龔某盜賣其父房產(chǎn)的行為性質(zhì)分析

王志明

摘要：龔某盜竊其父房產(chǎn)一案爭議頗多，牽扯到多方關(guān)系，價值選擇與判斷較為復(fù)雜，刑法與民法的交叉問題，也使得本案更加難以蓋棺定論。本文通過對其定為合同詐騙罪、盜竊罪的合理性進行逐一的比較分析，最終得出對龔某的行為認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪。并對我國刑法中盜竊罪的犯罪對象問題進行了簡單的闡述，指出我國在盜贓物不適用善意取得制度的理論指導(dǎo)下，存在的法律漏洞。

關(guān)鍵詞：合同詐騙罪；盜竊罪；善意取得制度

案情介紹：2008年初，龔某因賭博對外欠債，遂與丁某共謀私下出售龔父名下的一處房產(chǎn)以還賭債。經(jīng)預(yù)謀，同年8月龔某先取其家中戶口本向公安機關(guān)以身份證遺失為名補辦龔父的身份證。第二步，龔某持其父身份證向房產(chǎn)登記部門辦理產(chǎn)權(quán)證掛失登記，并補辦房屋產(chǎn)權(quán)證。第三步，龔某持補辦的其父身份證和房屋產(chǎn)權(quán)證，并經(jīng)化妝后冒充其父親，與丁某共同至公證機關(guān)委托丁某出售房屋，騙得委托公證文書。經(jīng)房產(chǎn)中介介紹，丁某于2008年10月6日，持上述虛假委托公證書，以及龔某交付的其父身份證、房產(chǎn)證，與王某簽訂房地產(chǎn)買賣合同。同時丁某還持龔父的身份證至建行開戶，并以此賬戶收取并占有了買方的購房款43余萬元。后丁某將相關(guān)房產(chǎn)過戶至王某名下，所獲錢款揮霍一空。

本案中主要有這幾個爭議問題：首先，龔某的行為是否構(gòu)成合同詐騙，如果構(gòu)成，那么合同詐騙的被害人是誰，龔某的父親還是王某；判定合同詐騙罪之后，如何處理與民事領(lǐng)域“表見代理”與“善意取得”制度之間的關(guān)系。其次，龔某的行為是否構(gòu)成盜竊罪，若構(gòu)成，那么不動產(chǎn)能否成為盜竊罪的犯罪對象；在我國民法理論與司法實踐中，盜竊物不適用善意取得制度，判定為盜竊罪之后，這種明顯與民法上制度沖突的問題如何處理。最后，本案中龔某的行為是否不構(gòu)成犯罪，僅僅屬于民事領(lǐng)域的侵權(quán)行為與表見代理行為，并沒有刑法的調(diào)整余地。

一、龔某的行為是否構(gòu)成合同詐騙罪

筆者通過查閱資料得知，公安機關(guān)對這個案子以合同詐騙罪立案，最后法院也是判處龔某丁某構(gòu)成合同詐騙罪。法院將龔父與王某共同作為合同詐騙罪的被害人，王某曾向司法機關(guān)申訴，認(rèn)為自己并不是被害人。作為合同詐騙罪看似合理，但我們單純的從構(gòu)成要件的角度來觀察龔某的行為就可以發(fā)現(xiàn)問題所在。

其一，合同詐騙罪所侵犯的客體為正常的市場經(jīng)濟秩序，同時對合同相對人的財產(chǎn)也造成了損害。首先明確，龔父并不是合同的相對人，因為龔某與丁某二人并不是與龔父簽訂購房合同，因此將龔父作為被害人就存有疑問，正如楊興培教授所說“刑事詐騙的一個核心含義就在于受害人基于錯誤的認(rèn)識而做出一定的交付行為但本案中房產(chǎn)的所有人既沒有產(chǎn)生什么錯誤的認(rèn)識，也沒有做出與此相關(guān)的行為表示”①，由此可見，龔父并沒有受騙產(chǎn)生錯誤意識，更沒有基于錯誤認(rèn)識來處分自己的財產(chǎn)，龔某的行為針對其父親連詐騙罪的基本構(gòu)造都不滿足，談何構(gòu)成合同詐騙呢？

