于缺乏法律的預(yù)先規(guī)定和實踐中的操作措施，審判階段對各類案卷的運用具有粗放型特征，庭前法官對案卷的閱覽和庭審及庭后的卷證運用都缺乏相應(yīng)的阻斷或控制機制。我國庭前程序主要包括公訴案件審查程序和庭前會議制度。由于實行案卷材料移送原則，且庭審法官集庭前案件審查及主持庭前會議的職責(zé)于一身，其可不受限制地閱覽全部卷宗內(nèi)容并對庭審及結(jié)果產(chǎn)生直接影響。從形成司法卷宗上看，我國刑事訴訟法雖然明確規(guī)定，對于事實不清、證據(jù)不足的案件法官有權(quán)進行庭外調(diào)查（庭前調(diào)查），但在司法實踐中絕大多數(shù)法院沒有采取這一措施，而對偵查卷宗采取全盤接納的做法，失去對卷證制約和控制能力。從對卷證形成過程的對抗機制來看，刑事訴訟法規(guī)定偵查階段卷證制作中應(yīng)將律師意見附卷，體現(xiàn)偵查卷宗全面反映案情的立法精神。但在實踐中這一規(guī)定并未得到有效遵循，偵查卷宗仍是偵查者制作的各類不利于被追訴者的單一案卷材料，且對防止人證材料片面性更為有效的詢問過程辯方參與機制，無論在立法還是實踐中都未得到落實。在偵查案卷材料缺乏法官和辯方的有效介入，法官閱覽和運用卷證缺乏程序性控制機制的情形下，我國刑事審判的實體效果和程序保障顯然存在較大風(fēng)險，刑事審判的技術(shù)又從何展現(xiàn)？

由上觀之，盡管從歸類的角度可以將我國運用卷證的刑事審判視為類似于歐陸的技術(shù)審判方式，但由于裁判者對刑事卷證的過度依賴，司法者群體職業(yè)化、專業(yè)化以及卷證運用程序性制約機制的欠缺或不足，我國刑事審判實際已偏離了合理有效的技術(shù)審判方向，或可稱得上是一種異化了的技術(shù)審判。這種審判方式對審判正當(dāng)程序價值乃至審判結(jié)果都有明顯的不利影響。

四、卷證的運用與我國刑事司法改革

由于英美運用口證的刑事審判所體現(xiàn)的程序正當(dāng)性、被告人權(quán)益有效保障及控辯平等價值所產(chǎn)生的巨大影響力，我國學(xué)界對運用卷證的刑事審判方式普遍存在固有的排斥傾向。黨的十八屆四中全會提出的推進以審判為中心的訴訟制度改革方略，則被視為從政策導(dǎo)向上削弱乃至排斥刑事卷證在審判中運用的重要標(biāo)志。但不可否認(rèn)的是，對卷證在審判運用中的種種弊端，主要還是對卷證的過度依賴和司法者職業(yè)化、專業(yè)化程度的滯后以及對卷證缺乏規(guī)制所產(chǎn)生的現(xiàn)實問題，因而對刑事卷證進行全面否定顯然并不公允，也難以真正理解中央有關(guān)推進以審判為中心的訴訟制度改革的基本精神。

