死刑不引渡原則在中國適用的制度障礙與對策

王志軍

摘要：死刑不引渡原則在我國的適用存在制度上的障礙。首先，我國《引渡法》對死刑不引渡原則的規(guī)定模糊不清；其次，我國的死刑制度與死刑不引渡原則存在沖突；最后，我國的刑事證據(jù)制度的缺陷也間接影響引渡的順利進行。這些制度障礙在引渡實踐中無疑會影響到國際刑事司法協(xié)助的有效進行，損害我國司法主權(quán)和權(quán)威，損害國家財產(chǎn)利益。解決死刑不引渡原則的適用問題，應當在國內(nèi)立法和雙邊條約中相對承認死刑不引渡原則并積極促成雙邊條約的簽訂，逐步減少死刑的適用，積極探索引渡的替代性措施，同時也要完善相應的刑事法律法規(guī)，尊重和保障人權(quán)，以便更有力地打擊國際犯罪。

關(guān)鍵詞：死刑不引渡原則；制度障礙；司法協(xié)助；引渡

中圖分類號：D998.2文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）20-0013-04

Abstract ： The institutional barriers stand in the way of applying the principle of non-extradition to death penalty.Firstly，the regulations of the principle of non-extradition to death penalty are vague in our ‘extradition law.Next，there lies in a conflict between the death penalty system and the principle of non-extradition to death penalty.Finally，the defects of our criminal evidence system affect the conduct of extradition indirectly.These institutional obstacles in extradition practice will undoubtedly affect the effective assistance of international criminal judicial，damage our judicial sovereignty and authority，as well as state property interests.The author believes that to solve the problem of application of the principle，it should be relatively admitted the death penalty in the domestic legislation and the bilateral treaty of extradition principle and contribute to the bilateral treaty actively.Then we should decrease the application of death penalty gradually and seek the alternative measures of extradition actively.Meanwhile，it is indispensable to improve the corresponding criminal laws and regulations，respect and protect human rights so as to fight international crime powerfully.

Key words ： The Principle of Non-extradition to Death Penalty；Institutional obstacles；Judicial assistance；Extradition

第二次世界大戰(zhàn)后，由于人權(quán)運動的發(fā)展，世界各國掀起了一股廢除死刑的浪潮，同時推動了死刑不引渡原則的發(fā)展。在很短時間內(nèi)，世界各國都制定了有關(guān)引渡制度的國內(nèi)法，如1981年《瑞士聯(lián)邦國際刑事司法協(xié)助法》，很多國家也簽訂了含有死刑不引渡原則的雙邊條約和多邊公約，如《美利堅合眾國和墨西哥合眾國引渡條約》，1957年《歐洲引渡公約》等等。死刑不引渡原則在國際刑事司法合作領(lǐng)域占有重要位置。目前，死刑不引渡原則的適用在我國出現(xiàn)了很多沖突和問題，必然不利于我國對外逃罪犯的打擊。因此，有必要對此進行探討。

一、死刑不引渡原則在我國適用的制度障礙

（一）《引渡法》關(guān)于死刑不引渡原則的規(guī)定模糊不清

首先，我國《引渡法》于2000年12月28日頒布施行，標志著我國在國際刑事司法協(xié)助領(lǐng)域已有法律依據(jù)，有利于加強引渡合作，打擊刑事犯罪。然而，我國《引渡法》第50條僅對附加條件引渡的情形加以了規(guī)定，并未明確規(guī)定死刑不引渡原則。①但是筆者以為，該法第50條的規(guī)定是一般性、概括性的條款；一般性、概括性的條款就應當適用所有的情形，如果有例外的情形，該法其他條款會有特別規(guī)定，或者在該條款后面附加“本法另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，而該法又沒有例外的規(guī)定。從這個角度看，這里所附加的條件就應當包括所有的條件，即這里的“附加條件”也應當包括被請求引渡國要求我國承諾對被請求引渡人不判處死刑或者執(zhí)行死刑的情況。因此，從嚴格意義上講，我國《引渡法》還是十分有限地、間接地接受了死刑不引渡原則。②但是，相關(guān)規(guī)定模糊不清。

