刑法視角下的P2P網(wǎng)貸平臺(tái)

王璇　董澤　隋寶成

[摘 要] 文章以規(guī)制非法集資行為的罪名體系為依托，結(jié)合近年來典型判例，歸納P2P平臺(tái)、投資人和借款人可能犯罪形態(tài)，對實(shí)務(wù)中罪名認(rèn)定中常出現(xiàn)的問題進(jìn)行歸納和分析。呼吁行政監(jiān)管體系先行，明確刑法對金融秩序規(guī)制的補(bǔ)充和謙抑性，建議我國取消對民間直接融資的限制，以完善適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管體系為依托，充分發(fā)揮新經(jīng)濟(jì)模式的活力。

[關(guān)鍵詞] P2P網(wǎng)貸；監(jiān)管體系；犯罪形態(tài)；刑法規(guī)制

[DOI] 10.13939/j.cnki.zgsc.2016.28.161

在我國金融抑制的背景下，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的出現(xiàn)，以融資的快捷、便利、高回報(bào)的特點(diǎn)迅速搶占市場，成為金融領(lǐng)域的一顆新星。繁榮的外表之下，由于缺少征信機(jī)制和有效監(jiān)管，P2P網(wǎng)貸經(jīng)營模式異化，帶來了現(xiàn)象性的經(jīng)營困難、倒閉、跑路潮，成為非法集資的重災(zāi)區(qū)[1]，持續(xù)發(fā)展面臨重重阻礙。本文立足于我國現(xiàn)行非法集資規(guī)制罪名體系，分析P2P平臺(tái)的犯罪形態(tài)及在司法實(shí)踐中的適用問題，同時(shí)結(jié)合我國行政監(jiān)管措施，為構(gòu)建P2P監(jiān)管網(wǎng)提出刑法規(guī)制建議。

1 P2P模式涉及的罪名體系及立法路徑之探索

1.1 P2P平臺(tái)與非法集資類犯罪基礎(chǔ)罪名的關(guān)系

在平臺(tái)涉及非法集資時(shí)，我們應(yīng)優(yōu)先考慮非法吸收公眾存款罪，只有集資人對集資款使用過程中的主客觀方面都符合“非法占有目的”，才可以啟用集資詐騙罪。

1.1.1 非法吸收公眾存款罪

對于非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定主要需要符合“四性”。[2]在“四性”的認(rèn)定中，兩個(gè)容易產(chǎn)生誤解的概念是：①“社會(huì)公眾”的范圍；②P2P平臺(tái)是否需要有關(guān)部門依法批準(zhǔn)、由什么部門進(jìn)行批準(zhǔn)。

（1）“社會(huì)公眾”的范圍。司法實(shí)踐中常以投資人數(shù)量和吸收存款數(shù)量的“多寡”作為判斷“社會(huì)公眾”的標(biāo)準(zhǔn)，這種做法存在問題。之所以強(qiáng)調(diào)非法集資行為必須具備社會(huì)公眾性才構(gòu)成犯罪，是因?yàn)橹挥邢虿惶囟ǖ墓娢召Y金，公眾才有可能面臨因信息不對稱、對投資風(fēng)險(xiǎn)不了解而盲目投資導(dǎo)致虧本或被欺詐現(xiàn)象。如果集資對象范圍比較確定，在親友或同事間實(shí)施集資行為，基于對集資人信賴和了解風(fēng)險(xiǎn)的充足渠道，即使投資時(shí)報(bào)，“也會(huì)認(rèn)為那是正常的投資風(fēng)險(xiǎn)”。[3]

（2）P2P平臺(tái)是否需要有關(guān)部門依法批準(zhǔn)、由什么部門進(jìn)行批準(zhǔn)。

P2P平臺(tái)的典型交易行為構(gòu)成向社會(huì)上不特定對象吸收資金，那么這種行為是否是一種吸收資金合法形式？是否存在完備的制度設(shè)計(jì)，也就是說是否應(yīng)該存在相關(guān)的審批部門？P2P平臺(tái)為陌生人之間提供借貸服務(wù)，以借款目的為重要的運(yùn)作動(dòng)機(jī)，有吸收了大量社會(huì)資金的能力，此時(shí)的職能與銀行十分類似。[4]但根據(jù)現(xiàn)在P2P平臺(tái)的設(shè)立條件和運(yùn)行現(xiàn)狀，其絕大多數(shù)缺少中國銀監(jiān)會(huì)的審批，其經(jīng)營存在合法性的問題。但是隨著銀監(jiān)會(huì)《P2P監(jiān)管細(xì)則（征求意見稿）》的出臺(tái)，未來行政法律、規(guī)章正式確定審批機(jī)構(gòu)后，這個(gè)問題就將會(huì)迎刃而解。

1.1.2 集資詐騙罪

集資詐騙和非法吸收公共存款的關(guān)鍵區(qū)別在于“是否以非法占有為目的”，證明“非法占有目的”在實(shí)踐中有一定難度。尤其是在某些同時(shí)具有多個(gè)罪名主要特征的案例中。如在銅都貸案中，雖然集資人使用集資款購買了比如汽車、房產(chǎn)等個(gè)人消費(fèi)用品，但其大部分的集資款主要用在房地產(chǎn)投資等正常的經(jīng)營領(lǐng)域，最終被判為非法吸收公眾存款罪，而不是集資詐騙罪。

