論心理的判斷標準與客觀說在判斷中止犯自動性中的優(yōu)越性

胡耀文　向華

摘要：中止犯自動性的判斷標準，有規(guī)范的判斷標準和心理的判斷標準的對立。規(guī)范的判斷標準不符合我國刑法規(guī)定，且可能不當限縮中止犯的范圍，因此，應堅持心理的判斷標準。在堅持心理的判斷標準的諸多學說中，應采取客觀說。

關鍵詞：中止犯；心理的判斷標準；規(guī)范的判斷標準；主觀說；客觀說

中圖分類號：D924.11文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）20-0079-03

作者簡介：胡耀文，男，漢族，廣東韶關人，山東大學法學院，2015級國際法專業(yè)；向華，男，土家族，湖南龍山人，山東大學法學院，2014級法律碩士研究生。

《中華人民共和國刑法》第二十四條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發(fā)生的，是犯罪中止?！痹摋l是對于犯罪中止的規(guī)定。該條文中的“自動”是犯罪中止和犯罪未遂的重要區(qū)別。但如何判斷“自動放棄犯罪或自動有效防止結果的發(fā)生”，即中止自動性的判斷標準，卻是一世界性的難題，各國學者也提出了各種學說。本文首先比較心理的判斷標準和規(guī)范的判斷標準，其后在心理的判斷標準下比較主觀說、客觀說、折中說，從而確定合理的中止犯自動性判斷標準。

一、心理的判斷標準的堅持

（一）心理的判斷標準和規(guī)范的判斷標準的含義

在德國理論界，對于中止任意性（相當于我國的自動性）的判斷，存在著心理的判斷標準和規(guī)范的判斷標準的爭議。心理的判斷標準，是通過行為人所感知的外部事態(tài)是否使其喪失中止的余地，來判斷任意性。該判斷標準認為，所謂自動中止犯罪，指中止犯罪是行為人主動做出的意志選擇，而非因意志以外的原因被迫放棄犯罪。[1]規(guī)范的判斷標準，是指行為人所感知的外部事態(tài)作為行為人中止的理由是否為法律所認可作為任意性的判斷標準，即以中止事由是否為法所認可來決定任意性的有無。[2]而采取規(guī)范的判斷標準的學者對于任意性的理解也各不相同?？偠灾鳛樾睦淼呐袛鄻藴逝c規(guī)范的判斷標準相互對立，其標準分別是，行為人心理上的決定自由和法律賦予中止犯減免處罰的理由。

（二）規(guī)范的判斷標準在我國的興起

我國傳統(tǒng)的判斷中止自動性的學說包括主觀說，客觀說，折中說，多屬于心理的判斷標準的范疇。

近年來，開始有學者嘗試用規(guī)范的判斷標準來判斷中止的自動性。如有的學者認為：行為人若能證明其由違法的意思向合法的意思轉化，就可承認其自動性。[3]有的學者認為：若行為人停止犯罪符合犯罪理性，則排除停止行為的其自動性；若停止犯罪不符合犯罪理性，則應肯定其自動性。而所謂犯罪理性，就是堅定地、最大化地實現(xiàn)廣義犯罪收益的策略。[4]周光權教授則贊同“規(guī)范主觀說”，他認為行為人放棄犯罪的意思能夠被評價為違法心態(tài)逆轉，且放棄犯罪的行為有助于實現(xiàn)預防犯罪的目的時，才應肯定其自動性。[5]

持規(guī)范的判斷標準的學者，對于規(guī)范的判斷標準的優(yōu)越性也給出了不同的理由。有的從刑法釋義學的角度給出解釋，認為我國給予中止犯優(yōu)待的理由在于行為人社會危害性的減少，而社會危害性的減少客觀上表現(xiàn)為危害結果的避免，主觀上表現(xiàn)為主觀惡性的減少。行為人由反規(guī)范的意思向適法的意思轉化才能表明其主觀惡性的減少。因此，判斷中止的自動性，須行為人證明自己的主觀方面由違法的意思向合法的意思轉化。

其他的學者則主要從法政策的角度為規(guī)范的判斷標準尋找理由。有的學者認為，賦予中止犯減輕處罰特權的根據是積極的一般預防。[6]即通過對中止犯減輕或免除處罰，鼓勵國民放棄犯罪，從而達到一般預防的目的。因此，應確立規(guī)范的判斷標準才能更好地落實該項政策。周光權教授則認為，對中止犯優(yōu)待的理由在于刑罰的預防目的和行為人責任的減少相結合。一方面，行為人因自動放棄犯罪或自動有效防止犯罪結果的發(fā)生，犯罪故意減少，犯罪責任減輕，而刑罰與責任緊密相連，責任減少意味著刑罰也應該減少。另一方面，設立中止犯也有法政策的考慮，即通過對優(yōu)待中止犯達到預防犯罪的目的。

