調(diào)解制度探析

摘 要 傳統(tǒng)的普羅大眾是如何看待法律及法律所主張的正義？或許我們從古代民間“宗族調(diào)解”中可以得到部分答案。在延綿數(shù)千年的鄉(xiāng)土社會里，古代所稱的“私和”，也就是我們現(xiàn)今稱之為“調(diào)解”的名詞一直在生根發(fā)芽，直至枝繁葉茂。而“宗族調(diào)解”作為調(diào)解制度中的一種，在解決糾紛，保護族民安全中起到重要作用。本文即是以宗族調(diào)解為切入點，通過對宗族調(diào)解的制度、文化分析以及與其他調(diào)解制度的對比，試圖可以溯源調(diào)解文化，對其做一番法律上的文化解讀。也冀可以析古而明今，為今天之調(diào)解指路。

關(guān)鍵詞 宗族調(diào)解 鄉(xiāng)土文化 禮治

作者簡介：向鵬，貴州大學(xué)法學(xué)院2013級訴訟法專業(yè)碩士研究生，研究方向：民事訴訟法。

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-016-03

從來中國社會秩序所賴以維持者，不在武力統(tǒng)治而在教化；不在國家法律而寧在社會禮俗。質(zhì)言之，不在他力而寧在自力。 ——（梁溯溟）

古代中國糾紛解決機制主要包括以訴訟裁判的官方渠道和以非訴形式的民間途徑（其中包括調(diào)解、行會裁決等等），而作為古代中國解決糾紛的主要機制，尤其是在我們所說的基層鄉(xiāng)土社會，調(diào)解制度根植于我們的“無訟”文化之中。儒家學(xué)派創(chuàng)使人孔子就是“無訟”論的鼓吹者之一，他曾鄭重的宣稱：他的施政理想之一就是“聽訟，吾猶人也，必使之無訟乎?！?就連其弟子也道：“禮之用，和為貴，先王之道斯為美”。 可想而知，在儒家思想的千年統(tǒng)治下，這種的無訟甚至厭訟文化一直把持著中國老百姓的大腦，而思維的影響蔓延到制度，就發(fā)展出與此相適應(yīng)的“調(diào)解制度”。著名作家陳忠實的長篇小說《白鹿原》從某一角度就是一部反映黃土高原農(nóng)村的宗族歷史的一個縮影，族長在維系整個族群的關(guān)系當(dāng)中發(fā)揮著重要作用，其中調(diào)解族員關(guān)系就是其職能之一。

宗族調(diào)解作為重要的調(diào)解手段，一直是古代最常見也是最易行的調(diào)解方法，筆者希望通過對宗族調(diào)解的法律化的制度分析，以此剖開其深層次的遺傳密碼。另一方面，在中國當(dāng)代大呼要建設(shè)和諧社會的進程中，調(diào)解制度有被如春風(fēng)般吹向祖國各個地方，調(diào)解文化成為今日中國司法和法治建設(shè)無可回避的民族土壤，筆者認(rèn)為對調(diào)解尤其是宗族調(diào)解制度進行深層次的分析，是可行的也是必要的。

一、“宗族調(diào)解”的起因

要認(rèn)識宗族調(diào)解制度，就不能拋開綿延千古的“宗法制”，這一制度是在自給自足的農(nóng)業(yè)文明和父系氏族的家長制基礎(chǔ)上產(chǎn)生，其特征就是以血緣為紐帶，有其內(nèi)部所維護的共同規(guī)范。個人附庸于家族，宗法家族在對外復(fù)仇、對內(nèi)撫育贍養(yǎng)等方面，發(fā)揮著重要職能 。可以說，中國古代的社會就是以一個一個家族組成的，宗族法的發(fā)展就是國家法，宗族的家長及其組員就類似與君臣關(guān)系?！凹易迨组L在王權(quán)鞭長莫及的領(lǐng)域充當(dāng)皇帝的半官僚、半立法司法者，幫助皇帝管理臣民” 就族內(nèi)的糾紛解決，族長在維護基層社會的穩(wěn)定充當(dāng)重要角色。

