關(guān)于犯罪記錄封存制度的深度思考

郭旭強(qiáng)

內(nèi)容摘要：犯罪記錄封存制度在我國(guó)實(shí)行以來(lái)，由于缺乏體系性的立法考量、相關(guān)行政法律條款沒(méi)有協(xié)同修改等原因，致使該項(xiàng)制度的效能被虛化。根本原因在于執(zhí)法者對(duì)法律條文的解讀存在偏差，沒(méi)有真正理解該制度的立法初衷。犯罪記錄“封存”在相當(dāng)意義上等同于“消滅”，對(duì)相關(guān)法律的理解和適用均應(yīng)在此理念下展開(kāi)。

關(guān)鍵詞：未成年人 犯罪記錄封存 前科 累犯

一、現(xiàn)狀審視：犯罪記錄封存制度執(zhí)行混亂

犯罪記錄封存制度實(shí)行三年來(lái)，相關(guān)行政和司法機(jī)關(guān)結(jié)合本部門(mén)實(shí)際，積極落實(shí)，法律效果日益凸顯，但也存在一定瓶頸和問(wèn)題，需要加以審視。

（一）缺乏體系性立法規(guī)定

犯罪記錄封存之所以存在執(zhí)行混亂問(wèn)題，根本原因在于我國(guó)沒(méi)有獨(dú)立的少年法，尤其是獨(dú)立的少年刑事法律制度，導(dǎo)致相關(guān)法律規(guī)定之間存在主旨不明和邏輯沖突等問(wèn)題。其一，與相關(guān)刑訴法規(guī)定沖突。《刑事訴訟法》第79條規(guī)定：“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處有期徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕”。犯罪如果是在行為人未成年時(shí)實(shí)施的，且犯罪記錄已被依法封存，那么是否可以依據(jù)該規(guī)定對(duì)其逕行逮捕？如果可以，那么封存其犯罪記錄有何價(jià)值？其二，與相關(guān)刑法規(guī)定沖突。《刑法》沒(méi)有對(duì)未成年人是否可以構(gòu)成特別累犯和毒品再犯做出明確規(guī)定，致使司法實(shí)踐中爭(zhēng)議不斷。其三，與相關(guān)司法解釋規(guī)定沖突?！皟筛摺苯诔雠_(tái)的有關(guān)盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等罪名適用法律的若干問(wèn)題解釋中，均將曾經(jīng)故意實(shí)施該犯罪作為犯罪數(shù)額“減半入刑”的情形之一，未考慮行為人的前科記錄是否已經(jīng)被依法封存。

（二）缺乏相應(yīng)法律協(xié)同規(guī)定

雖然刑訴法明確規(guī)定了犯罪記錄封存制度，但與之銜接的相關(guān)行政法律法規(guī)尚未作出修改，使得犯罪記錄封存的制度價(jià)值大打折扣。如《公務(wù)員法》第24條規(guī)定：“下列人員不得被錄用為公務(wù)員：（一）曾經(jīng)受過(guò)刑事處罰的”。這類(lèi)禁止性規(guī)定，并沒(méi)有作出限制或者例外性規(guī)定，即只要該人曾經(jīng)受過(guò)刑事處罰，就不得被錄用，無(wú)論其“犯罪前科”是成年之前或者之后烙下的，也不論其犯罪記錄是否已被封存。相關(guān)法律法規(guī)如果不能根據(jù)犯罪記錄封存制度的規(guī)定作出相應(yīng)調(diào)整或修改，那么保障涉罪未成年人順利回歸社會(huì)的立法初衷終將無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

（三）缺乏具體可操作規(guī)定

目前，犯罪記錄封存實(shí)施細(xì)則缺乏應(yīng)有規(guī)范。如在封存范圍上，對(duì)未成年人被行政處罰或者被檢察機(jī)關(guān)依法作出的各種不起訴，相關(guān)記錄是否應(yīng)當(dāng)封存，執(zhí)法機(jī)關(guān)在認(rèn)識(shí)上仍然沒(méi)有形成一致意見(jiàn)。在如何規(guī)范執(zhí)行犯罪記錄封存工作，相關(guān)執(zhí)法義務(wù)機(jī)關(guān)如何協(xié)調(diào)配合方面，司法實(shí)踐中更是各行其是，版本不一。這種現(xiàn)狀在很大程度上影響了犯罪記錄封存制度的效能發(fā)揮，亟需立法機(jī)關(guān)或者權(quán)威司法機(jī)關(guān)予以明確或者作出統(tǒng)一規(guī)定。

