亟待法治重塑的獨董制度

陳宇

2001年8月，一份證監(jiān)會文件，開啟了中國獨立董事制度。《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》出臺后，在上市公司治理結(jié)構(gòu)體系中，又多了一個新主體——獨董。

五年后，修訂的《公司法》第123條規(guī)定，上市公司設(shè)獨董，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。至此，獨董制度獲得了國家立法支撐。

如果向前追溯，早在上世紀80年代末，按照聯(lián)交所的要求，中國內(nèi)地在香港上市的股份公司便已率先而動，設(shè)立獨立董事，拉開了引入大陸的序幕。

從域外試水到中土破冰，再到今天的離職潮數(shù)度興起，隨著改革中國的鏗鏘行進，悄然間，獨董制度已度過了15年的不平凡歲月。

15年，在歷史長河中，不過是浪花一掬。而15年的時光刻刀，又能改變太多。2001年，獨董制度初登大陸時，人們的期許或許如此。

不可否認，這一制度移植初衷良好，在規(guī)范公司運作等方面，起到了積極作用，但從長期運行的情況看，特別是獨董離職潮所折射出的種種問題，又令人扼腕嘆息。

就像，一株渡海越洋而來的蘋果樹，總是掛不上人們心儀的果實，原因究竟何在？是制度的土壤，文化的雨露，還是市場的光照？

中式獨董，有點“先天不足”

在獨董離職潮中，擔綱主角的退休官員、高校領(lǐng)導(dǎo)，披掛著權(quán)力與金錢的外衣，在市場經(jīng)濟幕布上，投下了長長一抹陰影。

誠然，這種狀況與個體的能力、作風(fēng)等不無關(guān)聯(lián)，卻也凸顯出當下獨董制度的缺失。

一是履職欠“獨立”。從薪酬標準看，獨董并不自由?！吨笇?dǎo)意見》要求，上市公司應(yīng)當給予獨立董事適當津貼，標準應(yīng)當由董事會制定預(yù)案，股東大會審議通過，并在公司年報中進行披露。

適當?shù)男匠?，無疑有利于激發(fā)獨立董事的履職積極性，但將薪酬標準交由董事會決定，并由股東會通過，卻是一記敗筆。

按照規(guī)定，獨立董事人數(shù)僅為三人，遠不能影響董事會。決定董事會的，是控股股東。既然能利用手中的股權(quán)優(yōu)勢，掌控獨董的薪酬標準，也就增加了干預(yù)獨董職權(quán)行使的可能。

從選任程序看，中國的獨董也由董事會提名，并由股東會選舉產(chǎn)生，控股股東完全可以影子操縱，選擇熟人進入董事會。

再看罷免程序。按照《指導(dǎo)意見》，獨董連續(xù)三次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換。除出現(xiàn)上述情況，以及《公司法》規(guī)定的不得擔任董事以外的情形，獨立董事任期屆滿前不得無故被免職。

但是，上市公司中普遍“一股獨大”，董事會或股東大會的控制權(quán)，多半在公司控股股東手中，獨董只有沉默，方無解聘之憂，而一旦異議，后果不難想象。

二是權(quán)利欠“保障”。寫在紙上的權(quán)利，看著誘人，卻不一定能吃到嘴里。按法規(guī)，獨董有“獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)”之權(quán)，《指導(dǎo)意見》中也如此規(guī)定，“獨立董事聘請中介機構(gòu)的費用及其他行使職權(quán)時所需的費用由上市公司承擔?！?/p>

但是，實際執(zhí)行過程中，行不行權(quán)由獨董決定，拿不拿錢則由公司說了算。

三是監(jiān)督欠“力度”。翻看法規(guī)，都沒有明確獨董的盡職標準，也沒有考核標準。所以，衡量獨董是否盡職，存乎于“心”。

至于離職潮中的那些政府官員、高校領(lǐng)導(dǎo)，頂風(fēng)違紀后，很多不過是退出了事。之前的違紀之舉，也就化為了一筆糊涂賬。

“通知”并非獨董良藥

在反腐態(tài)勢下，呈現(xiàn)的獨董離職潮，劍指退休高官、高校領(lǐng)導(dǎo)，固然以雷霆之勢，化解了多年“禁而不止”尷尬，卻不能釜底抽薪，一攬子解決“獨董”之弊。

從實質(zhì)上看，“通知”借助的是正風(fēng)高壓，突破的是制度執(zhí)行。如從短期來看，或者一個階段，固然能下藥見效，但在一個相對較長的時期，短板容易凸顯。

中國歷來就不乏上有政策，下有對策的周旋之術(shù)。譬如，為了規(guī)避中組部和教育部的“禁令”，一些退休官員“退而不休”，為擔任獨董撈取好處，采取“曲線”上位策略，可謂“狡兔三窟”。

絕招之一，就是轉(zhuǎn)任行業(yè)協(xié)會，再去擔任獨董。據(jù)報道，擔任寶德股份獨立董事的煤炭工業(yè)部科技司原司長胡省三，以及任寶鈦股份獨董的錢桂敬，均為相關(guān)協(xié)會的負責(zé)人。