另外，宗族調(diào)解的興盛與中國古代深厚的哲學(xué)基礎(chǔ)和社會思想是分不開的。所謂 “人法地，地法天，天法道，道法自然”。 道家的人生哲學(xué)崇尚“處無為之事，行不言之教”，并強調(diào)“我無為，而民自化，我好靜，而民自正”，這些思想都是和諧的表現(xiàn)，而和諧體現(xiàn)在社會關(guān)系方面，理想的狀態(tài)就是無訟。 “無訟不過是和諧延伸到司法上的一個專用詞，其意蘊和旨趣是一致的”。 另外，儒家的“中庸”也強調(diào)和諧共生，平衡發(fā)展的一種狀態(tài)。 這正是古代中國“和”觀念的真諦所在，也是傳統(tǒng)“調(diào)解”機制的內(nèi)在機理。 在鄉(xiāng)土社會的宗族內(nèi)部，這種和諧共生的觀念更是深入民心，成為為人處世的不變法則。

二、宗族調(diào)解機制的運行機制

每一個制度的存在都有其內(nèi)在的生命力，而其生命力的維持就依托于制度的設(shè)計，就像美國三權(quán)分立的民主制度一樣，宗族調(diào)解的發(fā)生也有其特殊的機制。

劉宗周《贈兵部尚書烏石吳公家廟記》稱，蕭山吳氏，“世友家法，一宗老一人董家政，又立宗里二人以懲不法子孫。有犯則高廟伐鼓而杖之，挨其梭也，不梭則不齒與宗，死而不入廟，非有大故，終不致于官”。 限于資料有限，收集到的案例，雖不能全面的概括宗族調(diào)解的運作機制，但是以小見大，管中窺豹也可看出端倪。對比其他糾紛解決機制，“宗族調(diào)解”運作機制呈現(xiàn)出以下幾個特征：

第一，“宗族調(diào)解”的依據(jù)是“家規(guī)族約”?！凹乙?guī)族約”一般是宗族內(nèi)部的大會制定而成或是由祖先遺留的要求族人必須遵守和實行的行為規(guī)范，對宗族內(nèi)部的全體成員都有普遍的約束力，相當(dāng)于契約，一定程度上代表著全體族民的意志。它不僅是宗族存在的文字意義上的標(biāo)識，同時也是解決糾紛的依據(jù)。

第二，“族長權(quán)力”空前，祠堂成為調(diào)解糾紛場所。從材料可以看出，族規(guī)都規(guī)定族長有解決糾紛的優(yōu)先權(quán)，而且這種優(yōu)先權(quán)具有一定的強制性。一定程度上，家規(guī)族約發(fā)展成為家族法，成為國家法的重要補充，是國家認(rèn)可的適用于宗族這個特殊領(lǐng)域的法律。

與此相關(guān)，祠堂不僅再是單純意義上的祭祀場所，而成為類似于官府審批的衙門，尤其是清朝“國有宗廟，家有宗祠”的政策的推行。

第三，宗族的民間調(diào)解與官府的調(diào)判銜接。首先，這一表現(xiàn)為族規(guī)與國法理念取向的趨同性，族約雖然以實際存在的家族組織權(quán)限為標(biāo)準(zhǔn)，對國法的條文有取有舍，側(cè)重點會有差異。對于謀反、殺人、傷害，歷代國家法律都是課以重罪處罰，唐代的“重罪十條”就是一個很好地例子，而絕大部份族約并無收列殺人、謀反等罪，相反只是規(guī)定那些與維護宗族和睦有厲害關(guān)系的罪行，但二者的理念是相通的，即是維護封建倫理和宗法制度。其次，糾紛解決的程序性，即先調(diào)解，后裁判；先宗族，后官府。這一順序規(guī)定，恰當(dāng)?shù)奶幚砗眉遗c國的關(guān)系。

三、優(yōu)于其他糾紛解決機制的“宗族調(diào)解”模式

如上文所說，家族調(diào)解在一定程度上作為基層糾紛的主解決機制。為什么“宗族調(diào)解”可以一直屹立不倒，要知道其中奧妙，這就離不開其與其他糾紛解決機制對比而出的諸多優(yōu)點。

