由“兩拓”結(jié)盟引發(fā)對(duì)中國反壟斷審查的思考

結(jié)盟反壟斷審查

背景：2009年6月5日，中國鋁業(yè)公司發(fā)布公告稱，力拓集團(tuán)董事會(huì)已撤銷對(duì)2009年2月12日宣布的雙方戰(zhàn)略合作交易的推薦，并將依據(jù)雙方簽署的協(xié)議向中鋁公司支付1.95億美元的分手費(fèi)。但力拓在拒絕中鋁注資的同時(shí)，還宣布與競爭對(duì)手必和必拓加強(qiáng)合作，組建西澳鐵礦石合資公司。因此，兩拓結(jié)盟后，原有的鐵礦石三巨頭變?yōu)閮删揞^，國際鐵礦石供應(yīng)的壟斷局面將加劇。而作為對(duì)進(jìn)口澳礦依賴度超過40%的中國，如何應(yīng)對(duì)成為業(yè)界關(guān)注的焦點(diǎn)。

首先，我們需要關(guān)注的是，作為全球三大鐵礦石巨頭中的兩拓聯(lián)合意味著什么？

第一，擁有全球近三分之一的資源量，兩拓結(jié)盟將加劇國際鐵礦石供應(yīng)的壟斷控制。鐵礦石是鋼鐵生產(chǎn)必需的主要原料。巴西淡水河谷公司與澳大利亞的力拓、必和必拓三大鐵礦石巨頭控制著全球70%多的鐵礦石資源。2008年三大鐵礦石巨頭的產(chǎn)量分別達(dá)到3.47億噸，1.53億噸和1.17億噸，三大鐵礦石巨頭共生產(chǎn)6.17億噸的鐵礦石。目前國際鐵礦石供應(yīng)已具有很高的壟斷性，而兩拓結(jié)盟后，原有的鐵礦石三巨頭變?yōu)閮删揞^，國際鐵礦石供應(yīng)的壟斷局面將加劇。

第二，兩拓結(jié)盟將使鐵礦石談判格局改變，加大鋼鐵企業(yè)在鐵礦石談判中的談判難度?，F(xiàn)有的鐵礦石談判是由三大鐵礦石巨頭淡水河谷、必和必拓、力拓和中國寶鋼、日本新日鐵、歐洲阿賽洛代表鋼鐵企業(yè)進(jìn)行談判的。兩拓結(jié)盟后，則鐵礦石談判中供應(yīng)方轉(zhuǎn)變?yōu)榈庸群蛢赏貎杉诣F礦石巨頭，這樣就會(huì)使原有的三對(duì)三的談判格局改變?yōu)閮蓪?duì)三，高度壟斷的鐵礦石供應(yīng)格局，使礦山企業(yè)對(duì)下游鋼鐵企業(yè)明顯處于強(qiáng)勢(shì)地位，增加鋼鐵企業(yè)在鐵礦石談判中的談判難度。

第三，兩拓結(jié)盟后可能推高海運(yùn)費(fèi)價(jià)格，增加鋼鐵企業(yè)的生產(chǎn)成本。因長時(shí)間鐵礦石都是以離岸價(jià)來談定的，兩拓結(jié)盟后，勢(shì)必會(huì)因其鐵礦石出口量巨大，下一步以參股海運(yùn)集團(tuán)以及組建船隊(duì)等方式推高海運(yùn)費(fèi)價(jià)格，從而增加亞洲鋼鐵企業(yè)的生產(chǎn)成本。

其次，對(duì)于中國，尤其是隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，中國作為世界上最大的鐵礦石進(jìn)口國，去年進(jìn)口的鐵礦石高達(dá)4.43億噸，除了來自淡水河谷的之外，有四成來自澳大利亞的力拓和必和必拓，而“兩拓”也是僅次于巴西淡水河谷的全球第二和第三大鐵礦石生產(chǎn)商，如果“兩拓”合并，則意味著鐵礦石供應(yīng)三國鼎立的局面被兩強(qiáng)對(duì)決的寡頭壟斷所替代。因此，“兩拓”的合資行為，不僅對(duì)全球鐵礦石市場的影響是必然的，中國更是重中之重。鑒于“兩拓”的此種行為，國際鋼鐵界也紛紛表示反對(duì)，而“兩拓”則表示會(huì)就合資行為向相應(yīng)的國家遞交反壟斷申請(qǐng)。

