“遲到”的公證（上）

鄭旭+++郭鵬

2015年8月26日，在拿到陜西省西安市中級(jí)人民法院作出的“（2015）西中執(zhí)裁字第00045號(hào)”執(zhí)行裁定書后，鐘文旗突然意識(shí)到，陜西金剛五礦資源有限公司這家在陜西省內(nèi)較有知名度的民營(yíng)企業(yè)，或因一筆短期貸款合同部分未履行而陷入泥沼之中。

鐘文旗是陜西省銅川人。2014年10月，“金剛五礦”為償還銀行貸款，向西安當(dāng)?shù)厝粟w某某借款1500萬元，并于當(dāng)月22日簽訂了《借款/擔(dān)保合同》。該《合同》除載明“借款人、抵押人（甲方）、出借人（乙方）分別為‘金剛五礦、趙某某”外，還明確約定鐘文旗等三人為擔(dān)保人（丙方），為這筆借款承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任?！逗贤愤€約定：借款期限為15天，即自10月22日起至11月5日止。

根據(jù)資料顯示，因甲方未能如約清償欠款，乙方于同年12月31日向西安市中院申請(qǐng)了訴前財(cái)產(chǎn)保全，被申請(qǐng)人為甲方與丙方。

原本以為乙方行使了程序選擇權(quán)即由人民法院裁定解決雙方的借款糾紛，但讓鐘文旗等三名擔(dān)保人頗感意外的是，2015年1月14日，陜西省西安市漢唐公證處出具了一份《具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書》，賦予了2014年10月22日所簽訂的《借款/擔(dān)保合同》強(qiáng)制執(zhí)行效力。

“也正是從漢唐公證處出具這份公證書開始，我們的這個(gè)案子就變得越來越復(fù)雜了?！辩娢钠鞂?duì)《民生周刊》記者說。

為《合同》公證

“金剛五礦”在陜西省內(nèi)的名氣，源自其所從事的業(yè)務(wù)。有資料顯示，這家成立于2006年5月的民營(yíng)企業(yè)，主要從事鎳礦、錳礦、鉻礦以及硅錳、硅鐵、有色金屬等金屬礦產(chǎn)品的進(jìn)出口業(yè)務(wù)。

2014年前后，“金剛五礦”從印尼進(jìn)口了一批數(shù)量龐大的鎳礦石，貨款中有半數(shù)源自銀行提供的貸款。

“當(dāng)時(shí)我哥覺得礦石還有上漲空間，所以就沒有急于出手?！辩娢钠斓男珠L(zhǎng)是“金剛五礦”的掌舵人。

然而讓整個(gè)家族始料未及的是，泊在港口等待卸運(yùn)的鎳礦石受市場(chǎng)的影響，其價(jià)格不升反降，且速度驚人。

為了盡快償還銀行貸款，保障公司資金足以正常流動(dòng)，2014年10月，經(jīng)熟人介紹，“金剛五礦”找到了趙某某。在確定了借款有關(guān)事宜后，趙某某同意出借1500萬元給該公司。而作為擔(dān)保人之一，鐘文旗以位于西安某地段的寫字樓作為抵押物為這筆借款做了擔(dān)保。

而后，債權(quán)人提出向陜西省西安市漢唐公證處申請(qǐng)公證，擬賦予該份合同具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的要求，債務(wù)人予以支持。

《公證法》第37條規(guī)定，對(duì)經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)?，債?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。

國(guó)內(nèi)著名民訴法學(xué)家、西北政法大學(xué)教授、陜西省法學(xué)會(huì)仲裁法研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)董少謀在受訪時(shí)解釋說，在賦予了債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力后，相關(guān)的司法機(jī)關(guān)就免除了事實(shí)調(diào)查確定的階段，可以直接向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。在債權(quán)文書進(jìn)行公證強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，不僅可以簡(jiǎn)便司法程序，節(jié)省債權(quán)人的物力人力，還能提高公證強(qiáng)制執(zhí)行的債權(quán)文書的法律效力。

正因如此，2014年10月22日，《借款/擔(dān)保合同》中的甲、乙、丙三方在陜西省西安市漢唐公證處簽訂了合同的正式文本。

《合同》第七款約定：“本合同經(jīng)漢唐公證處公證后即具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，債務(wù)人、擔(dān)保人不履行或不適當(dāng)履行本合同約定的清償義務(wù)時(shí)，自愿接受人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，債務(wù)人及擔(dān)保人不提出執(zhí)行異議?！?/p>