二、原意探究：犯罪記錄封存相關(guān)法律條文解讀

犯罪記錄封存制度實(shí)踐中之所以存在較多問(wèn)題，除法律規(guī)范層面的因素外，另一主要原因是司法人員在理解和認(rèn)識(shí)法律條文上存在偏差。

（一）例外查詢不等于前科評(píng)價(jià)

《刑事訴訟法》第275條第2款規(guī)定：“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)封存的犯罪記錄的情況予以保密。”對(duì)此，存在不同的理解。有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然司法機(jī)關(guān)或有關(guān)單位可以依法查詢封存的犯罪記錄，而且法律無(wú)特別規(guī)定不適用于未成年人，那么被封存的犯罪記錄當(dāng)然可以作前科評(píng)價(jià)。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)沒(méi)有全面正確理解條文。因?yàn)樵摋l文規(guī)范的重心在后面：有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定可以查詢，但對(duì)查詢到的犯罪記錄情況應(yīng)當(dāng)履行保密義務(wù)。換言之，如果對(duì)查詢到的封存犯罪記錄進(jìn)行前科評(píng)價(jià)，進(jìn)而作出從重處罰或者職業(yè)禁止的決定，那么被封存的犯罪記錄必然為社會(huì)大眾所知曉，顯然查詢單位就違反了保密義務(wù)。

（二）免除前科報(bào)告義務(wù)釋放的價(jià)值信號(hào)

1997年《刑法》第100條規(guī)定了前科報(bào)告義務(wù)。但《刑法修正案（八）》第19條增設(shè)一款規(guī)定：“犯罪的時(shí)候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報(bào)告義務(wù)。”《刑法》之所以作出如此修訂，其立法目的或傳遞的價(jià)值是：一個(gè)人在未成年時(shí)期實(shí)施犯罪，特別是罪行較輕的，不應(yīng)成為其一生的負(fù)累，更不應(yīng)對(duì)其以后入伍和就業(yè)產(chǎn)生不利影響，應(yīng)使其能夠享有公民的基本權(quán)利，順利回歸社會(huì)。

（三）累犯例外體現(xiàn)出對(duì)未成年人的特殊保護(hù)

《刑法》第65條對(duì)累犯做出規(guī)定。《刑法修正案（八）》之所以增加“不滿十八周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯”，表明立法者關(guān)注未成年人犯罪的特殊性。從“教育、感化、挽救”涉罪未成年人的方針出發(fā)，體現(xiàn)刑罰謙抑性和人道主義的立場(chǎng)。同時(shí)，既然未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，即不對(duì)未成年人的前科進(jìn)行評(píng)價(jià)，不將其作為從重處罰的根據(jù)，這是否意味著將未成年人時(shí)期的犯罪記錄視為“消滅”而非“封存”？這也更契合《聯(lián)合國(guó)保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》第19條“釋放時(shí)，少年的記錄應(yīng)封存，并在適當(dāng)時(shí)候加以銷(xiāo)毀”的要求。

三、價(jià)值重申：犯罪記錄封存制度的真正目的

犯罪記錄封存制度作為我國(guó)少年司法體系重要的組成部分，在保障涉罪未成年人合法權(quán)益方面的價(jià)值主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：

（一）有利于涉罪未成年人順利回歸社會(huì)

設(shè)立犯罪記錄封存制度，而且僅針對(duì)罪輕的未成年人，是刑事法律貫徹對(duì)未成年人“特殊、優(yōu)先”保護(hù)理念的具體舉措，也是在充分考慮未成年人健康成長(zhǎng)需要，并借鑒國(guó)際通行做法的基礎(chǔ)上，采取的務(wù)求實(shí)效的“階段性立法安排”，首要目的在于“促進(jìn)其重返社會(huì)并在社會(huì)中發(fā)揮積極作用”。一個(gè)人在未成年時(shí)期實(shí)施了違法犯罪行為，應(yīng)該給予更多的寬宥和教育，而非簡(jiǎn)單的懲罰和報(bào)應(yīng)；應(yīng)該在法律制度設(shè)計(jì)上給其“重生”的機(jī)會(huì)，避免其因?yàn)橛字煞赶碌淖镥e(cuò)影響以后的升學(xué)、就業(yè)和生活，這是該項(xiàng)制度的核心價(jià)值所在。