對于刑事卷證在我國司法中究竟可否運用的問題，有兩個基本的事實依據(jù)可以做出回答。

首先，刑事卷證是被標(biāo)簽了的中國司法固有特征。無論是中國司法傳統(tǒng)使然，還是早期對前蘇聯(lián)刑事司法方式的借鑒，我國刑事司法早已將案卷材料的運用貫穿于整個訴訟過程，刑事司法早已貼上了卷證化的標(biāo)簽。這一現(xiàn)狀反映的是中國司法的現(xiàn)實需要。從表面上看，法官長期形成的書面審理習(xí)慣及其綜合素質(zhì)駕馭口證審判的不適應(yīng)性，書面審判方式所需人、財、物力等公器資源與現(xiàn)實有限司法資源的相適應(yīng)性是我國運用卷證的現(xiàn)實基礎(chǔ)，而法官庭前閱卷和庭審用卷客觀上有利于庭審的順利推進和提高審判效率又是法官操作卷證的動力。從更深層面來看，司法體制性和結(jié)構(gòu)性的現(xiàn)實條件可能又是影響乃至決定我國刑事卷證普遍運用的根本性因素。就公檢法組織體制而言，由公檢法三機關(guān)同質(zhì)性的機構(gòu)特點、共同的訴訟目標(biāo)和利益，以及各自訴訟活動方式的單向性和一體化決定了三機關(guān)實際是一個具有穩(wěn)固性的司法共同體。它們在訴訟中有著相同的價值取向、觀念和情感，其行為自然能為對方所認(rèn)同和接受，這里當(dāng)然包括處于審判階段的法院對前期偵查和起訴機關(guān)活動收集和制作的案卷材料的認(rèn)同和接受。而我國刑事司法組織體制和活動方式的行政化又為審判的卷證化運作提供了基礎(chǔ)。韋伯對于近代西方職務(wù)運作的條件曾指出，以原本草案形式保留下來的文書檔案以及制作和傳輸這一文書的幕僚和寫手所構(gòu)成的機構(gòu)發(fā)揮著基礎(chǔ)作用。參見前引B31，第23頁。 現(xiàn)代社會官僚組織體制和行政化的管理方式同樣以文書檔案的使用作為運行基礎(chǔ)。一是法院之間（包括上下級法院之間、同級法院之間和不同區(qū)域法院之間）業(yè)務(wù)的日常運行是靠卷宗材料維系的。二是法院內(nèi)部因行政層級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系所形成的縱向?qū)徟泄芾硗ㄟ^卷宗材料來往傳遞和運用起著基礎(chǔ)作用。三是法院內(nèi)部行政化的橫向?qū)徟辛鞒坦芾砀右蕾囉诎妇聿牧线\用。此外，刑事卷證的運用也存在對刑事訴訟結(jié)構(gòu)的依賴。在我國職權(quán)主義結(jié)構(gòu)之下，裁判者有著更大的證據(jù)調(diào)查空間，不僅在庭審中可采分段式的證據(jù)調(diào)查方式，而且也可在庭前，甚至可以在庭后進行這樣的調(diào)查。按照達馬斯卡的觀點，這種分段式或零散型案件審理的方法對裁判者接觸的證據(jù)范圍和總量就不會有嚴(yán)格要求，從而為裁判者在庭前和庭后閱覽和使用由官方所固定的證據(jù)材料提供了便利條件。前引B24， pp61—62 所以，當(dāng)代中國司法體制的同質(zhì)性結(jié)構(gòu)及其行政化的運行方式正是刑事卷證運用賴以存在的根本性條件。

其次，運用卷證所體現(xiàn)的刑事審判的技術(shù)特質(zhì)不能被忽視。從上述分析看，刑事卷證的運用與審判的技術(shù)性存在內(nèi)在聯(lián)系，也就是說，刑事卷證的合理運用能夠為審判提供技術(shù)方法和手段，增強審判的技術(shù)含量。從歐陸實踐來看，刑事卷證運用所產(chǎn)生的技術(shù)審判效果除了有助于增強審判結(jié)果的有效性和可靠性外，也因卷證的合理運用使得庭前準(zhǔn)備和庭審能夠有序推進，既提高了審判效率、降低了審判成本，又由于卷證適度和合理的運用而與口證形成有效互補，對庭審的公正價值及被告人權(quán)利保障有促進作用。在當(dāng)代中國刑事審判中，盡管刑事卷證被過度依賴，但卷證運用所體現(xiàn)的審判技術(shù)含量仍有一定表現(xiàn)：案件的實體處理尤其案件事實的認(rèn)定總體上出現(xiàn)差錯的比率較小。庭前和庭審對卷證的閱覽和引用，客觀上也使審判在可控和有序的條件下運行，提高了審判效率，節(jié)約了司法成本。只是依賴卷證對審判的程序正義價值和被告人訴訟權(quán)利保障存在明顯偏廢。