其次，《引渡法》第七條第二款規(guī)定：“對于引渡請求中符合前款第一項規(guī)定的多種犯罪，只要其中有一種犯罪符合前款第二項的規(guī)定，就可以對上述各種犯罪準予引渡?！倍兑煞ā返谄邨l第一款第二項規(guī)定：“為了提起刑事訴訟而請求引渡的，根據(jù)中華人民共和國法律和請求國法律，對于引渡請求所指的犯罪均可判處一年以上有期徒刑或者其他更嚴重的刑法；為了執(zhí)行刑罰而請求引渡的，在提出引渡請求時，被請求引渡人尚未服完刑期至少為六個月?！庇纱耍覀?nèi)圆荒苊鞔_是否含有死刑。但是，筆者可從“尚未服完的刑期至少為六個月”推斷，應當不包含死刑，因為死刑立即執(zhí)行沒有服刑刑期。

再者，《引渡法》第八條第七項規(guī)定的是中國應當拒絕外國提出的引渡請求的情形之一。③那么，酷刑究竟包含死刑嗎？當然，有學者認為應當將死刑包含在酷刑之中，筆者則持相反態(tài)度?！督箍嵝毯推渌麣埲?、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第一條對酷刑給出了明確的定義，即“純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附隨的疼痛則不包括在內(nèi)”。顯然，由國家司法機關(guān)作出法律制裁的死刑是不包含在酷刑之內(nèi)的。同時，1948年通過的《世界人權(quán)宣言》和1966年通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》都規(guī)定，“任何人不得加以酷刑，或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰?！钡紱]有把死刑規(guī)定為酷刑。因此，《引渡法》第八條第七項并未規(guī)定死刑不引渡原則。④綜上，我國關(guān)于死刑不引渡原則的立法仍處于探索之中。

（二）死刑制度與死刑不引渡原則的沖突

我國的死刑制度改革一直備受關(guān)注，死刑問題成為了我國刑法理論上的一個熱點問題。我國對死刑的態(tài)度是減少死刑，而不是徹底廢除死刑。2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》取消了13個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，占中國死刑罪名的近五分之一，但還剩下55個死刑罪名?！缎谭ㄐ拚福ň牛啡∠俗咚轿淦?、彈藥罪、走私核材料罪等9個罪名的死刑，即使是更進一步減少死刑的適用，我國尚有46個死刑罪名。當前，廢除死刑已是國際社會的主流趨勢。首先，包括旨在廢除死刑的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第二任擇議定書在內(nèi)的多項國際法文件已禁止適用死刑；⑤其次，已有約140個國家在法律文本上廢除了或在法律實踐中不再適用死刑。⑥因此，在死刑存廢方面，我國與大對數(shù)國家在立法上有所不同。

隨著國際刑事司法協(xié)助的不斷開展，死刑不引渡原則已成為國際法中的一項剛性原則。無論在引渡條約，還是在國內(nèi)立法方面都有所體現(xiàn)。比如在國際公約層面，1957年的《歐洲引渡公約》承認了死刑不引渡原則；在國內(nèi)法層面，1982年的《聯(lián)邦德國國際刑事司法協(xié)助法》也明確地接受了這一原則。然而我國仍保留著死刑，倘若宣告刑是死刑或者法定刑是死刑的罪犯逃到國外，在沒有引渡條約和互惠傳統(tǒng)的情況下，引渡罪犯回國幾乎是不可能的，死刑不引渡原則必然會成為我國追訴犯罪的攔路虎。所以，我國的死刑保留制度與死刑不引渡原則存在沖突。

（三）刑事證據(jù)制度的缺陷

近年來，我國涌現(xiàn)出一些典型的冤假錯案，如趙作海案、杜培武案、聶樹斌案、呼格吉勒圖案等等。這些案件被公之于眾后，在社會上引起了軒然大波，也極大地降低了我國國內(nèi)和國際上的司法公信力。同時也引起了很多專家學者對冤假錯案原因的探究。究其原因，刑事證據(jù)制度的缺陷是其癥結(jié)所在，其中非法取證、刑訊逼供是其主要因素。因此，刑事證據(jù)制度的缺陷已成為目前我國刑事司法領(lǐng)域亟待解決的問題之一。

