再論刑法罪刑法定原則

徐茂庭

(遼寧理工學(xué)院(原渤海大學(xué)文理學(xué)院),遼寧 錦州　121000)

再論刑法罪刑法定原則

徐茂庭

(遼寧理工學(xué)院(原渤海大學(xué)文理學(xué)院),遼寧 錦州121000)

摘要：罪刑法定原則是我國刑法所確立的基本原則，罪刑法定原則是啟蒙思想家反對封建專制刑法的產(chǎn)物。我國新刑法明確罪刑法定原則是社會主義法制建設(shè)史上的重大進(jìn)步。通過對我國罪刑法定原則的價(jià)值內(nèi)涵和取向的淺析，指出了現(xiàn)階段我國適用該原則需注意的一些問題及該原則存在的不足，希望今后有關(guān)人員在刑法罪刑法定原則的適用取舍與完善的問題上有更多新穎合理觀點(diǎn)的提出。罪刑法定原則是刑法基本原則中最為重要的原則，有利于保護(hù)人權(quán)，限制立法，保證司法公正，是現(xiàn)代法治國家的根本標(biāo)志。

關(guān)鍵詞：罪刑法定原則；人權(quán)；司法運(yùn)用

所謂罪刑法定原則，是指什么行為是犯罪和對這種行為處以何種處罰，必須預(yù)先由刑法明文加以規(guī)定，對于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為不得定罪處罰的原則。概括起來說就是：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。罪刑法定原則的實(shí)施能夠充分保障人權(quán)，促進(jìn)刑法內(nèi)容的完善，有助于強(qiáng)化執(zhí)法意識，杜絕有意無意地曲解法律。

一

絕對的罪刑法定原則有四個派生原則：排斥習(xí)慣法；排斥絕對不定期刑；禁止類推解釋；刑法無溯及效力。相對罪刑法定原則是對絕對罪刑法定原則的靈活應(yīng)用和修正。排斥習(xí)慣法，意思是法院對行為人定罪判刑只能以成文法為根據(jù)，而不能根據(jù)習(xí)慣法對行為人定罪處刑。從現(xiàn)實(shí)情況看，排斥習(xí)慣法這一個做法會使得國家刑事制定法與習(xí)慣法之間的關(guān)系變得更緊張，給罪刑法定原則在我國民族地區(qū)的實(shí)現(xiàn)帶來阻力。就例如有些地區(qū)如藏族、怒族等民族都不同程度地存在著一夫多妻或一妻多夫現(xiàn)象，這些重婚行為顯然應(yīng)當(dāng)受到國家刑法的制裁，而在當(dāng)?shù)孛褡蹇磥?，這些行為沒有侵犯到任何人利益，是正當(dāng)?shù)?。如果對這些行為定罪，顯然會受到習(xí)慣法的反抗，給民族地區(qū)刑事法治的發(fā)展帶來阻礙。而相對罪刑原則在刑法的淵源上，允許習(xí)慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提。