卷證的運用所產(chǎn)生的技術(shù)審判效果，還在于技術(shù)本身所具有的反向作用?！凹夹g(shù)在本質(zhì)上既非善的也非惡的，而是既可以用以為善亦可以用以為惡”。王秀華：《技術(shù)社會角色引論》，中國社會科學(xué)出版社2005年版，第18頁。 基于技術(shù)的這一屬性，刑事審判的技術(shù)風(fēng)格和特質(zhì)本應(yīng)具有中立性品質(zhì)。技術(shù)的中立性，也為裁判者的中立性奠定了可靠基礎(chǔ)。韋伯曾對歐陸法律職業(yè)家階層的形成與專業(yè)技術(shù)的關(guān)系進行總結(jié)，他指出，“近代文化愈是復(fù)雜與專業(yè)化，其外在支撐的裝置就愈是要求無個人之偏頗的、嚴(yán)正‘客觀的專家，以取代舊秩序下、容易受個人之同情、喜好、恩寵、感激等念頭所打動的支配者?！鼻耙鼴31，第47頁。 可見，技術(shù)常態(tài)化的運用可以培養(yǎng)運用技術(shù)人的中立性品質(zhì)。相應(yīng)地，在司法領(lǐng)域，技術(shù)審判也可對裁判者中立性品質(zhì)的培育產(chǎn)生影響。裁判者的中立性對于以運用卷證為主的我國刑事審判的安全性具有重要作用。

總之，從制度理性及現(xiàn)實主義立場上看，當(dāng)代中國刑事審判中的卷證問題實際上不是卷證能否運用的問題，而是如何運用（運用方法和標(biāo)準(zhǔn)）以及運用中如何進行規(guī)制的問題。中央有關(guān)推進以審判為中心的訴訟制度改革及其他司法改革舉措，不是對我國刑事審判運用卷證的根本排斥和否定，相反，為我國刑事卷證在審判中運用的制度改革奠定了基礎(chǔ)。

第一，以審判為中心的訴訟制度改革，為刑事卷證回歸理性和適度運用的制度建設(shè)提供了條件。以審判為中心的訴訟制度改革，旨在阻斷偵查活動對審判活動的固有聯(lián)系，保障刑事審判應(yīng)有的獨立地位和價值。這一目標(biāo)的實現(xiàn)需要在審判階段堅持直接言詞原則，引入口證的審判方式，尤其在庭審中以法官對事實和人證、物證的直接調(diào)查作為裁判依據(jù)，而避免或減少庭審單獨對卷證的調(diào)查和確認(rèn)以及裁判對卷證的直接引用，實現(xiàn)學(xué)界所強調(diào)的事實調(diào)查在法庭、證據(jù)認(rèn)定在法庭、裁判作出在法庭的目標(biāo)。通過口證的運用和直接言詞原則的推行，實際上能夠有效削弱或減少卷證在刑事審判中的運用，改變刑事審判依賴卷證或過度運用卷證的傳統(tǒng)。以審判為中心的訴訟制度改革強調(diào)庭審的主導(dǎo)作用，防范的是以刑事卷證作為庭審調(diào)查和裁判的直接依據(jù)，但并不禁止法官庭前或庭后閱覽和參考卷證，這對于庭審的順利推進，保證庭審口證的有效運用，實現(xiàn)庭審的獨立價值是有益的。

第二，我國司法機構(gòu)內(nèi)部組織體制的改革，為運用卷證的技術(shù)審判有效運行提供了保障。如上所述，裁判者非專業(yè)性和非職業(yè)化的傾向是我國運用卷證的技術(shù)審判產(chǎn)生異化的一個重要原因，當(dāng)下在全國范圍內(nèi)推動的司法組織體制改革，為這一技術(shù)審判方式的有效運行提供了組織體制上的保障。根據(jù)十八屆三中、四中全會有關(guān)司法體制改革精神，涉及法院的組織體制改革包括如下內(nèi)容：一是法官員額制改革。所謂法官員額制是指法院在編制內(nèi)根據(jù)辦案工作量、轄區(qū)人口、經(jīng)濟發(fā)展等因素確定的法官職數(shù)限額制度。它是對法官主體性、關(guān)鍵性制度安排，通過提高法官的任職門檻和職級待遇，把優(yōu)秀的法官和有效的司法資源吸引到辦案崗位。二是法官分類管理制。即將法院工作人員分為審判法官、法官助理和司法行政人員三類，對法官實行有別于普通公務(wù)員的管理制度。同時，健全法官的職業(yè)保障制度，提高法官的待遇，延遲優(yōu)秀法官的退休年齡。三是法官的任用制改革。除了進一步完善法律職業(yè)準(zhǔn)入制度，健全國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度等外，著重建立從律師、法學(xué)專家中招錄法官制度和從基層或下級法院中逐級篩選法官的制度。上述若干司法改革舉措，目的都在于提高法官隊伍的業(yè)務(wù)素質(zhì)和專業(yè)水平，實現(xiàn)法官隊伍的正規(guī)化、專業(yè)化和職業(yè)化，保證司法組織機構(gòu)運行的獨立性和應(yīng)有的職業(yè)主體地位。這些舉措與我國審判中對法官提出的較高職業(yè)化和專業(yè)化的要求是相適應(yīng)的，當(dāng)然也為推動運用卷證的技術(shù)審判有效運行提供了組織保障。

