淺談侵犯商業(yè)秘密罪的司法認(rèn)定

付存存

摘 要：我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)格是以民法為主、刑法為輔，刑法對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪立法滯后導(dǎo)致刑事司法實(shí)踐中存在許多問(wèn)題。本文以侵犯商業(yè)秘密罪的客觀行為為研究對(duì)象，結(jié)合相關(guān)案例對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題和疑惑進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：侵犯商業(yè)秘密；披露；使用；客觀行為

一、侵犯商業(yè)秘密罪客觀行為構(gòu)成要件要素認(rèn)定

侵犯商業(yè)秘密罪，是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的行為。侵犯商業(yè)秘密罪侵犯的客體既包括國(guó)家對(duì)商業(yè)秘密的管理制度，又包括商業(yè)秘密的權(quán)利人享有的合法權(quán)利。

犯罪是一種行為，“只有行為能成為處罰的對(duì)象”，是行為人基于主觀意思實(shí)施的客觀行為符合刑法規(guī)定的構(gòu)成犯罪的主客觀構(gòu)成要件的統(tǒng)一。以侵犯商業(yè)秘密罪為例，需行為人以侵犯商業(yè)秘密的主觀意思實(shí)施《刑法》第219條規(guī)定的四類客觀行為。以下結(jié)合實(shí)踐中發(fā)生的案例，審視客觀行為中的構(gòu)成要件的部分要素。

1.披露的認(rèn)定

實(shí)踐中存在疑問(wèn)的是，“披露”是否需要“公眾”對(duì)被披露的商業(yè)秘密的可知性？在2010年汪某侵犯中興通訊公司商業(yè)秘密一案中，現(xiàn)有證據(jù)只能認(rèn)定已經(jīng)發(fā)送的文件含有商業(yè)秘密，郵件是否發(fā)送成功無(wú)法認(rèn)定，對(duì)方接收郵箱是否已經(jīng)打開(kāi)或者已使用（轉(zhuǎn)發(fā)、復(fù)制、打印等）該文件進(jìn)而知悉該商業(yè)秘密也無(wú)從認(rèn)定。案件中接收涉案文檔郵箱的服務(wù)器在外國(guó)，無(wú)法相關(guān)證據(jù)，給案件的偵破帶來(lái)困難。根據(jù)我國(guó)《刑法》219條規(guī)定的，行為人的客觀行為侵犯了商業(yè)秘密，如果造成的損失達(dá)不到重大損失（50萬(wàn)人民幣以上的），不夠成犯罪。如上案例，行為人將權(quán)利人的商業(yè)秘密通過(guò)郵件發(fā)送到在國(guó)外的郵箱，證據(jù)無(wú)法調(diào)取，證據(jù)的不足導(dǎo)致檢察院無(wú)法起訴。筆者認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密的本質(zhì)是將權(quán)利人的商業(yè)秘密公之于眾，他人可利用該商業(yè)秘密與權(quán)利人形成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，導(dǎo)致權(quán)利人損失，行為人實(shí)施披露等侵犯商業(yè)秘密的客觀行為，造成權(quán)利人重大損失的結(jié)果。

2.使用的認(rèn)定

使用，本質(zhì)上是將所獲取的商業(yè)秘密用于生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)。成為問(wèn)題的是，在侵犯商業(yè)秘密行為中，行為人在獲取商業(yè)秘密后一般會(huì)對(duì)該技術(shù)信息或者經(jīng)營(yíng)信息進(jìn)行一定的修改、升級(jí)，或者犯罪嫌疑人辯解其是根據(jù)其工作知識(shí)經(jīng)驗(yàn)為之，此種情況下如何認(rèn)定“使用”，如蔡某貴等五人侵犯深圳市捷順科技實(shí)業(yè)股份有限公司商業(yè)秘密案中如何認(rèn)定“使用”。

實(shí)踐中，認(rèn)定非法“使用”，有賴于司法鑒定部門的鑒定意見(jiàn)。通常的鑒定方法思路是：行為人為公司員工且可接觸到商業(yè)秘密信息，行為人在客觀上以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密——行為人的儲(chǔ)存工具上有與權(quán)利人商業(yè)秘密信息相同或?qū)嵸|(zhì)相同的秘密信息——行為人用于生產(chǎn)的信息與權(quán)利人的非公知性信息具備同一性——行為人儲(chǔ)存工具上的信息已經(jīng)用于實(shí)際的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)。以蔡某貴等五人侵犯商業(yè)秘密案為例，犯罪嫌疑人蔡某貴等五人原為捷順公司的員工，均可接觸到捷順公司的技術(shù)秘密，且工作職責(zé)在其供述中是相互指認(rèn)并知情——五名犯罪嫌疑人以不正當(dāng)手段獲取了捷順公司的商業(yè)秘密——五人在和爾信公司使用的電腦上發(fā)現(xiàn)有與捷順公司技術(shù)秘密相同、實(shí)質(zhì)相同的信息，經(jīng)鑒定，其與捷順公司相關(guān)信息存在完全相同的情形——和爾信停車場(chǎng)管理系統(tǒng)中的技術(shù)信息與捷順公司停車場(chǎng)管理系統(tǒng)中的非公知信息具有同一性，115項(xiàng)功能中，89項(xiàng)功能相同，2項(xiàng)功能實(shí)質(zhì)相同，24項(xiàng)功能不同——蔡某貴等五人使用的電腦上發(fā)現(xiàn)有與捷順公司技術(shù)秘密相同、實(shí)質(zhì)相同的信息已應(yīng)用到和爾信停車場(chǎng)管理系統(tǒng)產(chǎn)品中。據(jù)此法院認(rèn)定蔡某貴等五人的構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