絕對不定期刑，是指作出刑事裁判時(shí)只作罪名宣告，不指明所需服刑的刑期，而完全由行刑機(jī)關(guān)根據(jù)罪犯表現(xiàn)決定釋放時(shí)間。若刑法中存在沒有規(guī)定刑期的自由刑，罪犯服刑期長短的權(quán)利完全由行刑機(jī)關(guān)掌握，這會喪失刑法保障人權(quán)的機(jī)能，所以法定刑或宣告刑都不允許絕對的不定期刑。通過確立相對不定期刑，這樣子可以給予法官一定的自由裁量權(quán)，讓其考慮每一個案件的具體情況裁量刑罰，從而不偏斥于罪刑法定原則的內(nèi)涵與本質(zhì)，保障人權(quán)。禁止類推解釋，是指對于法律沒有明文規(guī)定的行為，不能通過類推解釋以犯罪論處。類推解釋的是刑法沒有明文規(guī)定的，是由法官立法，超越法官的權(quán)限，將導(dǎo)致法官恣意適用法律，侵害個人的自由權(quán)利，顯然有悖于罪刑法定主義的原則。不應(yīng)允許司法官員通過類推解釋法律，繞開立法表決，徑行充當(dāng)立法者，從而集立法權(quán)與司法權(quán)于一身。法律明確禁止事項(xiàng)加以警示，才能使國民預(yù)測自己的行為后果，而不至于手足無措、動輒得咎，進(jìn)而真正能夠在保護(hù)和擴(kuò)大國民自由的意義上尊重和保障人權(quán)。相對罪刑法定原則則修正為允許有限制的類推，允許有利于行為人的解釋。刑法無溯及效力，指行為人只能夠依據(jù)已經(jīng)實(shí)施的法律來規(guī)范自己的行為，預(yù)測自己的行為結(jié)果，如果用實(shí)施后的刑法來為根據(jù)處罰實(shí)施前的行為，這實(shí)際上是不教而誅，人們就無法知道自己的行為是否被定罪處罰，不利于社會安寧。而對于相對罪刑法定原則，在刑法的溯及力上，采用從舊兼從輕的原則，也就是如果適用新刑法的規(guī)定明顯的要輕于舊刑法的話，就適用新刑法。

二

適用罪刑法定原則時(shí)，首先確定“法”的概念，是毫無疑問的。這里的法，首先是指刑法，包括刑法典、單行刑法和附屬刑法。刑法典是指把規(guī)定犯罪和刑罰的一般原則與各種具體犯罪和刑罰的法律規(guī)范加以條理化的刑法典。刑法典是刑事基本法，是定罪量刑的主要依據(jù)，在罪刑法定原則制度下，刑法典具有舉足輕重的重要地位。罪刑法定原則之所謂法律規(guī)定，一般情況下是指刑法典的規(guī)定，包括刑法總則和刑法分則規(guī)定。單行刑法，是指立法機(jī)關(guān)為應(yīng)付某種特殊情況而專門頒布的，僅限于單純地規(guī)定犯罪與刑罰的規(guī)范性文件。1997年刑法頒布后，我國先后頒布23個單行刑法。盡管有些已經(jīng)廢止，但并不能排除在修訂后的刑法適用中，犯罪態(tài)勢出現(xiàn)新變化，又需要通過單行刑法對原刑法典進(jìn)行修改補(bǔ)充。因此，罪刑法定原則中法律規(guī)定，理所當(dāng)然地包括單行刑法的規(guī)定。附屬刑法是相對于單一刑法(刑法典、單行刑法)而言。是指在非刑事法律中，為保護(hù)該法律所保護(hù)的社會關(guān)系而規(guī)定的，刑法典和單行刑法所不具備的有關(guān)犯罪和刑法的規(guī)范總和。自1979年刑法頒布以來，我國有關(guān)經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)中以依照、比照的方式規(guī)定了 100多個附屬刑法。修訂后的刑法生效后，這些附屬刑法從法理上說都?xì)w于無效。但今后在經(jīng)濟(jì)、行政立法中還會根據(jù)有關(guān)實(shí)際情況制定出一些附屬刑法。因此附屬刑法的規(guī)定涉及到對刑法典的修改補(bǔ)充，因而是刑法的重耍組成部分，罪刑法定原則中法律規(guī)定毫無疑問包括附屬刑法的規(guī)定。

法定是指法律規(guī)定，如前所述，這種法律規(guī)定，是指刑法(包括刑法典、單行刑法、附屬刑法)的規(guī)定。根據(jù)罪刑法定原則，其內(nèi)容包括兩方面：一方面是只有法律將某一行為明文規(guī)定為犯罪的，才能對這種行為定罪量刑。另一方面，凡是法律對某一行為沒有規(guī)定犯罪的，對這種行為就不能定罪量刑。由此可見，法律規(guī)定就成為罪與非罪的根本準(zhǔn)則。在這種情況下，如何理解法律規(guī)定就成為一種關(guān)鍵問題。那么，究竟如何理解法律明文規(guī)定呢？

