國(guó)有銀行工作人員吸收客戶(hù)資金不入賬歸還個(gè)人欠款的司法定性

程燕

內(nèi)容摘要：國(guó)有銀行工作人員吸收客戶(hù)資金不入賬用于歸還個(gè)人欠款的，系利用職務(wù)便利挪用公款的行為，侵害了銀行對(duì)客戶(hù)資金的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)以及其職務(wù)行為的廉潔性，應(yīng)以挪用公款罪追究刑事責(zé)任。

關(guān)鍵詞：國(guó)有銀行 職務(wù)便利 挪用 公款

[基本案情]2008年年中，時(shí)任農(nóng)行XH分理處主任的何某經(jīng)人介紹，認(rèn)識(shí)了沈某，為沈聯(lián)系貸款事宜。2008年10月27日經(jīng)上級(jí)行批準(zhǔn)同意，該分理處所屬的FQ支行向沈某開(kāi)辦的JXS興偉絕緣材料有限公司發(fā)放貸款400萬(wàn)元。后因興偉公司經(jīng)營(yíng)發(fā)生困難，沈某向已經(jīng)調(diào)任FQ支行行長(zhǎng)的何某提出幫助借款。等到該400萬(wàn)元貸款償還后，何某以個(gè)人名義借款或以個(gè)人名義擔(dān)保的借款達(dá)上千萬(wàn)元。2010年5月，何某為歸還和自己有關(guān)的借款，經(jīng)他人聯(lián)系，向張某推銷(xiāo)所謂的行長(zhǎng)理財(cái)產(chǎn)品。2010年6月1日，何某與張某簽定了一份虛假的金額為1100萬(wàn)元的行長(zhǎng)理財(cái)協(xié)議。而后張某將1100萬(wàn)元的銀行本票交給了何某。何借口為張某辦理相關(guān)手續(xù)，拿到張的身份證原件后即私自辦理了張某的農(nóng)行銀行卡，將1100萬(wàn)元轉(zhuǎn)入該卡內(nèi)。然后又利用張的身份證及仿冒張的簽名將1100萬(wàn)元轉(zhuǎn)入了其私自辦理的沈某的農(nóng)行銀行卡中，并給張出具了一張偷蓋了銀行業(yè)務(wù)辦訖章的1100萬(wàn)元銀行進(jìn)賬回單。此后何某陸續(xù)將部分資金用于支付其先前的個(gè)人債務(wù)。

一、司法實(shí)務(wù)分歧

對(duì)于何某行為的定性，存在爭(zhēng)議：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，何某的行為構(gòu)成詐騙罪。何某為償還個(gè)人的欠款，以非法占有為目的，虛構(gòu)了銀行吸儲(chǔ)的事實(shí)，隱瞞了款項(xiàng)用于歸還個(gè)人欠款的真相，騙取了他人的資金，其行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，何某的行為構(gòu)成吸收客戶(hù)資金不入賬罪。何某作為銀行行長(zhǎng)，以牟利為目的，吸收客戶(hù)資金后不入賬，而挪作他用，其行為符合吸收客戶(hù)資金不入賬罪的構(gòu)成要件。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，何某的行為構(gòu)成貪污罪。何某作為銀行行長(zhǎng)，利用職務(wù)上的便利，騙取客戶(hù)資金，其行為符合貪污罪的構(gòu)成要件。第四種意見(jiàn)認(rèn)為，何某的行為構(gòu)成挪用公款罪。何某作為銀行行長(zhǎng)，利用職務(wù)便利，挪用客戶(hù)資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，其行為符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。

二、法理評(píng)析

筆者傾向于第四種意見(jiàn)，即何某的行為應(yīng)定挪用公款罪。

（一）從犯罪的法律特征分析

犯罪的法律特征是依照法律應(yīng)受刑罰處罰性，[1]即符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。關(guān)于本案分析如下：

