知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的證據(jù)收集問題探析

曹紀庚 李軍靈

內(nèi)容摘要：在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，證據(jù)收集的好壞往往決定了當事人能否贏得一場訴訟，同時也決定了法律能否最大程度的維護當事人的利益，實現(xiàn)程序正義和實體正義。本文主要通過分析知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟證據(jù)的意義以及證據(jù)收集的現(xiàn)狀，提出完善我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟證據(jù)收集的幾點建議，希望可以為我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟證據(jù)收集制度的完善提供一些理論上的參考。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán) 侵權(quán)訴訟 證據(jù)收集

加入WTO之后，國內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)的保護越來越關(guān)注，國家對于知識產(chǎn)權(quán)的糾紛以及保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利越來越重視。關(guān)注是實現(xiàn)公平正義的基礎(chǔ)，但是如何將這種理念運用到實踐當中，是需要研究的一項課題。

一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟證據(jù)收集的意義

（一）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟證據(jù)收集的重要性

“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”是任何一位法官在判定案件時所需要遵守的最基本原則。從這句話中可以清晰地看出，在一個案件的審判中，事實和法律是最為重要的兩個部分。事實是一個法官據(jù)以做出裁判的基礎(chǔ)，只有在充分了解所有事實的基礎(chǔ)上，才能尋找相關(guān)的法律用以定案。要了解一個案件的事實，法官不會自己去調(diào)查，需要當事人以及當事人的委托代理人對案件的事實進行調(diào)查，然后提出相關(guān)的證據(jù)，雙方當事人（也可能是第三方當事人）進行舉證、質(zhì)證。法官再根據(jù)舉證、質(zhì)證的結(jié)果，運用自由心證認定案件事實。所以如何收集證據(jù)以及如何證明證據(jù)的證明力是維護當事人合法權(quán)益的基礎(chǔ)，也是法官認定案件事實是否構(gòu)成侵權(quán)的基礎(chǔ)。

在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中取得充分、有效證據(jù)是勝訴的關(guān)鍵。知識產(chǎn)權(quán)是人們基于智力成果而依法享有的一種民事權(quán)利，包括專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)和商業(yè)秘密等。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人對侵犯自己知識產(chǎn)品的行為人所提起的一種民事訴訟。作為專利權(quán)人，商標權(quán)人和著作權(quán)人其提起侵權(quán)訴訟的目的是制止侵犯自己知識產(chǎn)品的行為，維護自己的民事權(quán)利，所以其有義務(wù)提供證據(jù)證明自己的權(quán)利正遭受侵犯。因此在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中，證據(jù)居于核心地位，起到切實維護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法權(quán)益的作用。權(quán)利人對侵權(quán)證據(jù)收集的是否全面、準確、充分，直接關(guān)系到法院最終的事實認定和裁判結(jié)果，是認定是否構(gòu)成侵權(quán)和計算損失賠償?shù)闹饕罁?jù)，在整個侵權(quán)訴訟中處于核心的環(huán)節(jié)。

（二）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟證據(jù)收集的特殊性

與其他的侵權(quán)訴訟的證據(jù)收集不同，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)證據(jù)收集主要有兩點特殊：一是保護相關(guān)證據(jù)可采用“雙軌制”。此處所謂的“雙軌制”是指對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，既可以向有關(guān)部門舉報，也就是利用行政部門的管理來達到收集證據(jù)，停止侵害的結(jié)果。權(quán)利人也可以直接向法院提起訴訟，要求法院作出判決。但是這種處理方式往往也是迫不得已的一種處理方式；二是知識產(chǎn)權(quán)客體的特殊性。知識產(chǎn)權(quán)是一種意識，它具有非物質(zhì)性的特征。但是知識產(chǎn)權(quán)會通過一定的媒介表現(xiàn)出來，比如光盤、書籍或者計算機等。要想認定侵權(quán)人存在侵權(quán)行為，就必須通過控制這些侵權(quán)物品來實現(xiàn)，這會增加證據(jù)收集的難度，需要被侵權(quán)人具有很高的控制能力以及信息掌握能力。因為侵權(quán)物品是由侵權(quán)人所掌控的，侵權(quán)方式、侵權(quán)規(guī)模也由侵權(quán)人決定，除此之外，知識產(chǎn)權(quán)還具有專業(yè)性和隱蔽性的特征，如果要認定一項行為或某個物體為侵權(quán)行為的載體，需要具有專業(yè)知識背景的人一同進行證據(jù)的收集，實務(wù)中就經(jīng)常發(fā)生因為沒有專業(yè)人員陪同，造成計算機軟件侵權(quán)無法認定的情況發(fā)生。[1]