（三）對規(guī)范的判斷標準的反思和對心理的判斷標準的堅持

關于中止犯中止性的判斷標準應采規(guī)范的判斷標準還是心理的判斷標準，筆者認為，我們還是應堅持心理的判斷標準，而不應采納規(guī)范的判斷標準，原因如有以下幾點。

第一，將規(guī)范的判斷標準作為單獨的自動性判斷標準不符合我國法律的規(guī)定，受到刑法文義解釋和體系解釋的限制。自動，就文義而言，指自愿的行為，該詞所描述的是心理范疇的活動。此外，刑法第24條是與第23條相聯(lián)系的。刑法第23條規(guī)定：“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！弊詣討c“意志以外”相對應，指“意志以內”，“意志以內”是一個心理的范疇，是不能脫離行為人心理進行判斷的。

第二，規(guī)范的判斷標準和心理的判斷標準相結合的學說，比如規(guī)范的主觀說，可能不當限縮中止犯的范圍。奉行規(guī)范的判斷標準和心理的判斷標準相結合的學說中，規(guī)范的判斷標準實質上是對于行為人中止犯罪行為的動機進行考察，希望通過動機的考察限制中止犯的范圍，而這是不必要的。上文提到，規(guī)范的判斷標準的理由，包括刑法體系內的理由和法政策的理由。刑法體系內的理由指對中止犯減免處罰的依據為責任的減少，但筆者認為，行為人只要在意志以內放棄犯罪或防止危害結果的發(fā)生，無論其動機為何，其犯罪的故意就已減少，即可被評價為責任的減少，相應地就應該減免處罰。而法政策學上的理由，指中止犯的規(guī)定有犯罪特殊預防或一般預防的功能，因此需要對于中止行為的動機進行考察，以落實這樣的功能。但實際上，預防犯罪的功能通過對心理的考察就已經可以實現(xiàn)了。如果對行為人的動機進行限制，會不當?shù)目s小中止犯的范圍。試舉一例。甲入室搶劫乙，但見乙如花似玉，遂放棄搶劫進行強奸。甲構成強奸的既遂沒有疑問，但對于甲放棄搶劫的行為，按照心理的判斷標準，甲構成搶劫的中止，若按照規(guī)范的判斷標準，因為甲并沒有向合法轉換的意思，認定甲中止不利于對甲進行特殊預防，因此認為甲不成立搶劫的中止。但筆者認為，如果認定甲成立搶劫的未遂，是不妥當?shù)模驗闊o論如何很難認為甲是基于意志以外的原因停止了搶劫犯罪。認為甲構成未遂，甚至可能違反罪行法定原則。在該案例中，如果甲的搶劫行為認定為中止，但強奸構成既遂，搶劫的中止和強奸的既遂數(shù)罪并罰，足以準確評價甲行為的社會危害性和主觀惡性。

第三，規(guī)范的判斷標準，很多時候也是模糊的。倡導規(guī)范的判斷標準的學者，初衷之一時避免心理的判斷標準在面對疑難案例時的不確定性。但筆者認為，規(guī)范的判斷標準，同樣依賴法官的裁量，很多時候看似明確，但在實踐運用中依然難以把握。譬如，上文提到有的規(guī)范的判斷標準認為符合犯罪理性策略的行為并非中止，不符合犯罪理性策略的行為才是中止。但犯罪理性策略又如何判斷？可見，規(guī)范的判斷標準并沒有它看起來那么便于操作。

綜上所述，筆者認為，提倡規(guī)范的判斷標準的學者初衷是好的，但結合我國刑法的具體規(guī)定和價值判斷，還是應該堅持用心理的判斷標準作為中止自動性的判斷標準。

二、客觀說的選擇

在確立了心理的判斷標準后，我們便要判斷行為人到底是否是基于意志以內的原因中止犯罪。在判斷行為人是否因為意志以內的原因中止犯罪時，是以行為人本人為基準，還是以一般人為基準，在理論上存在著主觀說和客觀說的對立。[7]

主觀說認為，如果在行為者看來，客觀障礙完全不存在，要繼續(xù)實施犯罪完全可行，那么，無論客觀障礙是否存在，只要其基于本人的意愿放棄犯罪的，就是中止。[8]客觀說則認為，在外部事實障礙和行為人的中止行為同時存在的場合，就要以行為人本人的情況為基礎，以一般人的立場為標準，判斷該種程度的事實障礙是否會導致行為人放棄犯罪。如果得出肯定結論的話，就是犯罪未遂；如果得出否定結論的話，就是犯罪中止。[9]當然，也有學者將二者中和，提出客觀的的主觀說，又稱新客觀說、折中說。該說認為，應當堅持以主觀說為主，以客觀說為輔，即在認定行為人的自動性時，原則上以行為人的認識作為認定的標準，在不能確定行為人的主觀認識時，應以社會一般經驗作為補充。[10]