“根據(jù)司法部頒布的《公證程序規(guī)則》第44條規(guī)定，公證書自出具之日起生效。也就是說，上述《合同》第七款約定的內(nèi)容要等到《具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書》出具后，才具有強(qiáng)制執(zhí)行效力?！倍僦\說。

出借人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行

“當(dāng)時(shí)漢唐公證處并并沒有出具《具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書》。”鐘文旗說。

據(jù)其透露，在收到第一筆1500萬元的借款后，“金剛五礦”于2014年11月11日向出借人借了第二筆款項(xiàng)?！斑@一次是550萬元，但沒有向公證處申請(qǐng)公證?！?/p>

按照他的說法，陜西廣合會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的《專項(xiàng)審計(jì)報(bào)告》結(jié)果顯示，截至2014年12月5日，“金剛五礦”已經(jīng)首先歸還出借人第一筆1500萬元借款中的1455.1750萬元；2015年1月16日，與出借人簽訂了用海星城市廣場(chǎng)停車位抵賬協(xié)議，抵賬金額為120萬元。兩項(xiàng)相加，共還款1575.175萬元。

鐘文旗認(rèn)為，“金剛五礦”實(shí)際上已經(jīng)在2015年1月16日還清了出借人第一筆出借款的本金和法律保護(hù)的利息額。

需要提及的是，根據(jù)前文提到的“（2015）西中執(zhí)裁字第00045號(hào)”執(zhí)行裁定書內(nèi)容顯示，“經(jīng)查明，《借款/擔(dān)保合同》簽訂后，出借人趙某某于22日當(dāng)天以銀行轉(zhuǎn)賬方式分五次向借款人金剛五礦公司匯款共計(jì)1500萬元；還款期限屆滿后，借款人金剛五礦公司向出借人趙某某以銀行轉(zhuǎn)賬方式分別還款五次，共計(jì)700萬元?！?/p>

裁定書同時(shí)載明，“經(jīng)雙方對(duì)賬，截至2014年12月5日，借款人欠出借人850萬元。”

采訪中《民生周刊》記者也了解到，西安市中院依法作出的這份執(zhí)行裁定，其背景是：申請(qǐng)執(zhí)行人即借款人趙某某認(rèn)為，陜西省西安市漢唐公證處于2015年1月14日作出的“（2014）陜證經(jīng)字第007111號(hào)”《具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書》，以及當(dāng)月23日作出的“（2015）陜證執(zhí)字第0017號(hào)”執(zhí)行證書已經(jīng)發(fā)生法律效力。因被執(zhí)行“金剛五礦”及鐘文旗等擔(dān)保人不履行公證文書確定的義務(wù)，故趙某某于2015年1月26日向西安市中院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

在該案執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人鐘文旗認(rèn)為案件有不予執(zhí)行的情形，向西安市中院提出了不予執(zhí)行的申請(qǐng)。

對(duì)此，西安市中院于2015年6月26日進(jìn)行了公開聽證審查，并于2015年8月26日作出了“（2015）西中執(zhí)裁字第00045號(hào)”執(zhí)行裁定，裁定對(duì)“（2014）陜證經(jīng)字第007111號(hào)”債權(quán)文書及“（2015）陜證執(zhí)字第0017號(hào)”執(zhí)行證書確定的欠款金額按835萬元繼續(xù)執(zhí)行；對(duì)鐘文旗認(rèn)為案件有不予執(zhí)行的情形不予支持；裁定送達(dá)后即發(fā)生法律效力。

債權(quán)文書疑云

“很顯然，‘金剛五礦與出借人之間是一起借款糾紛，而且縱觀整個(gè)事情經(jīng)過就會(huì)發(fā)現(xiàn)，借款人實(shí)際上早在2014年12月31日就選擇走法院裁定這個(gè)程序解決糾紛了，并且在2015年1月9日已經(jīng)作出了裁定。而漢唐公證處作出的具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書都是在這個(gè)程序之后，這是不符合法律要求的?！?/p>

鐘文旗說，這也是他在2015年1月26日即趙某某向西安市中院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行之后，向法院提出了不予執(zhí)行申請(qǐng)的理由之一，“目的是防止中院受公證處出具的債權(quán)文書影響，而形成錯(cuò)誤的裁定結(jié)果?！?/p>