其二，從犯罪主體的角度來看，合同詐騙罪作為詐騙罪的特殊條文規(guī)定在刑法第三章第八節(jié)——擾亂市場秩序罪，基于此，張明楷教授認(rèn)為，合同詐騙罪不僅僅要利用合同進行詐騙，合同一方當(dāng)事人至少應(yīng)當(dāng)是從事經(jīng)營活動的市場主體。②這一觀點從規(guī)范目的解釋出發(fā)，是站得住腳的。反觀此案，龔某、丁某與王某之間是民事領(lǐng)域中的一個買賣合同關(guān)系，并未從事經(jīng)營活動，并且這一買賣合同從負(fù)擔(dān)行為角度來觀察是合法有效的，不存在任何瑕疵（處分行為的瑕疵不影響買賣合同的效力）。因而，認(rèn)定合同詐騙罪略顯牽強。

其三，合同詐騙行為要使合同相對人受有財產(chǎn)上的損害。本案同時將王某列為被害人，然而王某并沒有受到任何財產(chǎn)上的損失，其通過房屋買賣合同，進行房屋過戶登記，取得了該房屋的所有權(quán)，并完整地履行了其對待給付義務(wù)（支付價款43萬余元）。王某的固有利益仍舊保持在完整無損的狀態(tài)，將其列為合同詐騙的相對人沒有合理的法律依據(jù)。

以上，從構(gòu)成要件的角度來分析，將龔某的行為定性為合同詐騙罪并沒有十分充足的理由，并且很難解決與民法中表見代理、善意取得等制度之間的沖突，理由如下：

第一，認(rèn)定龔某行為構(gòu)成合同詐騙罪，那么根據(jù)合同法第52條，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，此處的無效為自始確定當(dāng)然的無效。但是又根據(jù)合同法49條規(guī)定，龔某的行為完全符合表見代理的構(gòu)成要件：龔某欠缺代理權(quán)，但卻具有代理之法律外觀，第三人王某善意且信賴該法律外觀，此時認(rèn)定龔某的代理行為有效，即其與王某簽訂的購房合同是有效的。這就直接導(dǎo)致了刑法與民法的矛盾產(chǎn)生。

第二，刑事判決生效后，法院又認(rèn)定合同詐騙行為并不必然導(dǎo)致合同無效，以適應(yīng)民法中表見代理制度與善意取得制度。已如上文所述，若認(rèn)定合同詐騙罪成立，就不能承認(rèn)合同仍舊有效，這會使得合同法的規(guī)定成為一紙具文。事實上，直接適用善意取得仍可以達到保護王某的目的。因為在不動產(chǎn)領(lǐng)域，我國物權(quán)法第14、15條已經(jīng)明確規(guī)定了區(qū)分原則，不動產(chǎn)登記即可取得所有權(quán)，不受合同的效力影響，且王某取得房屋所有權(quán)完全符合善意取得的構(gòu)成要件。因而，法院大可不必認(rèn)定合同仍舊有效，反而弄巧成拙。

第三，如果適用善意取得保護王某的利益也并非完全解決了問題，因為法院將王某也作為了被害人之一，那么問題就在于，既然適用善意取得保護王某，那么王某的利益沒有受到任何實質(zhì)上的損害，將其作為合同詐騙罪的被害人之一難道是為了強行適應(yīng)這個罪名么？這恐怕既不符合法理，也難以找到合法的根據(jù)。

吳加明先生在他的文章中認(rèn)為“先刑后民”原則可解決上述矛盾，并認(rèn)為龔某與丁某的行為嚴(yán)重危害社會，擾亂市場交易秩序。③這一觀點其實有諸多問題：首先，誠如楊興培教授所說，“當(dāng)一個案件中包括著刑民兩種法律關(guān)系，但它們是一種縱向的重合關(guān)系時，司法實踐往往采取先刑后民的操作方式；而當(dāng)一個案件中同樣包括著刑民兩種法律關(guān)系，但它們是一種橫向的并列關(guān)系時，這在司法實踐中應(yīng)當(dāng)是一種‘橋歸橋，路歸路的事實現(xiàn)象，它們必然要接受兩種不同的法律規(guī)范的評價”。這種觀點十分值得我們學(xué)習(xí)法律之人反思，在實踐中我們要打破思維定式，因為沒有一條法律明確規(guī)定“先刑后民”原則，其并不能解決所有的刑民交叉問題。在本案中我們就可以清楚地發(fā)現(xiàn)，所謂的“先刑后民”原則并沒有真正地解決民事領(lǐng)域的善意取得制度與本案的合同詐騙罪的矛盾關(guān)系。