3.侵犯商業(yè)秘密行為的證據(jù)認(rèn)定

（1）公訴機(jī)關(guān)指控被告人侵犯商業(yè)秘密的舉證難。這種舉證難主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面表現(xiàn)為權(quán)利人的不配合。往往權(quán)利人對(duì)其擁有的商業(yè)秘密不愿提供作為證據(jù)，更不愿將技術(shù)信息送相關(guān)部門進(jìn)行鑒定，這就造成行為人侵犯商業(yè)秘密證據(jù)上存在問(wèn)題。

（2）對(duì)行為人泄露的信息是否屬商業(yè)秘密的鑒定問(wèn)題。如果具備鑒定的條件的話，有關(guān)技術(shù)信息應(yīng)當(dāng)委托專業(yè)權(quán)威部門進(jìn)行鑒定。因?yàn)樵趯彶樾袨槿诵孤兜募夹g(shù)信息是否屬商業(yè)秘密時(shí)，往往會(huì)涉及很復(fù)雜的技術(shù)問(wèn)題，法官對(duì)這類專業(yè)技術(shù)又知之甚少，如何來(lái)認(rèn)定該專業(yè)技術(shù)屬商業(yè)秘密。在這種情況下，專業(yè)權(quán)威的鑒定就顯得尤為重要。因?yàn)閷I(yè)人員對(duì)專業(yè)技術(shù)的國(guó)內(nèi)外最新情況比較了解，其通過(guò)對(duì)資料檢索并進(jìn)行對(duì)比分析后得出的結(jié)論，具有一定的科學(xué)性和客觀性。法官是中立裁判者，據(jù)以定案的鑒定結(jié)論必須進(jìn)行當(dāng)庭質(zhì)證并聽(tīng)取雙方意見(jiàn)后，結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行全面審查判斷后決定是否采信。

二、關(guān)于損失的計(jì)算問(wèn)題

中國(guó)刑法規(guī)定“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”才構(gòu)成犯罪，如何認(rèn)定“重大損失”、什么是“重大損失”便成為區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵?！霸斐芍卮髶p失”是構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪必備要件。在刑事訴訟中，重大損失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失，就侵犯商業(yè)秘密而言，刑法未對(duì)“重大損失”的含義明確界定和說(shuō)明。在司法實(shí)踐中，商業(yè)秘密的“重大損失”的計(jì)算大致有以下幾種：

1.以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失作為定罪量刑的依據(jù)

商業(yè)秘密一旦被泄露，權(quán)利人的損失往往是無(wú)法彌補(bǔ)的。在刑事審判中普遍認(rèn)為這種損失應(yīng)當(dāng)指實(shí)際損失，而實(shí)際損失既包括直接損失和權(quán)利人必然失去的現(xiàn)實(shí)利益。而且侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成的損失不能僅僅以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)在重點(diǎn)考慮研制開(kāi)發(fā)成本、利用周期、成熟程度、市場(chǎng)前景等直接因素的基礎(chǔ)上，綜合考慮各種相關(guān)因素，如競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位的喪失、商業(yè)信譽(yù)的下降等

2.以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為損失

這種損失的計(jì)算以侵權(quán)人未再向他人泄露為前提。對(duì)于將商業(yè)秘密出賣給他人的，以其出賣收入加上買受人使用后的獲利額為損失額；使用商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，以其獲得的利潤(rùn)為損失額。在計(jì)算侵權(quán)人所獲得的利潤(rùn)時(shí)，不能簡(jiǎn)單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產(chǎn)的產(chǎn)品總價(jià)款乘以平均利潤(rùn)率為獲利額。一般情況下，以銷售額乘以平均利潤(rùn)率為獲利額較為妥當(dāng)。

3.以不低于商業(yè)秘密使用許可的合理使用費(fèi)作為損失

這是一種以正常許可使用的費(fèi)用推定損失額的計(jì)算法，但并不意味著侵權(quán)人就此取得了該商業(yè)秘密的合法使用權(quán)。同時(shí)值得一提的是，這也不是簡(jiǎn)單地將商業(yè)秘密的自身價(jià)值等同于損失。大多數(shù)情況下，侵權(quán)人實(shí)施盜竊等不法行為取得商業(yè)秘密后，不久就被發(fā)現(xiàn)、制止，給被害人造成的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于商業(yè)秘密自身的價(jià)值。