2010年，“兩高三部”聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，其就對非法證據(jù)排除規(guī)則加以規(guī)定；2012年修訂的《刑事訴訟法》進一步完善了這一規(guī)則。所謂“徒法不足以自行”，“法律的生命在于實施”，有了法律的規(guī)定還不夠，關(guān)鍵在于對非法證據(jù)排除規(guī)則的理解與適用。那么，在對其理解與適用中也出現(xiàn)了一些問題，主要是對非法證據(jù)范圍的理解存在誤區(qū)。比如，對“刑訊逼供等非法方法”理解上的爭論；對“引誘、欺騙”能否納入非法證據(jù)范圍的爭議；⑦將非法證據(jù)與不合法證據(jù)等同的理解等。⑧如果不能準確地理解非法證據(jù)的范圍，那么適用非法證據(jù)排除規(guī)則更是無從談起。這樣一來，冤假錯案仍會不斷發(fā)生，中國在國際社會上的司法公信力也會不斷降低。在國際刑事司法協(xié)助中，被請求引渡人很有可能被判處死刑或者執(zhí)行死刑，死刑不引渡原則本來就被大多數(shù)國家所認同，加之對我國刑事證據(jù)制度存疑，成功將罪犯引渡回國就會難上加難。因此，刑事證據(jù)制度的缺陷也間接地影響到死刑不引渡原則的適用，為引渡帶來困境。

二、我國現(xiàn)有制度對死刑不引渡原則適用的影響

（一）妨礙國際刑事司法協(xié)助的有效進行

以上所述制度障礙帶來的最直接后果就是不利于我國的國際刑事司法協(xié)助的有效進行。第一，我國《引渡法》關(guān)于死刑不引渡原則的規(guī)定模糊不清，那么，當我國與他國簽訂引渡條約或者國際引渡公約時，他國將會以此為由不與中國簽訂。在沒有引渡條約和引渡公約的前提下，將罪犯引渡回國是十分困難的，而且有些國家采取的是條約前置主義。第二，我國的死刑制度與死刑不引渡原則的沖突，也會導致那些從法律上已宣布廢除死刑或者在實踐中已經(jīng)不再執(zhí)行死刑的國家拒絕將那些可能被判處死刑或者執(zhí)行死刑的罪犯引渡回我國。第三，我國刑事證據(jù)制度的缺陷將直接導致冤假錯案的發(fā)生，中國在國際社會上的司法公信力下降，被請求引渡國也將以此為由拒絕引渡，從而使犯罪分子逍遙國外。因此，制度的障礙將會使罪犯逃脫我國法律的制裁，正義也得不到伸張。

（二）有損司法主權(quán)和權(quán)威

當今國際社會，死刑不引渡原則越來越受到重視，不接受死刑不引渡原則，會讓我國處于很被動的地位。換言之，我國作為請求國很可能遭到拒絕，那么我國的司法主權(quán)和權(quán)威就會受到損害，而且犯罪分子還可能得不到刑罰懲罰。但是罪刑法定原則的核心內(nèi)容就是必須按照法律的明文規(guī)定定罪處罰，犯罪分子無法被引渡，就不能很好的適用我國的刑事法律。所以，罪刑法定原則的適用根本無從談起，這是與刑法精神相悖的。

在引渡實踐中，被請求國很多時候會以犯罪分子不是本國公民或者犯罪行為發(fā)生地、犯罪行為結(jié)果地不在本國境內(nèi)為由而不適用或引渡或起訴原則，對被請求引渡人既不同意引渡也不對其進行起訴或?qū)徟校瑥亩狗缸锓肿釉谡埱髧捅徽埱髧紵o法受到刑事處罰，不利于打擊國際犯罪，而這種結(jié)果正是國際刑法的大忌。⑨所以說，為了保障我國的司法主權(quán)和打擊國際刑事犯罪，完善對死刑不引渡原則的規(guī)定是當務之急。