（二）有利于防止“罪犯標(biāo)簽效應(yīng)”

《聯(lián)合國(guó)少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》規(guī)定：“應(yīng)在各個(gè)階段尊重少年犯享有隱私的權(quán)利，以避免由于不適當(dāng)?shù)男麄骰蚣右渣c(diǎn)名而對(duì)其造成傷害。原則上不應(yīng)公布可能會(huì)導(dǎo)致使人認(rèn)出某一少年犯的資料?！痹撘?guī)則強(qiáng)調(diào)保護(hù)少年犯享有隱私權(quán)的重要性。未成年人犯罪后，如果不能將犯罪記錄嚴(yán)格封存，保護(hù)其曾經(jīng)涉罪的“個(gè)人隱私”，使得社會(huì)大眾通過(guò)多種途徑知曉涉罪事實(shí)，那么社會(huì)大眾往往會(huì)把有過(guò)犯罪前科的人標(biāo)示出來(lái)，視為高危險(xiǎn)的人群，進(jìn)而保持對(duì)這一人群的警惕，即所謂的“罪犯標(biāo)簽效應(yīng)”。直接后果就是有過(guò)犯罪前科的人將因?yàn)槠渥锓傅纳矸荻馐苌鐣?huì)排斥。這種社會(huì)排斥具有如影相隨的特點(diǎn)，只要前科記錄不被正式消滅，社會(huì)排斥的后果將伴隨其一生。[1]因此，建立犯罪記錄封存制度，正是出于對(duì)未成年人“特殊、優(yōu)先”保護(hù)的需要，通過(guò)對(duì)其輕罪犯罪記錄予以封存，使個(gè)人隱私得以保護(hù)，避免“罪犯標(biāo)簽效應(yīng)”對(duì)其成長(zhǎng)和順利回歸社會(huì)造成負(fù)面影響。

（三）有利于“教育、感化、挽救”涉罪未成年人

對(duì)犯罪的未成年人實(shí)行“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，不應(yīng)只是停留在口號(hào)宣示或者理念樹(shù)立上，更應(yīng)該體現(xiàn)在具體的法律制度安排和有效工作開(kāi)展上，使其真正感受到法律的關(guān)懷和溫暖。依法將未成年人的犯罪前科予以封存，保護(hù)其隱私不被泄露，使其免受“罪犯標(biāo)簽效應(yīng)”的負(fù)面影響，為順利回歸社會(huì)掃清障礙，這必然會(huì)對(duì)司法人員結(jié)合辦案全程做好涉罪未成年人的“教育、感化”工作奠定基礎(chǔ)，終極目的是為了挽救涉罪未成年人。

四、適用建議：對(duì)司法實(shí)踐焦點(diǎn)問(wèn)題的思考

司法實(shí)踐中，就如何正確執(zhí)行犯罪記錄封存涉及的一些法律適用問(wèn)題，有必要作進(jìn)一步分析。

（一）是否減半入刑

自2013年以來(lái)，“兩高”對(duì)辦理盜竊罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等罪名刑事案件如何正確適用法律聯(lián)合出臺(tái)司法解釋，均將“曾因犯罪被刑事處罰的”作為犯罪數(shù)額“減半入刑”的情形之一。至于行為人犯罪前科是成年前還是成年后實(shí)施，以及相關(guān)犯罪記錄是否已被依法封存等均未做排除性規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然司法解釋沒(méi)有特別規(guī)定，那么就應(yīng)當(dāng)適用于所有具有犯罪前科的行為人，包括犯罪前科已被依法封存的行為人。

該觀點(diǎn)沒(méi)有真正領(lǐng)會(huì)犯罪記錄封存制度的立法原意和價(jià)值取向。其一，根據(jù)“兒童利益最大化”和“特殊、優(yōu)先”保護(hù)的少年司法理念，在法律沒(méi)有排除性規(guī)定的情況下，司法者應(yīng)當(dāng)作有利于未成年人的解釋。其二，在適用法律時(shí)，也要區(qū)分未成年人犯罪前科的不同情形：（1）未成年時(shí)所犯罪行為判處五年有期徒刑以上刑罰的重罪，因該犯罪記錄不在法定封存之列，如果其又犯同罪名新罪的，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)前科進(jìn)行否定評(píng)價(jià)，適用“減半入刑”之規(guī)定。（2）犯罪前科已被封存，如果沒(méi)有出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)解除封存的法定情形，那么“封存”的效力應(yīng)等同于“消滅”，不應(yīng)再對(duì)其犯罪前科進(jìn)行法律評(píng)價(jià)。其三，司法機(jī)關(guān)雖然可以依法對(duì)行為人的犯罪記錄進(jìn)行查詢，但如果據(jù)此作出“減半入刑”的處理或判罰，必然會(huì)泄露其前科隱私，違反司法機(jī)關(guān)的保密義務(wù)，同時(shí)也違背了保護(hù)未成年人利益的立法原意和有利于其順利回歸社會(huì)的價(jià)值追求。

