刑法的道德邊際倪

呂雪 易芳華

摘 要：刑法與道德是約束人類行為、維護(hù)社會秩序的兩大重要手段，二者之間存在著復(fù)雜的相互關(guān)系，直接關(guān)系到保障個(gè)人權(quán)利與刑罰保障社會倫理道德的價(jià)值取向的邊界。本文筆者將以“教授換妻案”為著眼點(diǎn)，從犯罪本質(zhì)、刑法的人權(quán)保障機(jī)能、刑法的價(jià)值定位等多個(gè)方面出發(fā)，深入探討刑罰的道德邊際問題，旨在為刑法的應(yīng)用和改革提供充足的理論依據(jù)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

關(guān)鍵詞：刑法 道德 聚眾淫亂 犯罪本質(zhì)

一、問題的提出

我國刑法第301條規(guī)定，“聚眾淫亂罪”是指“公然藐視國家法紀(jì)和社會公德，聚集男女多人集體進(jìn)行淫亂的行為”，其前身是1979年《刑法》中的“流氓罪”。2009年8月，在一家連鎖酒店內(nèi)秦淮公安分局當(dāng)場抓獲數(shù)名“換妻”活動的參與者。經(jīng)審查，53歲的大學(xué)副教授馬堯海及其與16人相繼被抓獲。據(jù)了解，由馬堯海組織的“換妻”活動，其參與者均為成年人，他們都是“自愿參加且不涉及金錢交易?！弊罱K，馬堯海被以“聚眾淫亂罪”判決。然而“他的‘換妻活動是否對社會秩序產(chǎn)生了影響？‘集眾淫亂罪是否有充分的立法解釋、司法解釋和相關(guān)的判例？基于《刑法》的強(qiáng)制力對參與換妻者一定的判處是否侵犯了公民的了私生活權(quán)利？”一時(shí)間成為了學(xué)術(shù)界及社會公眾所廣泛關(guān)注和討論的熱點(diǎn)。本文筆者以刑法的道德邊際為出發(fā)點(diǎn)，將對如何認(rèn)識和理清刑法與社會道德及公民個(gè)人權(quán)利之間的復(fù)雜關(guān)系、刑法的道德邊際何在等問題展開深入研究。

二、從犯罪的本質(zhì)看“換妻案”的刑罰正當(dāng)性

對于犯罪本質(zhì)的討論，從刑法理論的角度出發(fā)主要包含兩種觀點(diǎn)。其一，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)就是對法益的侵犯；其二，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是對社會規(guī)范的違反。在犯罪侵犯法益的角度來說，所謂法益就是指人們在生活中的切身利益，它是犯罪的對象，也是評價(jià)犯罪危害性的重要標(biāo)準(zhǔn)。然而，談“法益”必須涉及利益，談利益就必須帶有一定的功利性、主觀性。因此，法益的認(rèn)定問題就成為了法益論的一個(gè)難題和缺陷。從侵害法益犯罪的層面來看“換妻案”，就必須在站在功利的基礎(chǔ)上，考慮聚眾淫亂的立法正當(dāng)性。由于“換妻案”的參與者均是自愿且不涉及金錢交易，也就是說在此案中并不存在受害者，更加大了“聚眾淫亂罪”立法正當(dāng)性解釋的難度。從犯罪違反規(guī)范的角度來說，其將規(guī)范抽象成為一個(gè)具有豐富內(nèi)涵的概念，將刑法規(guī)范和規(guī)范分離，并在此基礎(chǔ)上用規(guī)范來解釋刑法規(guī)范正當(dāng)性、合法性、有效性的問題。在規(guī)范違反說中，規(guī)范即為社會倫理道德、社會秩序、社會文化的綜合體，凡是違反了社會倫理道德、與公民普遍認(rèn)可的社會文化背道而馳的行為，都是一種犯罪行為。從這個(gè)角度再來解釋“換妻案”的刑罰判決，就有了更強(qiáng)的合理性、合法性，“聚眾淫亂罪”也就更具立法正當(dāng)性。然而，表面來看社會倫理道德作為一種規(guī)范成為犯罪的依據(jù)，但深入分析我們又發(fā)現(xiàn)社會倫理道德在很大程度生取決了社會公眾的價(jià)值認(rèn)同，而社會公眾對于道德違反行為的價(jià)值判斷又是隨著社會的變遷而不斷變化的，如何得到全面、科學(xué)、客觀的社會公眾價(jià)值評判并不是一個(gè)簡單的問題。特別是在當(dāng)前價(jià)值觀多元化的時(shí)代背景下，更加大了這一問題的難度。因此，從表面上來看，違反規(guī)范說可以解釋“換妻案”及“聚眾淫亂罪”的刑罰判處和立法規(guī)定，然而道德評判問題的存在又加大了其解釋難度。