其次，龔某真正“騙”的行為其實是存在于其補辦房產(chǎn)證的過程中，連續(xù)騙了三個行政機構(gòu)——公安機關(guān)、房產(chǎn)登記部門、公證機關(guān)，吳加明先生也在其文章中說道，“作為公安、房管局、公證機關(guān)等代表國家權(quán)威的機關(guān)，均因行為人的不法行為而陷入錯誤而被質(zhì)疑，顏面掃地，威信盡失”，進而認(rèn)定龔某的行為“嚴(yán)重危害社會，擾亂市場經(jīng)濟秩序”。我們很容易發(fā)現(xiàn)這里面奇怪的邏輯，龔某的真正的市場交易行為其實并沒有危害到經(jīng)濟秩序，因為民法中的表見代理制度與善意取得制度保護了善意第三人免受損失，正好維護了這一交易秩序。三個行政機關(guān)，公安機關(guān)沒有過錯，因為近親屬攜帶戶口本可以申領(lǐng)身份證，但是房管局與公證機關(guān)無疑是具有過錯的，其沒有嚴(yán)肅地查證房產(chǎn)證掛失的情況，也并沒有向龔父確認(rèn)，這兩個行政機構(gòu)最后也并沒有為自己的過錯承擔(dān)任何責(zé)任，反而認(rèn)為完全是由龔某“高明的騙術(shù)”導(dǎo)致陷入了錯誤，這里是否有一種推卸責(zé)任之嫌呢？綜上所述，筆者認(rèn)為龔某的行為不能認(rèn)定為合同詐騙罪。

二、龔某的行為是否構(gòu)成盜竊罪

那么，龔某的行為是否構(gòu)成盜竊罪呢？首要的問題就在于——絕對不動產(chǎn)是否可以成為盜竊罪的犯罪對象。關(guān)于這個問題，刑法學(xué)界仍舊存在較大的爭議。司法實踐中，類似于本案的情況時有發(fā)生，但是將這種行為定性為盜竊罪的判例又十分稀少。大多數(shù)學(xué)者仍舊持否定說，認(rèn)為不動產(chǎn)不能成為盜竊罪的犯罪對象，理由大致為：刑法無明文規(guī)定；不符合“秘密竊取”的條件，充其量構(gòu)成“竊占”；侵奪不動產(chǎn)之人很難對其進行事實上的有效控制等等④。持肯定說的學(xué)者也給予了相對有力地回?fù)?。筆者也贊同房屋可以成為盜竊罪的犯罪對象。理由如下：

其一，誠如持肯定說的學(xué)者指出，我國雖然并沒有像日本那樣規(guī)定“不動產(chǎn)侵奪罪”，但是房屋這種不動產(chǎn)也屬于我國刑法盜竊罪所規(guī)定的“公私財物”，其實從解釋論的角度，很難將不動產(chǎn)排除在盜竊罪的犯罪對象之外。其二，侵奪不動產(chǎn)的這種行為，符合盜竊罪的本質(zhì)。在這類案件中，犯罪人大都秘密竊取了戶口本與產(chǎn)權(quán)證等重要證件，以取得事實上與法律上的占有，當(dāng)產(chǎn)權(quán)證上更名易主之后，犯罪人實際上已經(jīng)取得了對房屋的控制權(quán)。如本案中，龔某實際上已經(jīng)掌握了房屋的控制權(quán)，可以隨意處分，此時，在實質(zhì)意義上已經(jīng)排除了龔父的支配與管理房屋的權(quán)利（只是單純地就其行為來看，而不考慮涉及善意第三方）。其三，將不動產(chǎn)作為盜竊罪的犯罪對象也符合整體的社會發(fā)展趨勢，誠如楊興培教授指出，“任何一種具有科學(xué)性的理論結(jié)論和實踐結(jié)果不應(yīng)該存在于純粹的思辨之中，而應(yīng)當(dāng)存在于不斷進行的實踐中并接受實踐的檢驗”，侵奪不動產(chǎn)的行為定性為盜竊罪，漸漸符合整體的社會價值判斷。