第一，何某在本案中實(shí)施的是一種職務(wù)行為，利用了其作為銀行行長(zhǎng)的職務(wù)便利，而非普通的工作便利。如何理解“利用職務(wù)上的便利”？最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》（1999年）規(guī)定了“貪污罪中利用職務(wù)上的便利，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件。受賄罪中利用職務(wù)上的便利，是指利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或者承辦公共事務(wù)的職權(quán)及其行為的便利條件?！钡珜?duì)于挪用公款罪中的“利用職務(wù)上的便利”，目前為止尚沒(méi)有單獨(dú)的規(guī)定和權(quán)威的界定。筆者認(rèn)可該觀點(diǎn)：挪用公款罪中的職務(wù)便利應(yīng)當(dāng)界定為“利用職務(wù)權(quán)利與地位所形成的主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財(cái)物的便利以及超越職權(quán)、濫用職權(quán)而非法對(duì)公共財(cái)物進(jìn)行主管、管理、經(jīng)手的便利”。[2]本案中，何某作為銀行行長(zhǎng)，對(duì)該支行的所有業(yè)務(wù)均具有主管的職責(zé)，有相應(yīng)的職務(wù)便利。何某以銀行行長(zhǎng)身份與張某商談理財(cái)事宜、簽訂理財(cái)協(xié)議、偷蓋業(yè)務(wù)辦訖章、出具進(jìn)賬回單，利用他人證件私自辦理銀行卡、冒名辦理解付、轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)等等行為均是利用了行長(zhǎng)的職務(wù)便利。

也有觀點(diǎn)認(rèn)為，何某在本案中利用的是在銀行工作的工作便利，而非作為銀行行長(zhǎng)的職務(wù)便利。如何區(qū)分職務(wù)便利和工作便利？一般理解為，“利用職務(wù)上的便利，表明行為人所具有的一定職權(quán)與被其挪用的財(cái)物之間，有著特定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，即行為人享有合法管理、經(jīng)手財(cái)物的職權(quán)。這說(shuō)明職務(wù)上的便利只能為具體特定職務(wù)身份的主體所具有，他不能背離特定職務(wù)身份及產(chǎn)生的職權(quán)內(nèi)容相分離而獨(dú)立存在。利用工作之便則是指利用熟悉環(huán)境、了解內(nèi)情、知曉作案條件、因其身份進(jìn)出單位方便等便利?！盵3]如果何某不是銀行行長(zhǎng)，其根本不可能這么輕易地辦理銀行的相關(guān)手續(xù)，即使能通過(guò)他人的配合完成部分手續(xù)但給客戶(hù)即資金提供者的內(nèi)心確信也是不一樣的。何某在本案中的行為系典型的職務(wù)行為，即使這些業(yè)務(wù)非真實(shí)的，也不改變行為的性質(zhì)。

第二，從款項(xiàng)的性質(zhì)來(lái)看，何某挪用的款項(xiàng)系“公款”。何某行為的對(duì)象是不是公款，直接關(guān)系到本案的定性。有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中張某的1100萬(wàn)元沒(méi)有進(jìn)入銀行法定賬戶(hù)，所以不能算公款。

我國(guó)《刑法》沒(méi)有對(duì)“公款”進(jìn)行明確界定，《刑法》第91條只明確了公共財(cái)產(chǎn)的概念，“本法所稱(chēng)公共財(cái)產(chǎn)，包括國(guó)有財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專(zhuān)項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。”從詞意本身來(lái)理解，《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中“公款”是指：“屬于國(guó)家、機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體的錢(qián)”。學(xué)界一般將公款分為廣義和狹義解釋。廣義的公款是指公共款項(xiàng)、國(guó)有款項(xiàng)和特定款物以及非國(guó)有單位（金融機(jī)構(gòu)）和客戶(hù)資金的統(tǒng)稱(chēng)。狹義的公款，專(zhuān)指公共所有的資金款項(xiàng)，包括國(guó)有的資金款項(xiàng)、勞動(dòng)群眾集體所有的資金款項(xiàng)或用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助專(zhuān)項(xiàng)基金。[4]廣義公款中的客戶(hù)資金，主要是指客戶(hù)存放于金融機(jī)構(gòu)中的資金，既包括國(guó)有金融機(jī)構(gòu)中的客戶(hù)資金，也包括非國(guó)有金融機(jī)構(gòu)中的客戶(hù)資金。從所有權(quán)來(lái)看，存放于金融機(jī)構(gòu)中的資金都是客戶(hù)的資金，所有權(quán)歸客戶(hù)所有，金融機(jī)構(gòu)對(duì)這部分資金并不享有所有權(quán)。[5]

