契約型私募基金之法律探討

張釋文

私募基金是當(dāng)前國(guó)家金融創(chuàng)新戰(zhàn)略的重要實(shí)踐，也是中國(guó)金融業(yè)發(fā)展的新生力量。隨著國(guó)內(nèi)私募力量的逐漸壯大和私募市場(chǎng)監(jiān)管的日趨完善，越來越多的人關(guān)注、探索私募市場(chǎng)，其中契約型基金的蓬勃發(fā)展最為奪人眼球。社會(huì)的熱點(diǎn)往往是法律發(fā)展的起點(diǎn)，本文從法律實(shí)務(wù)的角度對(duì)契約型基金進(jìn)行簡(jiǎn)要的梳理和探討。

一、契約型基金含義

契約型基金是基于信托關(guān)系，由基金發(fā)起人和基金管理人、基金托管人共同訂立基金合同而組建的投資工具，主要涉及三個(gè)法律主體：基金投資人、基金管理人、基金托管人。其中，投資人通過購買基金份額將資金交由具備專業(yè)管理能力的基金管理人進(jìn)行管理，基金管理人將匯集的資金投資于特定標(biāo)的以獲取收益，投資者基于合同享有投資收益，共擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)。基金托管人為有托管資質(zhì)的商業(yè)銀行、證券公司等金融機(jī)構(gòu)，通常由基金托管人以基金名稱開立托管賬戶，負(fù)責(zé)保管基金財(cái)產(chǎn)并監(jiān)督基金名下的資金往來及基金財(cái)產(chǎn)的投資運(yùn)作。

契約型基金本身不具有獨(dú)立的法律主體資格，因此，基金的投資、運(yùn)作通常由基金管理人以自己的名義進(jìn)行。在私募股權(quán)投資的模式下，基金管理人通過股權(quán)收購、增資等形式投資于目標(biāo)公司，基金管理人成為目標(biāo)公司章程登記的股東，在這種情況下基金管理人在外觀上屬于股權(quán)代持，但本質(zhì)上其法律關(guān)系仍是信托。

二、契約型私募基金主要監(jiān)管規(guī)則及合同訂立要點(diǎn)：

（一）主要監(jiān)管規(guī)則

1、私募基金應(yīng)當(dāng)以非公開方式向投資者募集資金，不得公開或變相公開募集。嚴(yán)格限制募集方式：不得通過報(bào)刊、電臺(tái)、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)和布告、傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對(duì)象宣傳推介。2、單只私募基金投資者人數(shù)累計(jì)不得超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定的特定數(shù)量，契約型、股份公司型基金投資者累計(jì)不得超過200人。3、私募基金合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。（1）私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人：凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位；金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50萬元的個(gè)人。（2）穿透計(jì)算。以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過匯集多數(shù)投資者的資金直接或者間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計(jì)算投資者人數(shù)。但符合以下情形的投資者，不再穿透核查最終投資者是否為合格投資者和合并計(jì)算投資者人數(shù)：社會(huì)保障基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金，慈善基金等社會(huì)公益基金；依法設(shè)立并在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的投資計(jì)劃；中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他投資者的。4、不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。5、私募基金管理人應(yīng)當(dāng)依法申請(qǐng)登記，私募基金募集完畢后20個(gè)工作日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)依法申請(qǐng)備案。未經(jīng)登記備案，不允許參與證監(jiān)會(huì)體系內(nèi)的投資業(yè)務(wù)。6、基金業(yè)務(wù)可外包：依據(jù)新規(guī)《基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)指引》，私募基金銷售、銷售支付、份額登記、估值核算、信息技術(shù)系統(tǒng)等業(yè)務(wù)的服務(wù)，可依法外包。

（二）契約型基金合同訂立要點(diǎn)

契約型基金合同的制定應(yīng)當(dāng)參照《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規(guī)定，明確約定各方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和相關(guān)事宜。

1、基金合同應(yīng)具備的內(nèi)容：基金份額持有人、基金管理人、基金托管人的權(quán)利、義務(wù)；基金的運(yùn)作方式；基金的出資方式、數(shù)額和認(rèn)繳期限；基金的投資范圍、投資策略和投資限制；基金收益分配原則、執(zhí)行方式；基金承擔(dān)的有關(guān)費(fèi)用；基金信息提供的內(nèi)容、方式；基金份額的認(rèn)購、贖回或者轉(zhuǎn)讓的程序和方式；基金合同變更、解除和終止的事由、程序；基金財(cái)產(chǎn)清算方式；當(dāng)事人約定的其他事項(xiàng)。此外，基金合同還應(yīng)載明：承擔(dān)無限連帶責(zé)任的基金份額持有人和其他基金份額持有人的姓名或者名稱、住所；承擔(dān)無限連帶責(zé)任的基金份額持有人的除名條件和更換程序；基金份額持有人增加、退出的條件、程序以及相關(guān)責(zé)任；承擔(dān)無限連帶責(zé)任的基金份額持有人和其他基金份額持有人的轉(zhuǎn)換程序。