經(jīng)過論證，鐘文旗的質(zhì)疑得到了董少謀及西北政法大學(xué)等多位法學(xué)專家的支持。

“根據(jù)鐘文旗提供的證據(jù)材料，我們?yōu)樗鼍吡艘环葺d有我們論證結(jié)果的法律意見書?！倍僦\向《民生周刊》記者回憶說。

“法律意見”認(rèn)為，因?yàn)椤督杩?擔(dān)保合同》已經(jīng)到期，“金剛五礦”沒有履行義務(wù)，與債權(quán)人之間便有了債務(wù)糾紛，根據(jù)《公證法》規(guī)定，至此，已經(jīng)不屬于漢唐公證處主管范圍，而且債權(quán)人已經(jīng)選擇了司法途徑救濟(jì)，那么公證機(jī)關(guān)就應(yīng)該尊重債權(quán)人的選擇權(quán)，由人民法院解決。

但問題的關(guān)鍵是，漢唐公證處在債權(quán)人選擇司法途徑救濟(jì)之后，又出具了強(qiáng)制執(zhí)行效力證書，造成雙方債務(wù)糾紛一案人民法院正在審理，同時(shí)當(dāng)事雙方簽訂的《借款/擔(dān)保合同》又被公證處賦予了強(qiáng)制執(zhí)行效力的結(jié)果。這就會(huì)造成同一案件當(dāng)事人可能得到兩個(gè)執(zhí)行依據(jù)。

“法律意見”強(qiáng)調(diào)，根據(jù)《民事訴訟法》第238條第2款規(guī)定，“公證債權(quán)文書確有錯(cuò)誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行。”以及最高院《關(guān)于適用民事訴訟法的解釋》第480條對(duì)“確有錯(cuò)誤”情形作出具體規(guī)定，其中，“公證債權(quán)文書屬于不得賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書”是“確有錯(cuò)誤”情形之一。

“法律意見”指出，漢唐公證處出具的“（2014）陜證經(jīng)字第007111號(hào)”債權(quán)文書公證書屬于不得賦予強(qiáng)制效力的公證書，因此符合不予執(zhí)行條件。

此外，“法律意見”還認(rèn)為，漢唐公證處于1月23日作出的“（2015）陜證執(zhí)字第0017號(hào)”執(zhí)行證書也嚴(yán)重違反了公證程序。

“法律意見”指出，根據(jù)最高人民法院及司法部于2000年頒布的《聯(lián)合通知》規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書應(yīng)該履行核實(shí)義務(wù)，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)核實(shí)債權(quán)人履行合同義務(wù)事實(shí)證據(jù)以及債務(wù)人是否依照債權(quán)文書已經(jīng)部分履行的事情。

“法律意見”解釋稱，目前國(guó)內(nèi)公證機(jī)構(gòu)在出具執(zhí)行證書核查中運(yùn)用最多的是特快專遞送達(dá)。公證機(jī)構(gòu)在運(yùn)用這種方式送達(dá)核實(shí)通知書時(shí)，最關(guān)鍵的是有效送達(dá)?！胺梢庖姟闭J(rèn)為，有效送達(dá)是程序正義基本要求和保障，如果因公證機(jī)構(gòu)原因而被申請(qǐng)人無法簽收或無法送達(dá)而被退回，公證機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)不利法律后果。

那么作為執(zhí)行證書的簽發(fā)機(jī)關(guān)，陜西省西安市漢唐公證處是否將核實(shí)通知書有效送達(dá)給了債務(wù)人？面對(duì)國(guó)內(nèi)知名法律專家提出的“法律意見”，漢唐公證處負(fù)責(zé)人及業(yè)務(wù)部部長(zhǎng)、該案經(jīng)辦人張?jiān)使馐侨绾位貞?yīng)的？“（2015）西中執(zhí)裁字第00045號(hào)”執(zhí)行裁定生效之后，鐘文旗找到一份被公證處“隱匿”的新證據(jù)，又為何擬將快遞公司告上法庭？剝離于行政體制之外卻仍然代表國(guó)家依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)，未來應(yīng)如何擺正自身在市場(chǎng)化中的地位與角色？

（請(qǐng)關(guān)注近期出版的《民生周刊》——《調(diào)查：遲到的公證（下）》）