三、堅(jiān)持刑法人權(quán)保障機(jī)能

在上文中，筆者就刑法的社會秩序和個(gè)人權(quán)利之間的界限做了簡單的介紹。而在“換妻案”中，換妻行為是否破壞了社會秩序成為了人們廣泛關(guān)注和爭議的熱點(diǎn)。在筆者看來，社會秩序與社會道德并不能等同看待：社會秩序既包括社會倫理秩序，又包括社會管理秩序，二者存在明顯的區(qū)別。社會倫理秩序更傾向于對于公民個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，是對個(gè)人內(nèi)心的確認(rèn)和一種非刑罰手段的他律；而社會管理秩序更傾向于對整個(gè)社會公共秩序的管理。社會管理秩序和社會倫理秩序的實(shí)現(xiàn)方式也存在明顯的區(qū)別，前者主要依靠行政或司法的干預(yù)和強(qiáng)制，而后者只要靠個(gè)人內(nèi)心的自我控制和社會輿論的監(jiān)督，在多數(shù)情況下不需要公權(quán)力的規(guī)范，又有在某些行為既違反了社會倫理秩序又具有一定的社會危害性時(shí)才需要以刑法為依據(jù)進(jìn)行判決。從以上的觀點(diǎn)分析來看，當(dāng)公民的個(gè)人權(quán)利和社會管理秩序之間存在矛盾的時(shí)候，基于對社會存在的認(rèn)可，我們必須首先維護(hù)社會管理秩序，而不能放任個(gè)人權(quán)利，因?yàn)榱己玫纳鐣刃虿攀枪駛€(gè)人權(quán)利和個(gè)人自由的重要源泉。而當(dāng)公民的個(gè)人權(quán)利和社會倫理秩序之間存在矛盾時(shí)，應(yīng)該為刑法的人權(quán)保障機(jī)能為重要出發(fā)點(diǎn)，選擇比刑法更有效的處罰方式來對違反社會倫理道德行為進(jìn)行懲罰。換句話說，在公民的個(gè)人權(quán)利和社會倫理秩序的沖突面前，我們應(yīng)該看到刑法對于人權(quán)的保障，強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代刑事法治對濫用刑罰權(quán)的控制和對人權(quán)做大程度的保護(hù)。刑法保障人權(quán)的機(jī)能，在一定程度上也顯示了刑法的謙仰性原則。從刑法的謙仰性來看社會倫理秩序，則很容易得出刑法和社會倫理道德二者的邊際，即在社會倫理道德范圍內(nèi)的犯罪行為，刑法應(yīng)該給予一定的寬容處理。因?yàn)?，作為一種最具有強(qiáng)制力的國家控制手段，刑法雖然是其他領(lǐng)域規(guī)則得到遵守的依據(jù)，但并不是所有的行為都應(yīng)該依據(jù)刑法來評價(jià)和判決。社會倫理道德本身就具有一套評價(jià)系統(tǒng)，與刑法的評價(jià)系統(tǒng)存在著一定的差異，在大多數(shù)的情況下，社會倫理道德的評價(jià)系統(tǒng)是可以代替刑法的評價(jià)系統(tǒng)來處理一些違反社會倫理道德的行為，而無需刑法的過度介入。如果刑法一味地介入包括違反社會倫理道德在內(nèi)的所有行為，不僅是一種不經(jīng)濟(jì)的選擇，而且還在一定程度上擴(kuò)大了刑罰的制裁能力。因此，從刑法保障人權(quán)機(jī)能的角度來分析，刑法和社會倫理道德之間的邊際會更加清晰，即刑法應(yīng)該對僅違反社會倫理道德的行為給予一定的寬恕，而對社會倫理秩序和社會管理秩序造成重大危害的行為，就應(yīng)該采用刑罰手段，這也是對人權(quán)的最大程度上的保護(hù)。

四、刑法的價(jià)值定位

政治家胡薩克認(rèn)為，自由國家“必須在什么可以稱之為道德生活這一問題上是中立的”。和他觀點(diǎn)相反的是，在布魯斯·阿克曼看來，自由國家“如果需要掌權(quán)者來判斷：（1）他的道德生活的概念由于其下屬臣民的關(guān)于道德生活的概念，或者（2）不管其道德生活的概念如何，掌權(quán)者比起下屬臣民中的很多人有著內(nèi)在優(yōu)勢，那么因?yàn)檎螜?quán)力的運(yùn)用就難以找到一種客觀標(biāo)準(zhǔn)了?！比欢?，筆者認(rèn)為一個(gè)國家真正能夠保持道德中立是很難得，但這不能成為刑罰成為規(guī)范社會倫理秩序重要手段的借口。刑法既要保持道德中立，又要成為道德的價(jià)值追求，要堅(jiān)持道德寬容，避免刑法過度介入公民的個(gè)人生活領(lǐng)域。

五、結(jié)語

刑法在維護(hù)社會秩序的過程中發(fā)揮著懲惡和揚(yáng)善的重要價(jià)值，這兩方面的價(jià)值是不能一概而論的。刑法應(yīng)該首先重視和發(fā)揮懲惡的價(jià)值，而不是揚(yáng)善的價(jià)值。也就是說，刑法不應(yīng)該獨(dú)攬其提高社會倫理道德水平的重任，揚(yáng)善也要通過先懲惡來實(shí)現(xiàn)的。“法律是最低水平的道德”，刑法始終堅(jiān)持其產(chǎn)生時(shí)的重要價(jià)值及工具效用，保持道德中立，不應(yīng)該把手過長的伸向道德。

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