我們認(rèn)為，法律明文規(guī)定不僅指法律的字面規(guī)定，并且指法律的邏輯包括。也就是說，法律規(guī)定包括兩種情況：一是顯形規(guī)定，二是隱形規(guī)定。顯形規(guī)定指字面上直觀規(guī)定，而隱形規(guī)定則是指內(nèi)容上的包容規(guī)定。顯形規(guī)定通過字面就可以直觀規(guī)定，而隱形規(guī)定通過字而一般難以規(guī)定，而必須通過對內(nèi)容的邏輯分析才能規(guī)定。顯形規(guī)定，固然是法律明文規(guī)定；隱形規(guī)定，也是法律明文規(guī)定。我國當(dāng)前司法體制中雖然尚未建立判例制度，但最高人民法院經(jīng)常發(fā)布一些典型案例，指導(dǎo)各地司法實(shí)踐。這些案例有的就涉及法律適用問題。對于法律規(guī)定不明確之處，通過案例示范予以明確。我們認(rèn)為在沒有違反刑法規(guī)定的前提下，案例示范是對法律明文規(guī)定的一種闡釋方式，具有法律效力。

三

罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)十分豐富與精深，它是啟蒙思想家反對封建專制刑法的產(chǎn)物，其理論基礎(chǔ)在于三大原則：

(一)啟蒙自由主義。

洛克認(rèn)為，人們原本生活在自然狀態(tài)中，在這種狀態(tài)之下人于人之間是自由平等的關(guān)系，根據(jù)自然法他們享有人生自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)也不能侵犯他人的這些權(quán)利。但每個人的這種權(quán)利會受到他人侵犯。因此就需要制定一定的法律規(guī)范來保障他們享有的各種權(quán)利，為罪刑法定原則提供了根本的思想理論基礎(chǔ)。

(二)三權(quán)分立說。

孟德斯鳩認(rèn)為，立法、行政、司法應(yīng)該分立開來，各自行使自己的權(quán)力不受其他機(jī)關(guān)的干擾。三權(quán)分立，使法官成為機(jī)械的適用法律的工具，從而限制了法官解釋法律。這樣既保障了人權(quán)自由，同時(shí)也避免了法官的擅斷，對罪刑法定原則的發(fā)展起了促進(jìn)作用。

(三)心理強(qiáng)制說。

近代刑法學(xué)大師費(fèi)爾巴哈認(rèn)為，所有違法行為的根源都在于趨向犯罪行為的精神動向，動機(jī)形成源，它驅(qū)使人們違背法律，因此應(yīng)建立制止犯罪的第一防線——道德教育;第二防線——求助于心理強(qiáng)制，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的發(fā)生。

四

我國刑法有關(guān)罪刑法定原則的主要問題：

(一)刑事法律要遏制的不是犯罪人,而是國家。也就是說,盡管刑法規(guī)范的是犯罪及其刑罰,但它針對的對象卻是國家。這就是罪刑法定主義的實(shí)質(zhì),也是它的全部內(nèi)容?！蔽覈谭ǖ涞?條從積極和消極兩個方面對罪刑法定原則進(jìn)行表述,是積極的罪刑法定原則和消極的罪刑法定原則的統(tǒng)一。這樣在價(jià)值取向上,正確運(yùn)用刑罰權(quán)懲罰犯罪,保護(hù)人民,這是第一位的;而防止刑罰權(quán)的濫用以保障人權(quán),則是第二位的。這顯然不符合罪刑法定原則應(yīng)然的價(jià)值取向,有悖于世界各國對這一原則表述方式的慣例。

(二)刑法典第3條造成了刑法和刑事訴訟法的不協(xié)調(diào)的局面?！胺擅魑囊?guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處罰?！边@就表明立法者要求對于觸犯刑法明文規(guī)定的犯罪行為,一律得依照法律規(guī)定定罪處刑,而不得考慮到其他情況加以例外。即行為符合刑法的規(guī)定是對行為人定罪處刑的充分條件。而我國刑事訴訟法第15條規(guī)定:“有下列情形之一的,不追究刑事責(zé)任,已經(jīng)追究的,應(yīng)當(dāng)撤銷案件,或者不起訴,或者終止審理,或者宣告無罪：……，即法律規(guī)定犯罪只是處罰行為的必要條件。刑事法的實(shí)體法和程序法出現(xiàn)不銜接的地方,破壞了整個法律體系的統(tǒng)一性。

