涉外收養(yǎng)法律適用問(wèn)題探討

孫玉寶

摘要：涉外收養(yǎng)現(xiàn)：歷程與現(xiàn)狀；法律適用的傳統(tǒng)理論。涉外收養(yǎng)沖突法處理方式。中國(guó)涉外收養(yǎng)：源與流；準(zhǔn)據(jù)法選擇取向；發(fā)展。

關(guān)鍵詞：涉外收養(yǎng)；理論與學(xué)說(shuō)；中國(guó)涉外收養(yǎng)

一、涉外收養(yǎng)發(fā)展歷程與現(xiàn)狀

伴隨著人類社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，世界各國(guó)各地區(qū)之間的聯(lián)系日益增強(qiáng)。不同國(guó)家與地區(qū)之間有關(guān)經(jīng)濟(jì)、宗教等很多方面的聯(lián)系在各國(guó)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來(lái)基礎(chǔ)上日益密切。同時(shí)人員流動(dòng)移民交流的現(xiàn)象在各國(guó)人民之間增多，這樣跨國(guó)或跨地區(qū)的收養(yǎng)關(guān)系便產(chǎn)生了。

涉外收養(yǎng)現(xiàn)象在收養(yǎng)制度產(chǎn)生之時(shí)就已出現(xiàn)，但并不常見，直至第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束，美國(guó)許多家庭收養(yǎng)了很多歐洲國(guó)家無(wú)家可歸的兒童，使得涉外收養(yǎng)關(guān)系發(fā)展非常迅速。伴隨著歐洲等各戰(zhàn)爭(zhēng)國(guó)逐漸從戰(zhàn)爭(zhēng)的陰影中走出，重振國(guó)家和復(fù)興經(jīng)濟(jì)。收養(yǎng)制度逐漸得到廣泛的認(rèn)可和推行，但恰恰在此時(shí)本國(guó)可供收養(yǎng)的兒童卻越來(lái)越少。按照制度學(xué)派的理論，某些國(guó)家出現(xiàn)大量可以為國(guó)外收養(yǎng)的兒童時(shí)，即存在“制度上的供應(yīng)”，而另外一些國(guó)家有要求收養(yǎng)外國(guó)兒童的需要時(shí)，即存在“制度上的需求”。兩者結(jié)合不難看出涉外收養(yǎng)勢(shì)必會(huì)迅速發(fā)展。依制度學(xué)派的經(jīng)濟(jì)觀來(lái)分析涉外收養(yǎng)問(wèn)題，在實(shí)踐中和在理論中同樣可行。

二、有關(guān)涉外收養(yǎng)關(guān)系法律適用的傳統(tǒng)理論與學(xué)說(shuō)

在涉外收養(yǎng)過(guò)程中，有關(guān)收養(yǎng)產(chǎn)生的各方面問(wèn)題例如收養(yǎng)關(guān)系實(shí)質(zhì)或形式要件等各國(guó)都有相應(yīng)法律進(jìn)行規(guī)范，但各國(guó)之間的法律并不盡然相同，這就導(dǎo)致跨國(guó)收養(yǎng)的法律沖突將是不可避免地。有關(guān)解決涉外收養(yǎng)法律適用問(wèn)題以及涉外收養(yǎng)問(wèn)題的沖突解決刻不容緩。歸納起來(lái)，有關(guān)涉外收養(yǎng)法律適用的傳統(tǒng)理論與學(xué)說(shuō)可歸納如下：

（一）法院地法主義

法院地法主義強(qiáng)調(diào)對(duì)于涉外收養(yǎng)的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)適用收養(yǎng)關(guān)系所在地的法律，此種觀點(diǎn)的主張大體概括為：不論收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人是否在法院地有住所，只要是關(guān)系涉外收養(yǎng)關(guān)系的問(wèn)題，對(duì)收養(yǎng)關(guān)系的創(chuàng)設(shè)承認(rèn)的法院，都應(yīng)當(dāng)適用法院地的法律決定收養(yǎng)關(guān)系是否成立。例如，英國(guó)自1926年承認(rèn)收養(yǎng)制度后頒行的第一步《收養(yǎng)法》就規(guī)定法院有權(quán)頒布“收養(yǎng)令”。著名法學(xué)家馬丁沃爾夫認(rèn)為這實(shí)際上意味著關(guān)于收養(yǎng)應(yīng)使用英國(guó)法。