贊同主觀說的學者認為，客觀說的問題在于：（1）存在方法論上的錯誤。張明楷教授認為，根據事實的客觀性質決定行為人主觀上有無任意性，是方法論的錯誤。[11]（2）“理性人標準”或“一般生活經驗”的模糊。在很多領域內，是否存在一般生活經驗，是不確定的。此外，理性人標準也并不明確。這樣的話，根據理性人標準實際上就是根據法官自己的標準，會賦予法官過大的自由裁量權。有的學者說，所謂一般之經驗，無異以一人之經驗，視為平均之標準，其判斷自難期公允妥當。[12]

贊同客觀說的學者則認為主觀說的問題在于：（1）主觀說和刑法的一般性存在沖突。刑法規(guī)范應是客觀而普遍的，但主觀說卻以行為人自身能否繼續(xù)犯罪作為中止犯自動性的判斷標準，可能導致相同情形下，因行為人的能力和心理的不同而產生不同的裁判結果，這有違法律的統(tǒng)一性和刑法的客觀主義。（2）主觀說會導致一個與行為人犯罪能力相關的悖論。在相同的情形下，犯罪能力越強的人，越容易被認定為中止，而犯罪能力越弱的人，越有可能被認定為未遂。因此，主觀說無異于鼓勵行為人在實施犯罪前制定更周密的計劃，訓練更強的犯罪能力，因為這樣更容易被認定為中止。（3）主觀說會導致對口供的過度依賴。這一點，就中國當下的司法環(huán)境而言，是值得警惕的。司法人員可能為了拿到特定的口供而對行為人刑訊逼供，因此，主觀說并不利于保護行為人的人權。（4）主觀說可能導致案件事實難以查清。行為人停止犯罪的動機和想法只有他自己才能知道，但他未必會將真實的想法如實告知司法人員。即使是在其被迫放棄犯罪的情況下，他也依然可以辯解自己是自動放棄犯罪，主觀說對這樣的辯解無能為力。

贊同客觀說的學者認為，客觀說可以克服主觀說的上述缺點。第一，客觀說采一般人標準，避免了行為人的自我觀感和感覺成為中止犯自動性判斷核心的尷尬，確保了關于中止犯自動性判斷標準的統(tǒng)一性和客觀性。避免了同樣的情形，僅因行為人的心理活動不同而產生不同結果。第二，客觀說能夠有效避免主觀說出現(xiàn)的那種犯罪能力越強越容易被認定為未遂的問題，對犯罪能力強弱的人都一視同仁，采取同樣的標準，會更好的發(fā)揮中止制度的預防作用。第三，客觀說使得中止性的判斷不得僅依賴口供，對于當前重口供導致的刑訊逼供的問題的減少，有效防止冤假錯案，真正落實罪刑法定，做到事實清楚，證據確鑿充分，從而保障行為人的人權，具有積極意義。

筆者認為，判斷行為人中止的自動性最重要的是要弄清楚兩個問題，一是行為人認識到的客觀障礙是什么？二是行為人認識到的障礙對其犯罪行為有多大的影響？主觀說和客觀說最重要的區(qū)別在于回答這兩個問題的方式不同。主觀說回答這兩個問題主要依賴行為人的口供，通過行為人自己的描述推測其認識到的障礙和該障礙對行為人的影響。而客觀說則站在一般理性人的角度，分析行為人當時所處的環(huán)境，一般理性人會認識到的障礙以及障礙對實行行為的影響。

綜合比較以上各種觀點，筆者更贊同客觀說。對于贊同主觀說的學者對于客觀說的批評，筆者認為，更多的是對客觀說的誤解。第一，客觀說并非如某些批評者所說的那樣，不考慮行為人的主觀心理活動，恰恰相反，客觀說要了解的正是行為人的主觀心理活動，只是客觀說主張根據行為人的處境，從理性人的角度來分析和確定行為人的心理，而非僅憑行為人的一面之詞。第二，客觀說的理性人標準亦并非如某些學者批評的那樣，過于模糊而無法掌握。筆者認為，可以通過判例的累積將理性人的標準類型化，使得該標準便于掌握。該標準的確立有利于刑法規(guī)范的客觀性與統(tǒng)一性，也利于貫徹中止制度的目的。相反，主觀說只考察行為人的內心活動，而行為人內心活動的認定反而是模糊而不易掌握的。

至于折中說，筆者認為沒有必要。折中說以主觀說為基礎，在主觀說存在判斷困難時采客觀說。所謂判斷困難，其實就是不大符合理性人標準。既然在理性人標準和當事人自己描述的心理活動相沖突時傾向于理性人標準，不如一開始就采取客觀說，這樣更為簡潔徹底。

三、結論

綜上所述，單一的規(guī)范的判斷標準不符合我國法律的規(guī)定，而規(guī)范的判斷標準和心理的判斷標準相結合的學說可能導致中止范圍的不當限縮，因此，我們應堅持心理的判斷標準。在采取心理的判斷標準的眾多學說之中，客觀說利于維護刑法的統(tǒng)一性與客觀性，避免主觀說存在的問題，能更好地實現(xiàn)中止犯制度的價值，較為可取。

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