（三）不利于國家利益的保護

現(xiàn)在的引渡公約和條約不僅將被請求引渡人作為引渡客體，同時將與引渡有關(guān)的財物列入移交對象。⑩據(jù)調(diào)查，2014年之前，我國大量的貪腐分子攜帶巨額贓款逃往國外，其中被譽為“避罪天堂”的加拿大是最具吸引力的。其他類型重大案件的罪犯也攜帶巨額資產(chǎn)逃至該國，其中就包括一起涉案總金額達數(shù)十億美元的走私案主犯賴昌星，以及被控詐騙的原中國銀行哈爾濱某支行行長高山。由于我國和加拿大沒有簽訂雙邊條約，因此我國沒有啟動引渡程序而選擇了遣返的方式?！?12011年7月23日，賴昌星被加拿大遣返回國，最終受到我國法律的制裁。后來我國與加拿大簽署了返還財產(chǎn)和分享被沒收資產(chǎn)協(xié)定，才將這些非法資產(chǎn)追回，在一定程度上挽回了國家的損失。

我國對貪腐分子的態(tài)度向來強硬，對于大多數(shù)罪犯都處以重刑，甚至死刑。而這與國際司法協(xié)助當中的死刑不引渡原則是相沖突的。所以，我國在引渡這類罪犯時往往得不到被請求國的司法協(xié)助。盡管外交部在2014年11月26日宣稱，我國已經(jīng)對外締結(jié)了39項引渡條約（其中29項已生效）和52項刑事司法協(xié)助條約（其中46項已生效），進一步擴大了引渡的范圍。但是，我國與世界大多數(shù)國家間既無引渡條約又無刑事司法協(xié)助條約。貪腐分子及其他類型的犯罪分子一旦攜帶巨大涉案金額逃至這些國家，我國就很可能蒙受巨額的經(jīng)濟損失。

三、適用死刑不引渡原則的對策

（一）在國內(nèi)立法和雙邊條約中相對承認死刑不引渡原則

我國《引渡法》并未明確規(guī)定死刑不引渡原則，縱觀各國在死刑不引渡方面的立法及實踐，主要表現(xiàn)有兩種立法態(tài)度，一種是絕對承認死刑不引渡原則，一種是相對承認死刑不引渡原則。絕對承認死刑不引渡原則，是指被請求引渡人可能被請求國判處死刑或執(zhí)行死刑，而被請求引渡國拒絕引渡的情況；相對承認死刑不引渡原則，即附條件引渡，是對絕對不引渡的變通適用，只要請求引渡國承諾不對被請求引渡人判處死刑或者不執(zhí)行死刑，就可以引渡的情況。《聯(lián)合國引渡示范條約》第4條規(guī)定的拒絕引渡之任擇理由中第4中情況即是說明了該種情況?！?2在引渡實踐中，最典型的案例是賴昌星案，我國承諾不判處死刑后，加拿大才將其遣返回國，最終接受審判。筆者以為，我國的死刑不引渡原則應當采納相對承認死刑不引渡原則。誠然，從中國目前還保留死刑這一事實看，采取這一立法方式也有利于中國的主動引渡；即使有朝一日，中國廢除了死刑，附條件引渡也更為可取?！?3從另外一個角度來講，相對承認死刑不引渡原則有利于維護我國的司法主權(quán)。因為，如果我國承諾不對該罪犯判處死刑或者不執(zhí)行死刑，就可以順利地從他國引渡該罪犯，即使不能對其判處死刑或者執(zhí)行死刑，至少能夠?qū)ζ湫惺剐淌滤痉?quán)。反之，如果不規(guī)定死刑不引渡原則，則被請求引渡國可根據(jù)死刑不引渡原則，根本就不會將罪犯引渡至我國，那么我國連行使刑事司法權(quán)的可能性都完全喪失了?！?4總之，能夠?qū)⒆锓敢苫貒軐徔偙热纹溴羞b國外好。當然，相對承認死刑不引渡原則并不代表立即要全部廢除死刑，那是我國刑事政策和立法的問題，而且現(xiàn)階段全部廢除死刑也是不現(xiàn)實的。因此，相對承認死刑不引渡原則更適合我國國情，更加有利于國際刑事司法合作。