（二）收養(yǎng)人的屬人法主義

由于收養(yǎng)涉及人的身份問(wèn)題，收養(yǎng)關(guān)系一旦成立，養(yǎng)父母就享有因身份關(guān)系而產(chǎn)生的親權(quán)，對(duì)養(yǎng)子女負(fù)有撫養(yǎng)的責(zé)任與義務(wù)，養(yǎng)子女則成為養(yǎng)家的一份子，因此，涉外收養(yǎng)應(yīng)適用收養(yǎng)人的屬人法。不少學(xué)者贊同此觀點(diǎn)，但由于大陸法系與英美法系對(duì)屬人法上的傾向不同，因此要對(duì)二者進(jìn)行區(qū)分來(lái)適法律。

（三）被收養(yǎng)人的屬人法主義

此主張的精神在于對(duì)被收養(yǎng)人提供更加完善的保護(hù)。一些學(xué)者以及立法者認(rèn)為，收養(yǎng)制度的主要目的在于為孤兒、棄兒或者其他有類似遭遇的少年提供一種更好的生活環(huán)境和教育環(huán)境，因此法律應(yīng)當(dāng)特別注意被收養(yǎng)人在被收養(yǎng)后是否真正的得到妥善的保障。很多國(guó)際法律都充分體現(xiàn)了此種主義，即如果收養(yǎng)人住所地法律規(guī)定的條件較寬，則應(yīng)適用被收養(yǎng)人住所地法。

（四）被收養(yǎng)人或者收養(yǎng)人的屬人法與法院地法同時(shí)適用主義

被廣泛引用的1964年的《海牙收養(yǎng)公約》和1968年的英國(guó)《收養(yǎng)法》均采取了這種立法主義。涉外收養(yǎng)關(guān)系的成立地有關(guān)收養(yǎng)的法律，原則上應(yīng)適用以決定收養(yǎng)的成立條件。此種理論充分考慮諸如有關(guān)禁止收養(yǎng)事項(xiàng)或同意、磋商等具體情況，來(lái)確定適用被收養(yǎng)人或收養(yǎng)人屬人法。

三、沖突法的處理方式

盡管各國(guó)在面對(duì)收養(yǎng)關(guān)系適用的問(wèn)題上，其沖突處理方式多種多樣，但是卻有一個(gè)共同點(diǎn)：對(duì)于被收養(yǎng)兒童其他親屬行使同意權(quán)問(wèn)題或在對(duì)被收養(yǎng)兒童同意收養(yǎng)的意思表示上，不論收養(yǎng)的其他要件適用何種法律，都或適用兒童所在地法排除其他法律處理方式，或適用其他要件所依據(jù)的法律的同時(shí)并行適用被收養(yǎng)兒童的屬人法。

許多國(guó)家在解決涉外收養(yǎng)問(wèn)題上都是依照“沖突法的處理方式”來(lái)解決，這就導(dǎo)致國(guó)際立法趨勢(shì)呈現(xiàn)單一化的傾向，立法者認(rèn)為收養(yǎng)的效力與收養(yǎng)的條件所適用的法律應(yīng)當(dāng)相一致。然而涉外收養(yǎng)中涉及的準(zhǔn)據(jù)法確定問(wèn)題不僅多而且相當(dāng)復(fù)雜。1993年通過(guò)的《跨國(guó)收養(yǎng)公約》實(shí)際上是加強(qiáng)兒童原住國(guó)與收養(yǎng)國(guó)的合作機(jī)制來(lái)緩解準(zhǔn)據(jù)法適用的沖突問(wèn)題，其并不是致力于徹底解決涉外收養(yǎng)的準(zhǔn)據(jù)法問(wèn)題，而是企圖回避此類問(wèn)題。這種理想能否實(shí)現(xiàn)，實(shí)踐會(huì)給出應(yīng)有的答案。

四、中國(guó)涉外收養(yǎng)立法的實(shí)踐與發(fā)展

（一）中國(guó)涉外收養(yǎng)立法的源與流

在中國(guó)有關(guān)收養(yǎng)子女的習(xí)慣在很久之前就已經(jīng)成為常見的社會(huì)現(xiàn)象，自古有之。中華人民共和國(guó)成立后在婚姻法等很多的相關(guān)法律中都對(duì)收養(yǎng)關(guān)系的調(diào)整有一些規(guī)定。例如1980年《婚姻法》第20條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)合法的收養(yǎng)關(guān)系。養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的權(quán)利義務(wù)，適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。養(yǎng)子女和生父母間的權(quán)利義務(wù)，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除。”

隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，以及國(guó)際交流的日益頻繁，我國(guó)于1991年正式頒布《收養(yǎng)法》，隨后又頒布《未成年人保護(hù)法》，從而為中國(guó)涉外收養(yǎng)關(guān)系提供了較為明確的法律依據(jù)。當(dāng)然，有關(guān)涉外收養(yǎng)準(zhǔn)據(jù)法的確定，由于國(guó)際大環(huán)境的影響，尚無(wú)統(tǒng)一模式，我國(guó)也處于探索階段，對(duì)于符合公平與正義以及合理的適用法律模式，尚無(wú)定論。

（二）中國(guó)涉外收養(yǎng)關(guān)系成立的準(zhǔn)據(jù)法選擇取向

中國(guó)目前階段的涉外收養(yǎng)大都為外國(guó)人收養(yǎng)中國(guó)兒童，針對(duì)這種現(xiàn)象，并且為了保護(hù)被收養(yǎng)的兒童的合法權(quán)益，我國(guó)高等學(xué)校的法學(xué)教材中《國(guó)際私法》書中清楚的表述：“凡是在我國(guó)境內(nèi)發(fā)生的涉外收養(yǎng)關(guān)系，應(yīng)按照我國(guó)法律處理?！蓖瑫r(shí)理論界也長(zhǎng)期堅(jiān)持：“凡在中國(guó)境內(nèi)發(fā)生的涉外收養(yǎng)關(guān)系，一律適用中國(guó)法律。”隨著我國(guó)199年民政部修訂的《外國(guó)人在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女登記辦法》第3條規(guī)定，我國(guó)關(guān)于涉外收養(yǎng)有了更加明確的規(guī)定，即外國(guó)人在中國(guó)收養(yǎng)子女，適用中國(guó)法，但同時(shí)必須兼顧收養(yǎng)人所在國(guó)法律。這在很多方面是與聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》的精神與原則相一致的。

當(dāng)然與此同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)看到中國(guó)有關(guān)涉外收養(yǎng)關(guān)系的程序方面立法并不盡如人意。例如我國(guó)《收養(yǎng)法》和《外國(guó)人在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女登記辦法》有關(guān)涉外收養(yǎng)的追蹤調(diào)查程序的法律法規(guī)并沒有任何資料可查，此舉并不利于保護(hù)被收養(yǎng)人的合法人身權(quán)等權(quán)利，應(yīng)盡快的建立更加完善的中國(guó)涉外的跟蹤調(diào)查機(jī)制。

（三）中國(guó)涉外收養(yǎng)的準(zhǔn)據(jù)法選擇取向

我國(guó)有關(guān)涉外收養(yǎng)效力的準(zhǔn)據(jù)法選擇適用方面，是依被收養(yǎng)人法還是收養(yǎng)人法抑或法院地法決定，在理論學(xué)說(shuō)發(fā)展與實(shí)踐過(guò)程中紛爭(zhēng)不休。我國(guó)《民法通則》第148條規(guī)定，即“撫養(yǎng)適用與被收養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律”算是我國(guó)最早關(guān)于涉外收養(yǎng)法律適用的立法。對(duì)于我國(guó)涉外收養(yǎng)的效力，在具體司法實(shí)踐中法院一般堅(jiān)持依中國(guó)法處理的原則。這種做法是否適應(yīng)國(guó)際化社會(huì)發(fā)展的大環(huán)境，還有待進(jìn)行更深層次的探討和研究。

總而言之，中國(guó)的涉外收養(yǎng)制度處于發(fā)展階段，并不完善成熟，需要在涉外收養(yǎng)的實(shí)踐過(guò)程中不斷的修正，更需要更多的法學(xué)家予以關(guān)注提供更深的理論依據(jù)和知道，同時(shí)也需要立法行政等部門高度重視這方面的問(wèn)題，保證和促進(jìn)中國(guó)的涉外收養(yǎng)制度健康有序發(fā)展，符合國(guó)際社會(huì)涉外收養(yǎng)大趨勢(shì)。（作者單位：吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)）

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