（一）宗族調(diào)解與官府審判的比較優(yōu)勢

第一，調(diào)解的協(xié)商性，有利于糾紛的解決。當(dāng)事人起訴，法院審判已經(jīng)走向國家意志的軌道，此時的訴訟過程，在無特殊情況下，基本上是審判法官主導(dǎo)案件的走向，往往帶有強制性。而調(diào)解協(xié)商、溝通和妥協(xié)的過程。這一過程就充分發(fā)揮了當(dāng)事人的主體性，這就有利于真正做到“案結(jié)事了”，同時也有利于當(dāng)事人履行協(xié)議。

第二，調(diào)解的內(nèi)部性，避免人際的破壞。族人因為糾紛而去官府訴訟，昔日鄰里對簿公堂，在熟人社會里，極易破壞和諧的宗族內(nèi)部關(guān)系。

第三，調(diào)解的經(jīng)濟性，減輕平民負(fù)擔(dān)。一般的市井平民根本無法負(fù)擔(dān)，即使能夠負(fù)擔(dān)，但對于因婚姻、錢財?shù)刃∈?，也是得不償失。所以高昂的成本的確導(dǎo)致普通百姓在訴訟面前望而卻步，而調(diào)解卻無此種煩惱。

（二）宗族調(diào)解與其他調(diào)解模式的比較優(yōu)勢

第一，宗族調(diào)解與官府調(diào)解，前面已介紹過宗族調(diào)解的概念，官府調(diào)解時訴訟內(nèi)的調(diào)解，帶有一定的強制性。以清朝為例，清朝也是追求“調(diào)解率”的朝代，訟清獄結(jié)是官員的考核標(biāo)準(zhǔn)之一，民事糾紛一旦進入訴訟程序，當(dāng)事人就可能因為不服而上控，因此州縣官的業(yè)績就大大降低，這顯然會影響州縣官員的升遷。

另一方面，法律規(guī)定民事案件必須在二十日之內(nèi)結(jié)案，我想在自然經(jīng)濟的落后條件下，交通不便，信息不通的小農(nóng)社會是不容易做到的，即是做到也是經(jīng)濟成本過于高昂。種種的原因使州縣官對于送上門來的官司總是釜底抽薪般的人為減少。以上就客觀的說明，官府調(diào)解通常帶有一定的單方性，而忽視當(dāng)事人之間的意愿。

第二，“宗族調(diào)解”與其他民間調(diào)解，民間調(diào)解具體可分為組長，鄉(xiāng)紳，眾人，以及鄰里的調(diào)解，主要是以調(diào)解的主體劃分?？偟膩碚f，宗族調(diào)解的成功率最高，也相對具有權(quán)威性和公正性。

以上分析了幾種民間調(diào)解模式，每一種的調(diào)解模式的存在都有其合理之處，都適應(yīng)著時代的發(fā)展，在不同的糾紛中發(fā)揮著不同的作用，在同種糾紛結(jié)局中相互補充。但在鄉(xiāng)土社會中，作為以血緣為紐帶連接而成的群體，每一宗族有著其獨特之處而區(qū)分于外族，無論是祭祀還是信仰使之成為統(tǒng)一體。所以家族在解決糾紛中，有著天然的優(yōu)勢，他們也樂于解決本族居民之間的糾紛，而無需官府的指導(dǎo)和授權(quán)，隨時隨地可以承擔(dān)調(diào)解人的角色，從而減少沖突，避免糾紛的加劇，使鄉(xiāng)土社會安定。清朝時期，政府就明白到這一點，或多或少的授予宗族某些權(quán)力，使之維護清王朝的基層統(tǒng)治。所以說，從這一方面來講，宗族調(diào)解還是具有明顯優(yōu)勢。

四、宗族調(diào)解”模式的當(dāng)代余音

當(dāng)代中國的飛速發(fā)展，特別是思想西化，法律領(lǐng)域伴隨而來的就是法治進程的加快，“打官司”日益成為生活中的常見時髦用語和實際行動，特別是專業(yè)的法律人士對傳統(tǒng)的調(diào)解制度并沒有太大的熱情，這些直接導(dǎo)致調(diào)解模式的敗落和萎縮。這時候人們會不禁問一句：“宗族調(diào)解”還起作用嗎？