絕招之二，就是化身學(xué)者，再轉(zhuǎn)任獨董。據(jù)之前的上市公司川投能源公告，西部某省原副省長退休后任獨立董事，身份卻搖身一變，成了當?shù)啬掣咝９芾韺W(xué)院院長。雖說在后面的高校領(lǐng)導(dǎo)獨董整治中難免“中招”，卻也逃避了之前官員獨董清理的那一波沖擊。

縱使上面的招數(shù)不管用，官員們還會祭出另一個絕招，那就是“拖字訣”，即百般拖延，面對新規(guī)遲遲不退。

比如，媒體報道，中海發(fā)展獨立董事林俊來，也曾任國有重點大型企業(yè)監(jiān)事會副巡視員。退休數(shù)月后即赴中海發(fā)展就職，上市公司至今未發(fā)布其辭職公告。

截至2015年5月18日，人民網(wǎng)金融通過wind數(shù)據(jù)終端梳理，發(fā)現(xiàn)在市值排前100名的上市公司中，22位政府退休官員仍任獨董。而且，相當部分的獨董曾任職于其公司所在行業(yè)，或省市的利害部門領(lǐng)導(dǎo)崗位。

一個致力于建設(shè)法治社會的國家，不能將劃清官商界限的希望，完全寄托在一紙紅頭文件上，依靠政策之力澄清市場。更穩(wěn)固更長久的舉措，必須是運行在法治的軌道。

此外，瞄準官員獨董、高校獨董開火的“紅頭通知”，基于政策底色，很容易陷入劃區(qū)作戰(zhàn)的尷尬泥沼。與法規(guī)制度相比，通知缺少系統(tǒng)性。畢竟，獨董問題并不止于這兩個群體，離職潮也不完全折射獨董之弊。

對退休官員獨董、高校領(lǐng)導(dǎo)獨董進行清理整頓后，更多的獨董問題，還潛藏在冰面之下。由此，需要通過立法形式，擴大獨立、專業(yè)獨董的來源，緩解一股獨大、獨立董事比例過低等深層次的制度問題。

如果在高度分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)之下，獨董的份量凸顯，的確有可能扮演一個監(jiān)督公司“內(nèi)部人”、保護中小股東利益的角色。

但在現(xiàn)實中，中國的上市公司并沒有實現(xiàn)股權(quán)的高度多元與分散，“資本多數(shù)決”仍然是我國《公司法》原則。特別是為數(shù)眾多的國有公司，大股東在公司中擁有絕對話語權(quán)，由此稀釋了獨董的監(jiān)督權(quán)。

2004年3月，伊利股份國債投資巨虧的新聞見諸報端，該項投資“既沒有經(jīng)董事會批準，也沒有經(jīng)股東大會批準”。6月15日，俞伯偉、郭曉川、王斌三位獨董發(fā)出“獨董聲明”：由于所提供資料欠詳，擬聘請一家審計公司對有關(guān)伊利股份資金流動、國債買賣交易和華世商貿(mào)公司等問題進行專題審計。

2004年8月3日，在伊利股份當年第一次臨時股東大會上，俞伯偉被罷免獨董職務(wù)，成為因維護“獨立性”而被上市公司罷免的獨董第一人。被罷免獨董后，俞伯偉曾聲稱要起訴伊利股份，但此后再無下文。

或許，在這撥離職潮之后，通過另一份“紅頭通知”，又掀起一場針對“大股東”的治理風(fēng)暴，也很可能收到一定的成效，但沒有從立法層面所進行的系統(tǒng)治理，都只是一種臨時性、局部性的縫縫補補，長遠和整體效果仍然堪憂。

“獨董”修法，路在何方

為何要設(shè)立獨董？立法目的，就是為了讓其進入董事會，代表中小股東和公司整體利益，防止董事會為大股東和高層管理者所掌控。

然而，令人遺憾的是，無論是離職潮前，還是離職潮后，始終難以改變的，都是獨董淪為花瓶的窘境。財經(jīng)評論員葉檀便認為，目前中國獨董制度下，不管誰當都不可避免是“花瓶”，畢竟是從上市公司拿錢。

葉檀也曾親身經(jīng)歷過一個實驗。2012年5月，天目藥業(yè)召開股東大會，吳曉波等三位獨董卸任，葉檀出任天目藥業(yè)獨董。為表示獨立性，看“能不能在這個位置上有改變的空間”，她表態(tài)，擔任獨董的年薪自降8成。

然而，葉檀的獨董僅僅當了一年，天目藥業(yè)于2013年再次易主，她也在當年5月8日，與天目藥業(yè)董事長宋曉明、副董事長李俞霖及獨董趙旭東、崔宏同時辭職。

面對實驗失敗，葉檀感嘆：“如果有一整套完整的選拔懲處機制相配合，那么，政商旋轉(zhuǎn)門的獨董和花瓶式的獨董，以及因時間關(guān)系難以盡責(zé)的獨董，才有可能被清除出獨董的隊伍。”