我國應當適時修改和完善引渡立法，明確規(guī)定相對承認死刑不引渡這一原則，為死刑不引渡原則提供明確的國內(nèi)法依據(jù)。同時，我國也應當積極促成雙邊引渡條約的簽訂，在雙邊條約中相對承認死刑不引渡原則。

在國際法上，引渡是一種國家行為，而各國又有其主權(quán)，國家之間沒有引渡義務，除非兩國之間有條約的約定。因此，雙邊引渡條約的簽訂只是前提。目前，我國已與近40個國家締結(jié)了雙邊條約，而且在中西、中法、中澳雙邊條約中都承認了死刑不引渡原則，這是我國引渡制度的突破。但這遠遠不夠，我國應當積極與世界各國簽訂雙邊條約，特別是那些堅持“條約前置主義”原則的國家，如美國、荷蘭等。相對承認死刑不引渡原則，為引渡實踐打好基礎(chǔ)，加強國際刑事司法協(xié)助，實現(xiàn)司法管轄的最大化，共同打擊國際犯罪。

（二）逐步減少死刑的適用

就引渡實踐來看，我國出現(xiàn)死刑不引渡原則鴻溝的根源在于死刑不引渡這一剛性原則與我國仍保留大量死刑之間的矛盾。目前，我國完全廢除死刑是不現(xiàn)實的，逐步減少死刑的適用直至廢除死刑才是符合中國國情的正確道路。因此，我國也一直走在逐步減少適用死刑罪名的路上，從《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》可以看出。由此，筆者想進一步對2015年8月29日通過的《刑法修正案（九）》進行闡述。首先，將死刑罪名減少至46個。其次，增加規(guī)定：“對犯貪污、受賄罪，被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋?！薄?5筆者認為，此項規(guī)定既加大了懲罰腐敗的力度，同時也給我們提供了一種思考，就是終身監(jiān)禁刑也是替代死刑的一種措施。最后，還進一步提高對死緩罪犯執(zhí)行死刑的門檻，將現(xiàn)行刑法第五十條修改為“對于死緩期間故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準后執(zhí)行死刑；對于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計算，并報最高人民法院備案?！薄?6以上都說明了，中國也在慎用死刑和逐步地減少死刑的適用。另外，在國際上，有些國家拿我國的死刑制度來指責我國人權(quán)保障的不足。因此，我國更要逐步減少死刑的適用，加強人權(quán)保障，以符合國際趨勢。

（三）積極探索引渡的替代性措施

正如上文所說，沒有雙邊引渡條約對于本國引渡外逃罪犯來說是致命的缺陷。而實際上，即使兩國存在雙邊條約并嚴格遵循條約的規(guī)定，成功引渡的案例也很有限。筆者認為，對于國際司法協(xié)助，國家之間還要另辟蹊徑，積極探索引渡的替代性措施。引渡替代措施是指在無法訴諸正式的引渡程序或者引渡遇到不可逾越的法律障礙的情況下，所使用的手段?！?7“對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性。”○18很多罪犯之所以逃到國外，就是想利用國家之間引渡制度的不完善來逃避刑罰的這種必定性。所以，積極探索引渡的替代性措施，完善引渡制度，對于預防犯罪、追訴犯罪、懲罰犯罪都大有裨益。目前，引渡的替代性措施主要有遣返、驅(qū)逐出境、勸返、異地起訴、刑事訴訟的移管等等，其中湄公河慘案的主犯糯康就是通過刑事訴訟的移管，由老撾移交給我國，然后被判處死刑的成功案例。

筆者認為，我國可以嘗試與周邊國家建立執(zhí)法合作機制，就如“歐洲逮捕令”制度，成員國之間相互承認刑事判決的效力，各成員國司法機構(gòu)之間可以直接傳遞逮捕令，大大簡化了移交犯罪嫌疑人的程序，有效地打擊了刑事犯罪。這一制度對我國的引渡制度的完善具有重要的借鑒意義。