那么在這個案件中是不是確定了房屋可以成為盜竊罪的犯罪對象結(jié)束了呢？其實并沒有，這里還存在著第二個問題，筆者認(rèn)為也是最重要的一個問題——將龔某的行為定性為盜竊罪之后，將產(chǎn)生與善意取得制度的沖突。

雖然單純從龔某的行為角度出發(fā)，的確符合盜竊罪的構(gòu)成要件，但是本案的另外一大問題在于涉及到了善意第三方王某，如果將龔某定性為盜竊罪，那么根本沒有適用善意取得制度的余地（盜贓物不適用善意取得，理由后述）。王某必須將房屋返還龔父，并且需要承擔(dān)43萬元的損失。我們會發(fā)現(xiàn)這里的不合理顯而易見，刑法雖然懲罰了犯罪，卻使無辜第三人遭受巨大損失。刑法的目的是保護法益，而不是使無辜第三人的利益受到損害。雖然將龔某的行為定性為盜竊罪沒有法理上的障礙，但是從利益衡量的角度來說，定為盜竊罪的法律效果反而沒有定合同詐騙罪的好。因為，合同詐騙罪中僅僅是導(dǎo)致購房買賣合同的無效，由于我國物權(quán)法已經(jīng)明確不動產(chǎn)所有權(quán)的取得與債權(quán)行為相分離，此時，王某可以直接通過善意取得制度而原始取得房屋的所有權(quán)，不受合同無效影響。但是，若將龔某定性為盜竊罪，那么，盜贓物不適用善意取得制度，不僅債權(quán)行為無效，而且直接導(dǎo)致物權(quán)行為無效，王某必須返還房屋，并承擔(dān)43萬元損失。

所有的盜贓物都不適用善意取得制度，為什么在這個案子中就一定要強調(diào)保護王某的利益呢？那樣豈不是要顛覆對盜贓物的追繳么？筆者認(rèn)為是基于以下幾點考慮：

第一，盜贓物不適用善意取得制度的原因在于，被害人并沒有依自己的意志使無權(quán)處分人占有自己的財產(chǎn)，亦即，在盜竊這種情況下，被害人對物的喪失無法控制，根本沒有“付出較小的成本避免自身所面臨的危險”的可能性。因此，法律在這個時候要更加保護被害人，而不是信賴交易的善意第三人。但是在本案中，我們會發(fā)現(xiàn)，被害人與龔某是父子關(guān)系，即使龔父聲稱已斷絕父子關(guān)系，但是他是了解其子是個不學(xué)無術(shù)的賭徒，為何還能讓其子輕易拿到戶口本呢？龔父對風(fēng)險控制的能力明顯要強于一般盜竊罪中的被害人，不屬于完全的“不可預(yù)見”也不是“對物的喪失無法控制”。因而相對于龔父，善意第三人王某更值得法律保護。

第二，從比較法上來看，即使適用盜贓物不適用善意取得制度，為了避免使善意第三人遭遇向犯罪人追償以及追償不能的風(fēng)險，大多數(shù)國家都規(guī)定了有償回復(fù)請求權(quán)。如，《法國民法典》第2280條規(guī)定：“現(xiàn)實占有人如其占有的盜竊物或遺失物系由市場、公賣、或販賣同類品的商人處買得者，其原所有僅在償還占有人所支付的價金時，始得請求回復(fù)其物?！薄度毡久穹ǖ洹返?94條規(guī)定：“盜贓及遺失物，如系由拍賣處、公開市場或出賣同種類物的商人處買受者時，受害人或遺失人除非向占有人清償其支付的代價，不得回復(fù)其物。”由于我國只對遺失物做出了類似規(guī)定，沒有明確盜贓物的規(guī)定，因而，在我國善意第三人在購買了盜贓物的情況下缺少請求被害人支付對價的請求權(quán)基礎(chǔ)，亦即，我國尚未完全建立起有償回復(fù)請求權(quán)的制度，對購買盜贓物的善意第三人十分不利。

回到本案中，王某完全屬于無過錯的第三方，且通過房產(chǎn)中介向龔某與丁某購房，完全屬于在“公開市場”進行交易。如果將龔某定為盜竊罪，那么龔父也應(yīng)當(dāng)支付43萬對價給王某，但是我國缺少有償回復(fù)請求權(quán)制度，將使王某自行承受43萬多的巨大損失。綜上所述，筆者認(rèn)為，從利益平衡的角度考慮，雖然將龔某的行為定性為盜竊罪并沒有法理上的障礙，但是由于我國的法律漏洞，定為盜竊罪將給善意第三人帶來無法回復(fù)的損害。