《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要（2000年）》對(duì)該問(wèn)題有過(guò)明確意見(jiàn)，“審理銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員用賬外客戶(hù)資金非法拆借、發(fā)放貸款案件，要注意將用賬外客戶(hù)資金非法拆借、發(fā)放貸款的行為與挪用公款罪和挪用資金罪區(qū)別開(kāi)來(lái)。對(duì)于利用職務(wù)上的便利，挪用已經(jīng)記入金融機(jī)構(gòu)法定存款賬戶(hù)的客戶(hù)資金歸個(gè)人使用的，或者吸收客戶(hù)資金不入賬，卻給客戶(hù)開(kāi)具銀行存單，客戶(hù)也認(rèn)為將款已存入銀行，該款卻被行為人以個(gè)人名義借貸給他人的，均應(yīng)認(rèn)定為挪用公款罪或者挪用資金罪?！痹谡憬「呒?jí)人民法院刑事審判庭《關(guān)于執(zhí)行刑法若干問(wèn)題的具體意見(jiàn)（1999年）》亦有明確“采取吸收客戶(hù)資金不入賬的方式，將資金用于非法拆借、發(fā)放貸款，是指行為人與客戶(hù)約定后，將客戶(hù)資金不記入銀行賬戶(hù)，用于非法拆借、發(fā)放貸款。如果行為人沒(méi)有與客戶(hù)約定，利用職務(wù)便利將客戶(hù)的資金用于非法拆借、發(fā)放貸款的，應(yīng)當(dāng)按照刑法第272條挪用資金或者刑法第384條挪用公款罪定罪處罰?！?/p>

結(jié)合本案來(lái)看，張某為買(mǎi)理財(cái)產(chǎn)品將1100萬(wàn)元本票交給何某，收到了何某交給其的農(nóng)行FQ支行出具的、加蓋了銀行業(yè)務(wù)辦訖章的1100萬(wàn)元銀行進(jìn)賬回單，張某對(duì)何某偽造進(jìn)帳回單一事一無(wú)所知，直到案發(fā)前，張某還認(rèn)為其提供的理財(cái)資金是進(jìn)入了銀行的帳戶(hù)購(gòu)買(mǎi)了理財(cái)產(chǎn)品。普通儲(chǔ)戶(hù)在銀行從行長(zhǎng)手中拿到憑證，法律不應(yīng)再讓其承擔(dān)分辨真假的注意義務(wù)。何某利用行長(zhǎng)的職務(wù)便利，其行為是代表銀行，客戶(hù)也認(rèn)為自己的錢(qián)款存入了銀行，從而形成銀行與客戶(hù)之間的契約關(guān)系，銀行有支付客戶(hù)存款的義務(wù)。

（二）從罪名之間的界限分析

貪污、挪用公款、詐騙等罪名，雖然侵害的法益不同，但在行為主體、行為方式或者行為對(duì)象上有時(shí)會(huì)發(fā)生交叉，只有明確幾個(gè)罪名之間的本質(zhì)區(qū)別，才能正確評(píng)價(jià)行為。就貪污罪和挪用公款罪來(lái)看，兩者同屬于利用職務(wù)便利的犯罪，主要區(qū)別在于：（1）侵害的法益不同。貪污罪侵犯的是職務(wù)的廉潔性和公款的所有權(quán)，挪用公款侵犯的是職務(wù)的廉潔性和公款的占有、使用、收益權(quán)；（2）犯罪目的不同。貪污罪是以非法占有為目的，挪用公款是以暫時(shí)占有、使用為目的。而貪污罪和詐騙罪，兩者同屬于非法占有型犯罪，主要區(qū)別在于：（1）行為主體不同。貪污罪是特殊身份犯，主體是國(guó)家工作人員，而詐騙罪沒(méi)有身份要求。（2）行為方式不同。貪污罪是利用職務(wù)便利的竊取、騙取行為，而詐騙罪所實(shí)施的行為與職務(wù)無(wú)關(guān)。（3）行為對(duì)象不同。貪污罪的對(duì)象是公共財(cái)物，而詐騙罪是一般的公私財(cái)物。挪用公款和吸收客戶(hù)資金不入賬這兩個(gè)罪名，在銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員非法使用客戶(hù)資金時(shí)會(huì)有一定的交集，但兩者的行為方式不同。