（二）是否徑行逮捕

《刑事訴訟法》第79條第2款規(guī)定了徑行逮捕的條件。該逮捕條件沒(méi)有作出排除性規(guī)定，無(wú)論成年人或未成年人涉嫌犯罪，符合條件的應(yīng)當(dāng)依法予以逮捕。而且，“曾經(jīng)故意犯罪的”的范圍當(dāng)然包括已被封存的犯罪前科。

筆者認(rèn)為，將“曾經(jīng)故意犯罪的”作為徑行逮捕的條件而不區(qū)分犯罪前科是否被依法封存，顯然與犯罪記錄封存制度立法原意和價(jià)值取向相悖，亦不符合“國(guó)家親權(quán)”和“刑罰個(gè)別化”的理論要義。其一，根據(jù)“國(guó)家是少年兒童的最高監(jiān)護(hù)人，而不是懲辦官吏”的衡平法理論，對(duì)待少年兒童的罪錯(cuò)行為，國(guó)家有權(quán)代表家長(zhǎng)給予治療，幫助其改過(guò)自新。國(guó)家建立輕罪犯罪記錄封存制度，正是基于未成年人這一主體的特殊性，對(duì)其年幼無(wú)知時(shí)犯下的罪錯(cuò)給予寬宥，進(jìn)而不至因此對(duì)其未來(lái)的生活，包括再次違法適用法律時(shí)造成負(fù)累。其二，“刑罰個(gè)別化”理論主張對(duì)犯罪人的人格進(jìn)行刑罰價(jià)值評(píng)價(jià)，主張刑罰與犯罪人人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪人的教育矯治，反對(duì)單純的報(bào)應(yīng)和以刑罰為目的的懲罰。[2]該理論對(duì)刑事強(qiáng)制措施的適用同樣具有指導(dǎo)意義。而將“曾經(jīng)故意犯罪的”作為徑行逮捕的條件并適用于所有人，顯然沒(méi)有考慮到未成年人與成人之間的差異性。因此，初次故意犯罪時(shí)尚未成年，且犯罪記錄已被依法封存的行為人再次實(shí)施新的犯罪行為，不應(yīng)作為“曾經(jīng)故意犯罪的”情形之一而徑行適用逮捕強(qiáng)制措施。

（三）是否構(gòu)成特別累犯和毒品再犯

《刑法修正案（八）》增加了未成年人不構(gòu)成累犯的規(guī)定，但根據(jù)《刑法》第66條，危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯上述一類(lèi)罪的，都以累犯論處?！缎谭ā返?56條規(guī)定：“因走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品被判過(guò)刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰?！本鶝](méi)有作出明確的排除性規(guī)定，因此司法實(shí)踐中分歧較大。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》沒(méi)有就未成年人不構(gòu)成特別累犯和毒品再犯像普通累犯那樣作出規(guī)定，相關(guān)法律應(yīng)適用于未成年人。

筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)沒(méi)有對(duì)《刑法》中涉未條款進(jìn)行整體性把握。本著保護(hù)未成年人權(quán)益的原則，在法律沒(méi)有規(guī)定未成年人是否構(gòu)成特別累犯和毒品再犯的情況下，且犯罪記錄已被封存的，應(yīng)當(dāng)作有利于其的理解和適用，即未成年人不構(gòu)成特別累犯和毒品再犯。同時(shí)，查證、起訴、審判未成年人構(gòu)成特別累犯或毒品再犯的過(guò)程，必然會(huì)泄露未成年人前罪信息，違反保密義務(wù)。

注釋：

[1]姚建龍：《青少年犯罪與司法論要》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第240頁(yè)。

[2]趙秉志主編：《未成年人犯罪刑事實(shí)體法問(wèn)題研究》，北京師范大學(xué)出版社2014年版，第244頁(yè)。