2、風(fēng)險(xiǎn)揭示與信息披露。風(fēng)險(xiǎn)揭示書一般位于基金合同的開篇，由投資者簽字確認(rèn)。同時(shí)，承諾書也應(yīng)作為基金合同的一部分，內(nèi)容主要為基金管理人承諾誠實(shí)信用的管理基金資產(chǎn)，不保證盈利，不承諾最低收益；基金托管人承諾誠實(shí)信用的安全保管基金財(cái)產(chǎn)，并履行基金合同約定的其他義務(wù)。根據(jù)新出臺(tái)的《私募投資基金信息披露管理辦法》（征求意見稿），應(yīng)在基金合同中明確信息披露義務(wù)人向投資者進(jìn)行信息披露的內(nèi)容、披露頻度、披露方式、披露責(zé)任等。

3、基金的內(nèi)部治理。契約型基金應(yīng)在基金合同中特別注意對(duì)基金投資、運(yùn)作的決策程序等內(nèi)部治理作明確約定。公司制、合伙制基金可依《公司法》、《合伙企業(yè)法》規(guī)定的一般規(guī)則決策，而私募股權(quán)投資契約型基金不能直接適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《證券投資基金法》。因此，建議契約型基金在基金合同中明確約定決策程序以防止風(fēng)險(xiǎn)?；鸱蓊~持有人大會(huì)為基金的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，基金人數(shù)較多時(shí)可組建基金持有人大會(huì)日常機(jī)構(gòu)?；鸱蓊~持有人大會(huì)由全體基金份額持有人組成，行使決定基金擴(kuò)募或者延長(zhǎng)基金合同期限、提前終止基金合同等管理基金的重要職權(quán)?；鸬耐顿Y決策及授權(quán)規(guī)則，可參照公司制PE、合伙制PE的運(yùn)營(yíng)模式，但對(duì)于項(xiàng)目固定的基金，也可以參照證券投資基金的運(yùn)營(yíng)模式，將決策權(quán)主要賦予基金管理人，約定基金持有人大會(huì)不得直接參與或者干涉基金的投資管理活動(dòng)。

4、基金份額的轉(zhuǎn)讓。契約型基金中，可以允許基金份額持有人轉(zhuǎn)讓基金份額，具體由基金合同約定允許/禁止轉(zhuǎn)讓基金份額。實(shí)踐中，多數(shù)契約型基金約定了在一定條件下允許轉(zhuǎn)讓基金份額，基于以下考慮：（1）契約型基金份額的轉(zhuǎn)讓比具有法律實(shí)體的公司制基金、有限合伙制基金份額轉(zhuǎn)讓時(shí)在工商登記等手續(xù)上方便許多，選擇發(fā)起設(shè)立契約式基金的考慮之一往往便是其份額轉(zhuǎn)讓的方便性。（2）允許轉(zhuǎn)讓可以增強(qiáng)基金份額的流通性和基金的投資價(jià)值。

5、契約型私募基金的增信措施。契約型私募基金的增信措施在基金合同中予以約定，一般可以參照其他信托投融資產(chǎn)品中采用的方式，如：股權(quán)控制（基金直接控股項(xiàng)目公司股權(quán)）、投資分級(jí)、大股東承諾回購、自有資產(chǎn)抵押擔(dān)保、第三方增信（擔(dān)保、評(píng)級(jí)）。

6、關(guān)于基金財(cái)產(chǎn)的托管。契約型基金的托管方通常是《基金合同》的直接簽署方之一，而在合伙型基金及公司型基金當(dāng)中，投資人與管理人簽署合伙協(xié)議或公司章程，再由基金（公司）或基金（合伙企業(yè)）與托管人簽署《托管協(xié)議》。

7、稅費(fèi)負(fù)擔(dān)。契約型基金并非合格的納稅主體，當(dāng)基金投資者為自然人時(shí)，基金管理人是否有代扣代繳個(gè)人所得稅的義務(wù)？如果參照信托產(chǎn)品，則應(yīng)由自然人投資者自行完稅。由于契約之基金的納稅目前尚無具體規(guī)定出臺(tái)，建議在基金合同中明確稅費(fèi)承擔(dān)和繳納方式。

三、契約型基金與傳統(tǒng)有限合伙制基金的比較

（作者系新加坡國(guó)立大學(xué)碩士，華東政法大學(xué)學(xué)士，現(xiàn)就職于上海市匯業(yè)律師事務(wù)所）