（一）新時代“宗族調(diào)解”變異后的現(xiàn)狀

費孝通先生說，鄉(xiāng)土社會是一個禮治的社會，禮并不是靠一個外在的權(quán)力來推行的，而是從教化中養(yǎng)成了個人的敬畏之感，使人服膺；人服禮是主動的。所以說，古代的族長可以在調(diào)解中起到很大作用，而族人也會因為禮而心服口服。而現(xiàn)今的法治社會的推進過程中，建設(shè)法治國家已經(jīng)成為中國乃至世界其他文明國家的共識，傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會的禮治也適應(yīng)性的再改變。

第一，調(diào)解的主體改變，從上文可知，古代社會的農(nóng)村調(diào)解，主要以宗族調(diào)解為主，一般以有權(quán)威的族長作為調(diào)解人。而現(xiàn)今的調(diào)解人不僅有傳統(tǒng)的宗族長、家長，還有村主任和村委會。

第二，專職的調(diào)解機構(gòu)的設(shè)立，中國古代的宗族調(diào)解大多是族長臨時召集人員，并無所謂的調(diào)解機關(guān)。而此時法律規(guī)定了人民調(diào)解制度，每個鄉(xiāng)鎮(zhèn)都設(shè)立了鄉(xiāng)司法所和調(diào)解委員會，有專任的調(diào)解員進行工作。

第三，調(diào)解依據(jù)的變化。上文已談到，宗族調(diào)解主要依靠的是“鄉(xiāng)規(guī)民約”，為民間法、習(xí)慣法的范疇。而現(xiàn)今的人民調(diào)解首先依據(jù)的是國家的法律、政策和社會公共道德。在此前提下，一些糾紛仍然不可避免的借助民間習(xí)慣和風(fēng)俗，以彌補法律不足。

（二）新時代宗族調(diào)解變異后的問題

如前所述，城鎮(zhèn)化的進程加快了村民變市民，往日的村民群居的大一統(tǒng)局面的“熟人社會”逐步向“半熟人社會”和“陌生人過度”，法治進程的加快，村民的訴訟意識加強，傳統(tǒng)的宗族觀念也顯得不合時宜。筆者認(rèn)為其中問題最大要屬與國家法與鄉(xiāng)規(guī)民約的沖突。

案例：常村村民薛某（男）1988年與鄰村婦女王某結(jié)婚，婚后生一子。由于婆媳、夫妻關(guān)系惡化，二人于1991年離婚。薛某另組家庭，并有一子。根據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)俗，王某需要遷出該村，歸還其占用使用的房屋和土地，而其另招婿入該村，并向法院起訴，認(rèn)為其有繼續(xù)擁有該村土地的所有權(quán)和使用權(quán)，理由就是其任然是該村村民。但是村委會依據(jù)民約，該土地應(yīng)從新分配于薛某的新媳婦和兒子。

在這個案例中，由于王某是外村嫁過來的媳婦，與常村不存在任何地緣關(guān)系，也不存在血緣關(guān)系，所以外來的媳婦王某，一旦王某與薛漠解除婚姻關(guān)系，那么只維護該村村民利益的鄉(xiāng)規(guī)民約就視其為“外村人”，對于王某的利益就不在進行保護，將王作應(yīng)遷出戶口者看待并決定將其土地收回。我們先不管這種做法是否合理，但的的確確這是現(xiàn)代社會的鄉(xiāng)土社會根據(jù)其村規(guī)民約所為的行為，在其宗族內(nèi)部就是正當(dāng)?shù)暮蜕钊朊裥牡?。而此時的國家法確實在此案件中顯得無能為力。

可見，在新時期的中國，尤其是廣大的農(nóng)村地區(qū)，鄉(xiāng)規(guī)民約下的宗族調(diào)解還是有廣大的市場的。我們傳統(tǒng)而經(jīng)歷數(shù)千年的宗族調(diào)解文化依然具有生命力，依然深入我們普羅大眾的骨髓，依然是廣袤大地解決糾紛的重要途徑。

（三）宗族調(diào)解也有“法治化”的問題

略懂法律的人都知道“法治”與“人治”的論題。一般認(rèn)為，“法治”的基本形式就是有一套民主的規(guī)則，通過該規(guī)則來實現(xiàn)社會的合理、穩(wěn)定的運行。