在具有某些在集資詐騙罪的認(rèn)定中，往往將“較大數(shù)額無法返還”和“集資者將集資款用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍”作為認(rèn)定是否具有“非法占有目的的”的依據(jù)，這種做法有失偏頗：①較大數(shù)額無法返還的情況下，要追究無法返還的原因，如果是因?yàn)榻?jīng)營不善導(dǎo)致破產(chǎn)或者資金鏈斷裂，則不能認(rèn)定為非法占有；若因?yàn)橛门c個(gè)人消費(fèi)，或從事違法犯罪活動(dòng)導(dǎo)致無法返還資金，則可認(rèn)定為非法占有。②對于將集資款用于個(gè)人消費(fèi)，即使用于個(gè)人消費(fèi)，但是并未超過從事正常經(jīng)營活動(dòng)的資金比例，則不能認(rèn)定為具有“非法占有的目的”，反之亦然。[3]

1.2 P2P平臺(tái)涉及的其他罪名犯罪形態(tài)分析

第一，目前大部分P2P平臺(tái)客觀上突破了信息中介的基礎(chǔ)定位，從事類型于信托、證券等業(yè)務(wù)，這種游走在合法邊界的行為，極有可能被認(rèn)定為“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，從而構(gòu)成非法經(jīng)營罪。[5]

第二，未來行政監(jiān)管體制明確P2P審批機(jī)構(gòu)后，若開展互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)只取得普通公司的營業(yè)執(zhí)照，還可能構(gòu)成擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。

第三，由于我國尚未形成完善的個(gè)人征信制度，網(wǎng)貸平臺(tái)自身的審查無法完整和全面地反映借款人償還能力和財(cái)產(chǎn)狀況，而對出借人的財(cái)產(chǎn)來源更是無從審查。在這種情況下，若犯罪人提前約定好通過網(wǎng)貸平臺(tái)為媒介，實(shí)現(xiàn)資金的轉(zhuǎn)移，滋生洗錢犯罪。[6]

2 P2P刑法規(guī)制其他建議

2.1 刑法規(guī)制P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的大前提：行政監(jiān)管體系的建立

“行為之行政違法性的具備及行政法律責(zé)任的產(chǎn)生，是其刑事違法性的根本前提?！盵7]只有行政規(guī)范對與“P2P平臺(tái)的性質(zhì)、P2P平臺(tái)的合法運(yùn)行模式”等核心問題有了清晰明確的界定之后，刑法才有可能依此厘清P2P平臺(tái)運(yùn)行合法與非法的邊界，發(fā)揮自己的維穩(wěn)作用。目前銀監(jiān)會(huì)起草的《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動(dòng)管理暫行辦法（征求意見稿）》正式公布，為厘清的刑事司法活動(dòng)中的近年來的一些混沌提供了良好的依據(jù)。

2.2 刑法介入金融管理的原則：緊縮性和補(bǔ)充性

目前我國司法解釋對非法集資行為的規(guī)制呈現(xiàn)出入罪門檻降低、適用擴(kuò)張的態(tài)勢，很有可能過度限制P2P平臺(tái)的發(fā)展，也有悖刑法謙抑性的原則和主客觀相統(tǒng)一的原則。鑒于刑法與其他法律相比的“最后防線”的特點(diǎn)，刑法需要限縮對于P2P平臺(tái)行為，適度提高現(xiàn)行非法集資類犯罪的入罪門檻，尊重金融體制自我糾正的權(quán)利，保持“刑法的惰性”。

2.3 立法趨勢：放寬對直接融資的限制

經(jīng)濟(jì)學(xué)家茅于軾說過：“在一個(gè)成熟的市場經(jīng)濟(jì)中，是不存在集資非法一說的。在這樣一個(gè)過渡與轉(zhuǎn)型時(shí)期，如果中小企業(yè)需要大量的流動(dòng)資金而國家又沒有為其提供足夠的貸款，集資就應(yīng)當(dāng)重新還原為民間的權(quán)利。”這段話很好地體現(xiàn)了民眾現(xiàn)實(shí)需求和現(xiàn)狀之間的緊張關(guān)系，我國應(yīng)當(dāng)取消非法吸收公眾存款罪等對直接融資行為的限制，在適度的范圍內(nèi)，在有效的監(jiān)管下，把權(quán)利放歸民間。

3 結(jié) 論

我國非法集資行為罪名體系在適用到具體的新型互聯(lián)網(wǎng)集資模式時(shí)凸顯諸多問題。諸多相關(guān)司法解釋降低了非法集資類犯罪的入罪門檻，很可能壓縮融資性機(jī)構(gòu)的生存空間，導(dǎo)致金融制度創(chuàng)新被政策抑制。為了發(fā)揮P2P網(wǎng)貸的活力，我國應(yīng)盡快完善建立行業(yè)自律和政府監(jiān)管相結(jié)合的監(jiān)督模式，同時(shí)以刑法手段介入P2P管理的體系中，提高入罪門檻，放寬對直接融資的限制，保持刑法的謙抑性；對現(xiàn)有罪名體系中罪名認(rèn)定予以細(xì)化，對“社會(huì)公眾”“非法占有目的”等確定罪名的關(guān)鍵詞匯再次進(jìn)行解釋和限制，滿足審判實(shí)務(wù)的需要，發(fā)揮對犯罪行為的懲罰和威懾作用。

參考文獻(xiàn)：

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[5]劉憲權(quán).論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”[J].法學(xué)家，2014（5）.

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