二、我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟證據(jù)的收集現(xiàn)狀

（一）立法方面

從理論上來說，因為知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)收集具有特殊性，所以應(yīng)進行單獨專門的立法，但是在我國的立法實踐中，雖然我國已經(jīng)頒布了《民事訴訟法》，并且多次對其進行修改，最后一次修改時間為2014年，但是《民事訴訟法》不管如何修改始終都得不到實務(wù)界人士的滿意，歸根到底在于其過于抽象性，不具有實際操作性。《民事訴訟法》中對證據(jù)收集的規(guī)定更是少之又少，如當事人收集證據(jù)的權(quán)利，僅僅是規(guī)定了當事人有進行收集證據(jù)的權(quán)利這樣一個原則性的規(guī)定，對于證據(jù)收集的方式以及對當事人收集證據(jù)的保障方面卻沒有進行任何相關(guān)的規(guī)定。我國至今都沒有出臺專門的《民事證據(jù)法》，也沒有專門的《知識產(chǎn)權(quán)法》，雖然已經(jīng)頒布了《著作權(quán)法》等具體的知識產(chǎn)權(quán)法，但是這些法律都是管理性規(guī)定，并沒有對證據(jù)的收集提到只言片語。所以，知識產(chǎn)權(quán)證據(jù)收集面臨著很大的壓力。

（二）實務(wù)方面

實務(wù)中主要存在的是證據(jù)保全問題。前面提到，我國法律對申請訴前證據(jù)保全的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不具有實際可操作性，法官的自由裁量權(quán)很大。而且在實踐中，法院的訴前證據(jù)保全還存在被濫用的情形以及執(zhí)行不當?shù)那闆r。是否決定訴前證據(jù)保全，以及證據(jù)保全申請的條件各地在具體操作中的規(guī)定不一，有些地方要求高，有些地方要求低，甚至達到了濫用的程度，只要申請人提出申請，即使不具備初步證據(jù)，法院也會同意。知識產(chǎn)權(quán)具有很高的專業(yè)性，所以在保全的方式上也需要根據(jù)不同的侵權(quán)方式以及侵權(quán)客體做出不同的執(zhí)行方式。[2]但是法官往往不具備這種專業(yè)性，而法律也沒有進行專門的規(guī)定。所以執(zhí)行人員在執(zhí)行的時候因為也不具備相應(yīng)的專業(yè)能力，采取錯誤的執(zhí)行方式，結(jié)果沒有起到保全的效果。因為法院訴前證據(jù)保全實踐操作的效果并不好，尤其是在一些高要求的地方，所以很多申請人為了能夠及時的進行證據(jù)保全，多采用公證保全，即申請人向公證機關(guān)提出申請進行訴前證據(jù)保全。

三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的取證范圍和取證方法

（一）取證范圍

根據(jù)不同的主體，取證的范圍也是不同的。對被侵權(quán)人來說，首先要證明侵權(quán)客體的權(quán)屬問題，也就是說被侵權(quán)人對侵權(quán)客體不但有所有權(quán)，而且所有權(quán)是有效的。因為有些知識產(chǎn)權(quán)的獲得不遵循占有即所有的原則，而是需要某些行政管理部門予以確認、授權(quán)。而且不同國家對于知識產(chǎn)權(quán)的獲得標準也不相同，所以他國的知識產(chǎn)權(quán)在本國并不必然具有效力。除此之外，被侵權(quán)人還需要提供侵權(quán)證據(jù)以及損害賠償?shù)淖C據(jù)。[3]知識產(chǎn)權(quán)的賠償額是根據(jù)侵權(quán)人因為侵權(quán)行為獲得的收益或者被侵權(quán)人因為侵權(quán)行為造成的損失確定的。從被控侵權(quán)人的角度來說，被控侵權(quán)如果想要證明自己沒有侵權(quán)就需要針對被侵權(quán)人提出的證據(jù)提供反面證據(jù)，例如證明被侵權(quán)人對知識產(chǎn)權(quán)不具有所有權(quán)，或者所有權(quán)是無效的。在侵權(quán)證據(jù)上，也可以對證據(jù)的瑕疵、證明力等提出質(zhì)疑。