當(dāng)然，法治不會排斥人的主觀能動性，但是這種能動性必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使，不能超越規(guī)則。所謂“人治”，與“法治”相反，雖然這種治理也有規(guī)則，但是這種規(guī)則體系是個人以及其利益集團主導(dǎo)的，同時個人是可以超越規(guī)則體系來實現(xiàn)社會管理的。這種模式常見于古代的封建社會，君主通過一些道德規(guī)則來規(guī)定不平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而君主卻超然于這套規(guī)則體系之外，行使生殺大權(quán)。

再如費孝通先生言，古代鄉(xiāng)土社會其實是一個“禮治”的社會，這里所說的“禮”即傳統(tǒng)的道德、文化、鄉(xiāng)約等等一系列的合式的路子，是經(jīng)教化過程而成為主動性的服膺的傳統(tǒng)的行為規(guī)范。假設(shè)這一定義成功的話，那么筆者認(rèn)為鄉(xiāng)土社會的“禮治”在一定程度上其實屬于“法治”范疇之列的，是其比較低的一個階段，正如社會主義是共產(chǎn)主義的低級階段一樣。因為我們的宗族和村子多積累下的“鄉(xiāng)規(guī)民約”其實就是本宗族和本村落的法律，無論族長有多大的權(quán)力，他都需要在這樣的法律中進行，當(dāng)然不排除其獨特的創(chuàng)造性，但這種創(chuàng)造性區(qū)別于君主的任意性。如果這樣論述正確的話，那么我們具有濃郁鄉(xiāng)土氣息的“宗族調(diào)解”其實也是“禮治”的結(jié)果。

上一案例中，村委會根據(jù)“鄉(xiāng)規(guī)民約”，將王作應(yīng)遷出戶口者看待并決定將其土地收回，分給薛某的新媳婦和兒子使用，按照這一理論，這種結(jié)果其實是農(nóng)村“禮治”秩序下的產(chǎn)物。而法院根據(jù)戶口登記，判決王某及其子繼續(xù)擁有結(jié)婚時該村分配的土地，實為“法治”治理模式下的產(chǎn)物。這一案例就反映出我們法治化的進程中，“法治秩序”并未在鄉(xiāng)村得到確立，相反確破壞了原有的鄉(xiāng)村的“禮治秩序”，不僅引起宗族村民的紛爭不滿，同樣也影響農(nóng)村的穩(wěn)定。

“禮治”秩序過渡到“法治秩序”，我想并不只是僅僅在制度設(shè)置上過渡，破除幾千年的傳統(tǒng)也是必要的一步諸如思想、習(xí)俗等。但在現(xiàn)今的社會，中國還是以農(nóng)村為主的社會，千年的傳統(tǒng)依然籠罩著我們，我們只能一步一步著走。

回到“宗族調(diào)解”制度，目前更重要的是如何引導(dǎo)宗族調(diào)解向著“法治化”發(fā)展。基層農(nóng)村不是設(shè)立一個調(diào)解組織和派幾個調(diào)解員在那里就行了，現(xiàn)在的人民調(diào)解制度不是全新的建立在村民中的人民調(diào)解，宗族鄉(xiāng)村始終繞不開“禮治”的束縛。新時期我國頒布了《人民調(diào)解法》適用于全國，但無可避免在實行時顯得有些僵硬，畢竟國家法體現(xiàn)的是國家人民的整體意志，它忽視了群組本身的特殊性。每個宗族和村落都是一個“禮治”社會，都有流傳千年并且適應(yīng)自己的“鄉(xiāng)規(guī)民約”，所以統(tǒng)一的人民調(diào)解制度必然會在某一村落失去作用或產(chǎn)生副作用。筆者認(rèn)為，我國是時候普查一次散落于全國的“習(xí)慣法”了，這樣會為立法的設(shè)計最大限度適應(yīng)于全國。

另一方面，各個基層的調(diào)解委員會機構(gòu)設(shè)置上要參考古代宗族調(diào)解的運行模式。具體模式也需要各個基層調(diào)解委員會的實踐來發(fā)現(xiàn)和解決。

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