那么，就中國來說，啟動(dòng)對(duì)“兩拓”的反壟斷調(diào)查，是否能取得預(yù)期的效果呢？中國的《反壟斷法》又將面臨哪些考驗(yàn)?zāi)兀?/p>

根據(jù)中國《反壟斷法》和《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的規(guī)定，參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過100億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；或者參與集中的所有經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計(jì)超過20億元人民幣，并且其中至少兩個(gè)經(jīng)營者上一會(huì)計(jì)年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。則必須申報(bào)我國商務(wù)部進(jìn)行反壟斷審查。

就此而論，“兩拓”的合資行為，中國商務(wù)部依據(jù)國際公認(rèn)的“域外管轄權(quán)”，的確有權(quán)進(jìn)行審核。然而，就法律的屬性而言，“域外管轄權(quán)”是一種“軟法律條款”，其本身的有效性和執(zhí)行力不僅取決于被審核的對(duì)象是否對(duì)中國市場有影響，更重要的，是有沒有賴于執(zhí)行的資產(chǎn)在一國之內(nèi)。我們看到，“域外管轄權(quán)”幾乎是每一個(gè)國家反壟斷法里必備的條款，但并非是一個(gè)具有強(qiáng)制執(zhí)行力的條款。

而且，從國際上來看，大多數(shù)的“域外管轄權(quán)”并沒有實(shí)質(zhì)阻止并購的發(fā)生。比如，1997年波音和麥道合并的時(shí)候，美國司法部批準(zhǔn)了該項(xiàng)并購，但歐洲國家通過歐共體進(jìn)行了干預(yù)，但最終無濟(jì)于事。對(duì)于“兩拓”的合并，即使中國反對(duì)，也是無能為力之舉。因?yàn)橐环矫妗皟赏亍痹谥袊鴽]有可資執(zhí)行的資產(chǎn)，另一方面，在鐵礦石市場本來已經(jīng)處于壟斷狀態(tài)的賣方市場的情況下，中國缺乏制裁“兩拓”的強(qiáng)硬的手段，再加上中國這幾年在鐵礦石談判中的多次失敗，即便認(rèn)定其行為構(gòu)成壟斷，也可能沒有制約能力。

據(jù)此，我們可以看出，審查遠(yuǎn)非是說說那么的簡單。這不得不又讓我們關(guān)注的焦點(diǎn)重新回歸于中國的《反壟斷法》本身。

中國的《反壟斷法》畢竟正式實(shí)施不到一年，還沒有真正應(yīng)對(duì)境外重大壟斷行為的先例，因此這對(duì)中國反壟斷機(jī)構(gòu)是個(gè)考驗(yàn)，也可以借此摸索經(jīng)驗(yàn)。因此姑且不論它的不成熟性，《反壟斷法》的柔弱不僅表現(xiàn)在對(duì)國外壟斷行為的制裁不力，對(duì)國內(nèi)的諸多壟斷行為，似乎也沒有任何辦法。更有前不久，某部委更是無視《反壟斷法》對(duì)濫用行政權(quán)力的規(guī)制，公然出臺(tái)有關(guān)規(guī)定，要求國人必須使用其巨額購買的某一款軟件，對(duì)這種赤裸裸的挑戰(zhàn)反壟斷法底線的行為，商務(wù)部對(duì)此居然沒有一點(diǎn)反應(yīng)，實(shí)屬法律之恥辱。除此之外，無論是在撼動(dòng)石油、電信等經(jīng)營性壟斷方面，還是在限制行政壟斷行為上，鮮有亮點(diǎn)和讓人振奮之舉，給國人的感覺是壟斷越反越多。看來，除了否決了可口可樂收購匯源之外，《反壟斷法》的確并沒有通過經(jīng)典的案例為自己的權(quán)威做很好的注腳。

為此，對(duì)于尚在襁褓之中的《反壟斷法》，我們應(yīng)保有足夠的耐心與信心，按照其他國家反壟斷法的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，一般是在立法后10年以后才進(jìn)入執(zhí)法的高峰。有些國家制定反壟斷法后很長時(shí)間形同虛設(shè)，例如日本?！皟赏亍焙腺Y案無疑是我國“反壟斷”執(zhí)法一次寶貴的實(shí)踐機(jī)會(huì)。除此之外，中國政府更要有強(qiáng)有力的“手段”與“智慧”，中國的《反壟斷法》才不會(huì)是擺設(shè)。

作者簡介：

王超（1994.7.10～），男，漢族，籍貫：河南長葛市，本科，研究方向：法學(xué)。