就本案來(lái)看，何某作為銀行行長(zhǎng)，為了順利收回自己經(jīng)手發(fā)放的貸款，幫助貸款人借款或擔(dān)保借款，案發(fā)前一直在籌措資金以應(yīng)付借款，從其履約能力和履約行為來(lái)看，無(wú)法認(rèn)定其具有非法占有的目的。觀察整個(gè)過(guò)程中何某實(shí)施的行為，職務(wù)性的特點(diǎn)明顯。何某作為銀行行長(zhǎng)，利用其職務(wù)便利，以銷(xiāo)售理財(cái)產(chǎn)品為名，吸收客戶(hù)資金后不入賬，用于歸還個(gè)人的債務(wù)，其行為符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。

（三）從犯罪的本質(zhì)特質(zhì)分析

犯罪的本質(zhì)特征是嚴(yán)重的社會(huì)危害性，即法益的侵害性。刑法的目的是保護(hù)法益，刑法將侵害一定利益的行為規(guī)定為犯罪并設(shè)置相應(yīng)的刑罰，從行為人的角度看，是要求行為人規(guī)制自己的行為，不得侵害一定的法益；但從可能遭受侵害的法益角度看，就是對(duì)國(guó)家的、社會(huì)的、個(gè)人的法益的保護(hù)。[6]吸收客戶(hù)資金不入賬罪的法益是國(guó)家的金融存貸管理制度；詐騙罪的法益是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；貪污罪的法益是職務(wù)行為的廉潔性以及公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)；挪用公款罪的法益是職務(wù)行為的廉潔性以及公款的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)。

就本案來(lái)看，何某拿到張某用于購(gòu)買(mǎi)所謂理財(cái)產(chǎn)品的1100萬(wàn)元后用于歸還自己的欠款，似乎直接受害人是張某，侵害的是該1100萬(wàn)元的所有權(quán)。但認(rèn)真分析本案的法律關(guān)系就會(huì)發(fā)現(xiàn)并不盡然。通常認(rèn)為刑法是民法的保障法，民法是運(yùn)用刑法解決糾紛特別是確定財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬的前提和基礎(chǔ)。張某在交付1100萬(wàn)元后收到了一張何某偷蓋了銀行業(yè)務(wù)辦訖章的1100萬(wàn)元銀行進(jìn)賬回單。從民事法律關(guān)系來(lái)看，張某和銀行之間依法成立了合同，張某為銀行的代理人。我國(guó)《合同法》明確規(guī)定了合同無(wú)效的幾種情形：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。張某與銀行之間簽訂的協(xié)議并不存在上述情形，何某作為合同一方的代理人，其實(shí)施行為時(shí)的非法目的并不能改變銀行的真實(shí)意思表示?！逗贤ā返?9條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！弊鳛橐环N表見(jiàn)代理行為，張某與銀行之間的民事合同是合法有效的，張某憑“銀行進(jìn)賬回單”依法可以向銀行主張權(quán)利。可見(jiàn)，本案實(shí)際受害人是銀行，何某行為侵害的法益是銀行對(duì)客戶(hù)資金的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)及其職務(wù)行為的廉潔性。

注釋?zhuān)?/p>

[1]張明楷：《刑法學(xué)（第三版）》，法律出版社2007年版，第78頁(yè)。

[2]蘭志龍：《挪用公款罪客觀要件研究》，湘潭大學(xué)2006年碩士論文，第14頁(yè)。

[3]丁偉：《挪用公款罪若干問(wèn)題研究》，鄭州大學(xué)2004年碩士論文，第25頁(yè)。

[4]鮮鐵可：《國(guó)家工作人員經(jīng)濟(jì)犯罪界限與定罪量刑研究》，中國(guó)方正出版社2003年版，第225頁(yè)。

[5]劉期高：《挪用客戶(hù)資金購(gòu)買(mǎi)基金行為的定性研究》，湘潭大學(xué)2012年碩士論文，第10頁(yè)。

[6]馬克昌：《刑法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第6頁(yè)。