（二）取證方法

結(jié)合我國的法律法規(guī)以及實務(wù)，目前在我國進行證據(jù)收集的方法主要有四種。一是當事人及其代理律師進行取證。因為知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)性很強，所以如果由當事人自行取證對于取證方向以及取證方法的運用可能存在不足，所以由律師進行取證一般來說會比當事人取證更好。二是申請公證機關(guān)或者法院對證據(jù)采取訴前保全措施。經(jīng)過公證機關(guān)公證過的證據(jù)，法院應(yīng)當確認其效力，除非有相反的證據(jù)證明該證據(jù)存在不實。三是申請法院調(diào)查收集證據(jù)。對于一些當事人無法收集的證據(jù)。當事人或者委托代理人可以申請法院調(diào)查取證。這種情況一般存在于對方當事人的干擾或行政機關(guān)對一些證據(jù)進行保密管理的情況。四是申請有關(guān)行政機關(guān)調(diào)查取證。前面提到如果申請公證機關(guān)進行訴前證據(jù)保全，對方當事人往往會采取消極抵抗的態(tài)度，對證據(jù)的收集不利。而如果申請法院進行訴前證據(jù)保全，法院不一定能夠及時同意。所以如果申請由有管理權(quán)限的行政機關(guān)進行行政管理，往往可以起到及時有效的收集證據(jù)的效力。

四、完善我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟證據(jù)的收集

（一）保障當事人收集證據(jù)的權(quán)利得以充分實現(xiàn)

受制于客觀現(xiàn)實，我國公民的法律意識并沒有達到人人懂法的地步，事實上，在我國大部分公民都不懂得每一個公民都有協(xié)助法院發(fā)現(xiàn)事實真相，即提供真實完整證據(jù)的義務(wù)，這對當事人及委托代理律師進行證據(jù)調(diào)查收集造成了很大障礙。所以法律法規(guī)應(yīng)規(guī)定每個公民都有幫助法院發(fā)現(xiàn)事實的義務(wù)，對于自己知道的、與查清案件事實有關(guān)的內(nèi)容必須如實回答。

（二）在證據(jù)收集方面應(yīng)加強法官釋明

“法官中心主義”和“當事人主義”一直以來都是法律界爭論不休的問題，由于國情以及采取的體制不同，英美法系更傾向于“當事人主義”，而我國則是采取了一種折中的方式，即既不是“法官中心主義”也不是“當事人主義”，而是將兩者進行結(jié)合，法官與當事人都有為了保證實體正義積極參加庭審的權(quán)利與義務(wù)。所以，在證據(jù)收集方面就不僅僅是當事人及其代理人的事情，同時也是法官的工作。尤其是對于知識產(chǎn)權(quán)來說，權(quán)利客體的專業(yè)性很強，當事人以及代理人在收集證據(jù)的過程中并不一定能夠充分、完整地進行證據(jù)的調(diào)查與提交。當在進行庭前證據(jù)交換或者庭審的過程中，法官發(fā)現(xiàn)當事人提供的證據(jù)并不能有效地證明自己的主張或者證據(jù)收集的方向有誤，法官應(yīng)行使自己的釋明權(quán)。