（四）完善相應的刑事法律法規(guī)，尊重和保障人權(quán)

完善自身法律制度是掃除國際司法合作障礙的關(guān)鍵?！?9在死刑不引渡原則在我國適用的制度障礙中，筆者提到的刑事證據(jù)制度的缺陷也間接地影響到引渡的順利進行。因此，我國要將刑事證據(jù)制度的完善正式納入議事日程。對于刑事證據(jù)制度，我國有權(quán)機關(guān)應當對非法證據(jù)范圍作出準確的解釋，以及要正確區(qū)分非法證據(jù)與不合法證據(jù)、非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)、非法證據(jù)與不能用作定案依據(jù)的證據(jù)等等。另外，刑事訴訟法中的“罪刑法定”、“疑罪從無”等都應該被運用到引渡實踐當中，以保障引渡罪犯的合法權(quán)利，這也是人權(quán)保障的體現(xiàn)。因此，我國必須逐步完善刑事法律法規(guī)，便于同死刑不引渡原則相統(tǒng)一，加強人權(quán)保障，成功將罪犯引渡回國受審。同時，也將得到國際社會對我國人權(quán)保障的認同。

[注釋]

①我國<引渡法>第50條規(guī)定：“被請求國就準予引渡附加條件的，對于不損害中華人民共和國主權(quán)、國家利益、公共利益的，可以由外交部代表中華人民共和國政府向被請求國作出承諾.對于限制追訴的承諾，由最高人民檢察院決定；對于量刑的承諾，由最高人民法院決定.”

②劉亞軍.引渡新論—以國際法為視角[M].長春：吉林人民出版社，2004：246.

③我國<引渡法>第八條第七項規(guī)定：“被請求引渡人在請求國曾經(jīng)遭受或者可能遭受酷刑或者其他殘忍、不人道或者有辱人格的待遇或者處罰的”.

④史夢凝.論死刑不引渡原則在中國的發(fā)展及適用[J].法學研究，2014（22）：155.

⑤趙秉志，威廉·夏巴斯.死刑立法改革專題研究[M].北京：中國法制出版社，2009：128.

⑥趙軍.死刑存廢的民意維度—以組織賣淫可罰性觀念的測度為中心[J].法學研究，2015（2）：26.

⑦張赫楠.論非法證據(jù)范圍的界分[J].學術(shù)探索，2015（8）：42.

⑧李昌林.刑事證據(jù)排除的范圍、階段和機制[J].廣東社會科學，2013（6）.

⑨劉海山.國際法[M].北京：法律出版社，1993：134.

⑩張可歆.論死刑不引渡原則[J].赤峰學院學報，2015（5）：98.

○11馬德才.<聯(lián)合國反腐敗公約>與我國<引渡法>的完善[J].江西社會科學，2015（5）：7.

○12<聯(lián)合國引渡示范條約>第4條中規(guī)定可拒絕引渡情況之（4）：“按請求國的法律作為請求引渡原因的罪行應判處死刑，除非該國作出被請求國認為是充分的保證，表示不會判處死刑，或即使判處死刑，也不會予以執(zhí)行.”

○13趙秉志.死刑不引渡原則探討—以中國有關(guān)立法與實務為主要視角[J].政治與法律，2005（1）：70.

○14趙秉志，陳一榕.論死刑不引渡原則[A].高銘暄，趙秉志.當代國際刑法的理論與實踐[C].長春：吉林人民出版社，2001：179.

○15<中華人民共和國刑法修正案（九）>第四十四條規(guī)定.

○16<中華人民共和國刑法修正案（九）>第二條規(guī)定.

○17黃風.引渡問題研究[M].北京：中國政法大學出版社，2006：119.

○18[意]貝卡利亞著.論犯罪與刑罰[M].黃風譯.北京：中國大百科全書出版社，1993.59.

○19向琳.淺析引渡困境與對策[J].法制與經(jīng)濟，2015（5）：107.