(三)我國刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則,而罪刑法定原則的必備內(nèi)容——“刑法效力不溯及既往”卻不能從我國刑法典第3條中找到，所以立法者應(yīng)重視這個問題并加以解決，在刑法規(guī)范中使我國刑法罪刑法定原則的內(nèi)容完整而連貫。

(四)從積極和消極兩個方面表述罪刑法定原則,除了在價(jià)值取向上存有問題,也違背了立法的簡約性原則。刑法典畢竟不同于刑法教科書,講求規(guī)范的有限度性和簡明性。

另外，在司法過程中，有關(guān)人員對刑法與刑罰的適用也有許多與罪刑法定原則想背離或沖突的地方。當(dāng)然，這種司法裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)限制在一定的合理范圍之內(nèi)，這樣才有助于罪刑法定原則的實(shí)施。制定法律的目的，是為了使人們明白、遵守和使用。法律不是朝令夕改的，一條法律的公布，無疑是一個行為的標(biāo)準(zhǔn)，雖然不能讓每個人都守法但至少讓人們知道法律是公平的，不是針對某個人的，罪刑法定原則的教育作用也在于此。

五

罪刑法定原則，促進(jìn)刑法內(nèi)容的完善。因?yàn)檫@一原則首先要求完備刑法內(nèi)容，明文規(guī)定罪與刑的對應(yīng)關(guān)系，并且客觀全面準(zhǔn)確地反映現(xiàn)實(shí)的犯罪情況以及與犯罪作斗爭的實(shí)際需要。因此在具體的刑事立法過程中必須考慮到現(xiàn)實(shí)生活的方方面面，力求做到把盡可能多的社會生活的社會關(guān)系納入刑法的調(diào)整范圍，盡可能的減少疏漏。同時(shí)也促進(jìn)刑法立法內(nèi)容與立法技術(shù)的科學(xué)性，因?yàn)檫@一原則要求必須具備規(guī)定犯罪構(gòu)成特征，適當(dāng)設(shè)置刑種刑度及與罪責(zé)相協(xié)調(diào)的法定刑，并注意法條表述，用語上的確切、統(tǒng)一、嚴(yán)謹(jǐn)，這必然促進(jìn)立法的科學(xué)性，進(jìn)而提高刑事立法的技術(shù)水平。罪刑法定原則的確立也就意味著廢除類推制度及杜絕溯及力上的從新原則。正如古羅馬法學(xué)家西塞羅指出：我們都是法律的奴隸。正因?yàn)槿绱?，才是自由的，如果沒有法律所強(qiáng)加的限制，每一個人都可以隨心所欲，結(jié)果必然是因此而造成自由毀滅。

罪刑法定原則，有助于強(qiáng)化執(zhí)法意識，杜絕有意無意地曲解法律，輕視法律乃至無視法律的錯誤意識，強(qiáng)化依法定罪判刑的法律意識。也就是說司法工作人員必須在法律的明確規(guī)定下適用法律，而不得任意的進(jìn)行自由裁量，從而防止少數(shù)不法司法工作人員的知法犯法。同時(shí)有助于提高司法水平，提供完備科學(xué)，便于操作的法律武器，使司法工作人員能夠切實(shí)得到適用。最后，還有助于完善司法解釋，防止侵入立法領(lǐng)域的越權(quán)解釋，由于中國刑法罪刑法定原則的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在解釋具體的某個條文時(shí)必須從立法者的本意進(jìn)行解釋，而不得任意的擴(kuò)大或者縮小解釋。以維護(hù)立法的權(quán)威性。

中圖分類號:D924.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-864X(2016)06-0098-02

作者簡介：徐茂庭(1994-)，滿族,遼寧省丹東市人，遼寧理工學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)生。