（三）完善證據(jù)保全制度

證據(jù)保全包括訴前證據(jù)保全和公證證據(jù)保全。訴前證據(jù)保全主要包括四種，即當事人訴前證據(jù)保全、公證機關(guān)及法院訴前證據(jù)保全、法院依職權(quán)調(diào)查取證和行政機關(guān)證據(jù)保全。訴前能不能有效地進行證據(jù)保全對被侵權(quán)人能否證明自己的權(quán)利是否受到侵害以及賠償額的確定都具有非常重要的意義。所以完善訴前證據(jù)保全制度是非常重要的。[4]本文認為在四種證據(jù)保全措施中，應(yīng)盡快完善法院訴前證據(jù)保全制度，一來是法院訴前證據(jù)保全最具有權(quán)威性，可執(zhí)行性高，二來是我國法院訴前證據(jù)保全制度確實存在很大的漏洞。公證證據(jù)保全在減輕訴訟當事人的訴訟負擔以及降低成本上有很大的優(yōu)勢，所以也應(yīng)盡可能完善公證證據(jù)保全制度。

（四）科學使用鑒定技術(shù)

知識產(chǎn)權(quán)高度專業(yè)性的特征決定了即使是一名有經(jīng)驗的法官，在對當事人提交的證據(jù)進行質(zhì)證后也不一定能夠達到心證的程度，所以需要由專業(yè)人員通過專業(yè)技術(shù)對相關(guān)證據(jù)進行收集。但是，法官請有關(guān)專家進行技術(shù)鑒定時，不可以采用私下咨詢或者以召開研討會的形式進行，因為這樣就剝奪了當事人對證據(jù)質(zhì)證的權(quán)利，不符合程序正義。所以正確的做法應(yīng)該是請專業(yè)人員出庭作證，對于自己收集證據(jù)的過程予以陳述，然后由當事人雙方向?qū)＜姨岢鰡栴}，進行質(zhì)證。[5]如果專家提供的證據(jù)在經(jīng)過當事人質(zhì)證后存在疑問，應(yīng)予以排除，不能作為定案證據(jù)。

（五）合理規(guī)范陷阱取證行為

所謂的陷阱取證就是侵權(quán)人的侵權(quán)行為是由于被侵權(quán)人的行為或者第三人的行為誘發(fā)的，尤其是在被侵權(quán)人進行取證的過程中誘發(fā)的侵權(quán)故意。判別侵權(quán)人的侵權(quán)故意是在被侵權(quán)人進行舉證之前產(chǎn)生的還是舉證期間誘發(fā)的非常重要，因為誘發(fā)型的取證方式是為社會道德所不容的。但是在這里我們要想判定侵權(quán)人的侵權(quán)故意是在什么時候產(chǎn)生往往是很困難的，所以需要被侵權(quán)人提供更為充分的證據(jù)來證明侵權(quán)故意在取證之前就存在。同時，如果侵權(quán)人想要證明是誘發(fā)侵權(quán)，也需要提供充分的證據(jù)來證明。

綜上，證據(jù)的收集是非常困難的，不管對于什么訴訟來說都是如此。但是因為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)客體的特殊性導致知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)證據(jù)的收集更難。當事人想要證明自己的權(quán)利受到侵害已經(jīng)很不容易，同時如果想要獲得足夠的賠償，還需要證明自己受到的損失額或者侵權(quán)人因為侵權(quán)行為獲得的利益。因為侵權(quán)行為的起算點以及侵權(quán)行為的范圍并不容易為被侵權(quán)人所掌握，侵權(quán)客體容易被毀損，證據(jù)就會丟失，所以被侵權(quán)人可能無法收集到充分的證據(jù)。同時，完善證據(jù)收集制度不僅僅是為了保護被侵權(quán)人的利益，也是為了更好地保護侵權(quán)人的利益，如果侵權(quán)人的侵權(quán)行為是取證行為誘發(fā)的，那么對侵權(quán)人按照一般的侵權(quán)來處理就不合適。

注釋：

[1]參見蔣佳川、馬洪偉：《我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛取證方式研究》，載《湖北警官學院學報》2012年第9期。

[2]參見黃山：《論我國海關(guān)處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件制度的完善》，載《科教文匯》2008年第1期。

[3]參見陶建國、時陽：《泰國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛解決制度及啟示》，載《保定學院學報》2013年第3期。

[4]參見江波、張金平：《知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定相關(guān)問題研究》，載《科技與法律》2009年第5期。

[5]參見謝寧：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保全證據(jù)公證的難點與對策》，載《中國公證》2007年第4期。