第三，落實以審判為中心的訴訟制度改革，關(guān)鍵在于建立可控且合理的卷證制度。從與刑事審判相關(guān)聯(lián)的角度看，建立可控和合理的刑事卷證制度既有利于推動技術(shù)審判的正常運行，也有助于審判中心地位的確立。就刑事卷證的實體性制度（或規(guī)則）而言，需要建立刑事卷證的證據(jù)能力規(guī)則和證明力規(guī)則。卷證的證據(jù)能力可以從卷證制作的形式條件（卷證制作人資格、卷證制作程序和卷證書面格式等），卷證內(nèi)容相對可靠性的實質(zhì)條件以及卷證形成的合法性條件（收集證據(jù)的方法和手段的合法性要求）等方面進行規(guī)制。同時建立一定的卷證證明力規(guī)則，以規(guī)范乃至限制卷證在庭上的實際運用及作為裁判的依據(jù)。如從卷證證明力分類的角度，對實質(zhì)性卷證、輔助性卷證及宣讀作為恢復(fù)記憶卷證等的庭上運用條件和審查規(guī)則做出規(guī)定。

就刑事卷證的程序性制約機制而言，鑒于長期以來對檢察機關(guān)移送的卷證材料缺乏相應(yīng)程序性制約和整理機制，這類卷證材料不受限制地為法官閱覽和在庭上使用，導(dǎo)致對庭審的公正性和審判中心地位產(chǎn)生負(fù)面影響，因而有必要借鑒歐陸國家對卷證材料采取的庭前程序性控制手段。諸如人證形成階段辯方有權(quán)參與的機制，庭前審查法官與庭審法官分離機制，庭前或庭外司法卷宗的形成機制以及庭審合議庭成員閱覽案卷的限制機制等都可在我國適當(dāng)加以建立和完善，確保刑事卷證的實際運用限定在可控和合理的范圍之內(nèi)。

Abstract：As to the application of evidence in the trial， criminal trials based on case files in major European countries practicing ruling of law can be defined as the technical trial， while criminal trials based on oral evidence in Britain and the United States can be regarded as an empiric trial. In our country， the technical trial can be defined since case files are widely used in criminal trials. However， technical trial in China has been distorted because of excessively relying on case files， the judges less professional level， and the lack of procedural restrains on application of criminal case files. At present， the trial-centered reform of litigation system is not rejection of using case files but rather aims to lay foundation for the systemic reform on application of case files in criminal trials.

Key words：criminal case files technical trial oral evidence

[作者簡介]羅歡欣，中國社會科學(xué)院國際法研究所助理研究員，法學(xué)博士。

① 其中，中沙群島主要由隱沒在水中的暗沙、灘、礁等組成，黃巖島是中沙群島中唯一露出水面的島礁。

② Lian A Mito， The Timor Gap Treaty as a Model for Joint Development in the Spratly Islands， American University International Law Reiview， Vol 13， 1998， p727；Christopher C Joyner， The Spratly Islands Dispute： Rethinking the Interplay of Law， Diplomacy， and Geo-politics in the South China Sea， The International Journal of Marine and Coastal Law， Vol.13， No2， 1998， p193

③ 東沙群島在中國臺灣地區(qū)的控制下，因為同屬一個中國，筆者不再另行標(biāo)明。

④ Zou Keyuan， The Chinese Traditional Maritime Boundary Line in the South China Sea and Its Legal Consequences for the Resolution of the Dispute over the Spratly Islands， The International Journal of Marine and Coastal Law，Vol 28， 1999， pp 29—30