三、龔某的行為是否不構(gòu)成犯罪

排除了所有的可能，剩下的無論多么不可能，都應(yīng)當(dāng)是結(jié)果。由于我國的法律漏洞，筆者認(rèn)為龔某的行為不構(gòu)成犯罪，將其行為還給民法調(diào)整。當(dāng)然，這并不是說，所有的竊盜不動產(chǎn)的案件都不作為犯罪，僅僅是在這個案件中，由于上述的獨特性，將龔某的行為認(rèn)定不構(gòu)成犯罪能更好地平衡當(dāng)事人間的利益關(guān)系。這并不是一個簡單的“先刑后民”問題，因為在這個案件中，二者是處于一種“并列關(guān)系”，在進行價值判斷的時候，并不是只有刑法才能更好地解決一切問題。本案通過民法調(diào)整可能更加適當(dāng)。

（一） 龔某丁某與龔父之間的內(nèi)部關(guān)系

我國合同法第49條規(guī)定，“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。因而，龔某的行為完全符合表見代理的構(gòu)成要件，其代理行為的法律效果對龔父有效，龔父不得請求王某返還房屋亦不得請求王某再次支付43萬元的房款。對于龔父的損失，龔父得基于侵權(quán)行為法與物權(quán)法向龔某與丁某請求損害賠償。

（二） 龔某丁某與王某之間的外部關(guān)系

龔某丁某與王某之間簽訂的購房合同為有效合同，雙方意思表示真實并達成一致，不存在其他瑕疵。王某對龔某丁某無代理權(quán)之情事，并不明知，且已然盡到買主當(dāng)心之義務(wù)，因而受到表見代理制度的保護。表見代理制度的設(shè)定即是為了保護交易安全與善意第三人，促進交易流通。王某因此并不牽扯到龔父與其子之間的糾紛之中。在辦理了過戶登記手續(xù)之后，王某成為房屋的所有權(quán)人。

（三） 龔父與案中行政機構(gòu)中的關(guān)系

在適用刑法的過程當(dāng)中一直沒有對行政機關(guān)的過錯進行評價。房管局與公證處在工作過程當(dāng)中的過錯是導(dǎo)致龔父損失的重要原因，在龔父向兩名侵權(quán)人追償不能的情況下，龔父仍舊可以提起行政訴訟，請求存在過錯的行政機關(guān)賠償其房屋的損失。

（四） 存在的其他問題

首先，我國刑法中并沒有明確絕對不動產(chǎn)是否可以成為盜竊罪的犯罪對象，這就使得法院在適用法律的過程當(dāng)中謹(jǐn)小慎微，不敢輕易做出結(jié)論，只能尋求合同詐騙罪來勉強平衡當(dāng)事人之間的利益，卻又弄巧成拙做出矛盾的判決。其次，我國物權(quán)法中，只對遺失物規(guī)定了有償?shù)幕貜?fù)請求權(quán)，對盜贓物只字未提。雖然民法理論與刑法實踐中都明確了，盜贓物不適用善意取得制度，但是卻沒有完善相關(guān)的法律制度，也沒有真正考慮到善意第三人的利益損失。使得在將龔某定為盜竊罪時，善意第三人卻承擔(dān)了巨大的損失，法律效果與社會效果都得不到有效的保障。因而，關(guān)鍵的問題在于盡快彌補這些法律漏洞，才不會出現(xiàn)這種無從適用法律的尷尬境地。（作者單位：華東政法大學(xué)）

注解：

①楊興培：《龔某盜賣其父房產(chǎn)一案之我見——兼談不動產(chǎn)可以成為盜竊罪之對象》，載于政治與法律2012年第3期，127頁

②張明楷：《刑法學(xué)》 法律出版社2011年第四版，746頁

③吳加明：《刑民沖突的解決及釋論》，載于中國檢察官，2012年第2期，64頁

④陳寧：《不動產(chǎn)盜竊行為入罪問題之研究》，載于政治學(xué)刊，2009年第3期，31頁