這套讓獨董能夠“獨”起來、體現(xiàn)獨立性和專業(yè)性的機制，關(guān)鍵是修改現(xiàn)行獨董制度。首當其沖的，應(yīng)是《公司法》。

作為公司治理制度中的必要內(nèi)容，獨董本應(yīng)在《公司法》中作出規(guī)定。但是，該法僅在第122條簡單規(guī)定“上市公司應(yīng)當設(shè)立獨立董事”，究竟獨立董事應(yīng)當具備哪些條件，選拔應(yīng)通過哪些程序，如何保障他們的監(jiān)督權(quán)利，都沒有詳細規(guī)定。

目前，獨董的運作，主要依靠的是證監(jiān)會《指導(dǎo)意見》。但是，在這部“百寶全書”中，卻又有不少“紕漏”。比如，《指導(dǎo)意見》規(guī)定，“原則上最多在五家上市公司兼任獨立董事”。

現(xiàn)實中，有資格上市的，都不是小公司，業(yè)務(wù)都很繁雜，要真正地盡職盡責(zé)地當好獨董，除了不能缺席董事會和股東大會，每年還應(yīng)抽出一定時間在公司調(diào)研，查看相關(guān)賬目，這才能真正了解公司的經(jīng)營情況，并對上市公司重大事項發(fā)表獨立意見。

再看之前的官員獨董、高校領(lǐng)導(dǎo)獨董，兼職數(shù)量眾多，有的也就能按時領(lǐng)個“薪酬”，甚至都不能保證參加董事會。如果光是一年參加幾次董事會，哪能看出大股東的提案或公司的重要交易是否合適，有沒有損害中小股東利益？就算有心當好獨董，恐怕都力有不逮。

當然，針對兩次離職潮，特別是退休官員、高校領(lǐng)導(dǎo)獨董問題，還需要對《公務(wù)員法》、《公司法》聯(lián)體修訂，將中組部18號文件、教育部要求寫入國家法律，通過立法形式全面禁止任何官員，也包括高校領(lǐng)導(dǎo)涉足企業(yè)活動，使之成為不可逾越和觸碰的法律紅線。

與此同時，還需構(gòu)建黨政官員任職跟蹤、規(guī)范和監(jiān)督機制，真正在“官”、“商”之間筑起一道制度藩籬。

從立法技術(shù)上看，難度最大的，是如何確保獨董的“獨立性”。這個群體雖然也是董事，但與公司控股股東和普通董事經(jīng)理等高層人員相比，還是“外來戶”，身份上受到排斥，行使權(quán)利容易受到阻撓。

而且，隨著政府官員獨董、高校領(lǐng)導(dǎo)獨董的徹底退出，專業(yè)人士的比重將得到明顯提升。但在業(yè)界看來，這只是前期工程，下步關(guān)鍵是如何強化獨立董事的權(quán)力與責(zé)任，真正讓這個群體“獨”起來。

賦予獨董以實權(quán)，應(yīng)是完善獨董制度的重要一步。獨董應(yīng)具有對董事長與公司高管的彈劾權(quán)，再輔以實施股東表決回避制度，試點獨董激勵薪酬等，讓他們的腰板真正硬起來。

權(quán)責(zé)應(yīng)一致，是個基本原則。是以，應(yīng)為獨董設(shè)立兼職數(shù)量上限，防止精力不暇。立法上應(yīng)禁止退休官員、高校領(lǐng)導(dǎo)擔任，來自高校和研究機構(gòu)的獨立董事，也不能超過獨董的一定比例，且控制連任屆數(shù)。為杜絕“花瓶”現(xiàn)象，應(yīng)建立獎懲制度，充分發(fā)揮獨董作用。

從業(yè)界的意見看，大都主張應(yīng)建立提名制度、薪酬機制和評價評估、問責(zé)禁入、兼職上限等制度。一個頗為新穎的觀點，就是要成立專業(yè)的獨立董事協(xié)會，負責(zé)獨立董事的培訓(xùn)、考核與推薦，向上市公司董事會差額推薦選任獨董，不由上市公司或大股東全權(quán)聘任。

總的看，為獨董立法是大勢所趨，但還需要克服種種阻力。

1999年，國家經(jīng)貿(mào)委與中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》，要求境外上市公司董事會換屆時，外部董事應(yīng)占董事會人數(shù)的1/2以上，并應(yīng)有兩名以上的獨董。

可惜的是，這一硬性要求只適用于境外上市公司，而不適用于境內(nèi)上市公司。

另一個尷尬情境是，我國曾多次嘗試以立法來替代《指導(dǎo)意見》，但各方未能達成共識，以致立法延宕至今。

上市公司大股東們的強烈抵制，是一個重要原因。之前，曾有專家指出，“首先國資委就很可能會反對”，理由是，國資委正是所有國有控股上市公司的大股東代表。

在2014年《公司法》修訂中，獨董內(nèi)容紋絲未動。更蹊蹺的是，證監(jiān)會系統(tǒng)也沒有提出該方面的修改意見。

獨董離職的潮起潮落間，最終留下的，應(yīng)是堅固的法治礁石。

自然的偉力，是什么也阻擋不住的。