從嚴(yán)格責(zé)任看對(duì)幼女性權(quán)利的保護(hù)

摘 要 我國(guó)刑法一直堅(jiān)持對(duì)幼女性侵行為給予嚴(yán)厲打擊，2013年10月出臺(tái)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》加強(qiáng)了對(duì)幼女性方面的保護(hù)，其中的第19條確定行為人對(duì)12歲以下幼女性侵的主觀認(rèn)識(shí)由“知道”推定為“應(yīng)當(dāng)知道”。這一做法在加大對(duì)幼女保護(hù)的同時(shí)仍貫徹著主客觀相統(tǒng)一的原則，兼顧了懲治犯罪和保障權(quán)利的兩個(gè)方面，體現(xiàn)了保護(hù)被害人和保障被告人權(quán)利的統(tǒng)一，適應(yīng)現(xiàn)代刑法的發(fā)展趨勢(shì)。

關(guān)鍵詞 奸淫幼女 嚴(yán)格責(zé)任 明知

作者簡(jiǎn)介：陳惠揚(yáng)，暨南大學(xué)，碩士，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-264-02

奸淫幼女行為作為一種嚴(yán)重侵害幼女身心健康的性犯罪，各國(guó)都對(duì)其有著明確的規(guī)定并配置了嚴(yán)厲的刑罰，我國(guó)也不例外。針對(duì)奸淫幼女的犯罪我國(guó)《刑法》第236條、最高院發(fā)布的《批復(fù)》以及兩高聯(lián)合公安部和司法部發(fā)布的《意見(jiàn)》都給予了明文規(guī)定及嚴(yán)厲打擊。對(duì)于奸淫幼女行為的處罰是否應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任，行為人對(duì)被侵害幼女的年齡是否應(yīng)達(dá)到“明知”的程度？都是本文將要探討的問(wèn)題之所在。

一、各國(guó)對(duì)奸淫幼女行為處罰的規(guī)定

對(duì)于奸淫幼女的行為，世界各國(guó)均采取嚴(yán)厲打擊的態(tài)度，但具體如何規(guī)定處置，則分為幾種不同的類型。從對(duì)幼女年齡是否應(yīng)明知這一點(diǎn)來(lái)劃分，大致可分為兩種情況：

第一是“嚴(yán)格責(zé)任型”，其又可細(xì)分為絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任與相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任。美國(guó)性犯罪通則規(guī)定“在任何情況下，當(dāng)某一行為是否犯罪取決于被害人的年齡是否未滿10歲時(shí)，不知被害人年齡或有理由相信被害人已超過(guò)10歲，均不得作為無(wú)罪依據(jù)?！边@種不論行為人的認(rèn)識(shí)水平和心理狀態(tài)，只看客觀上是否違背法律的規(guī)定便是絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任。而大陸法系國(guó)家中也有個(gè)別國(guó)家對(duì)本罪采用了近似絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定，如《意大利刑法典》第609條-6明確規(guī)定，在針對(duì)不滿14周歲未成年人實(shí)施性行為的情況下，“犯罪人不得以不知曉被害人的年齡作為開(kāi)脫罪責(zé)的理由?！辈捎孟鄬?duì)嚴(yán)格責(zé)任的典型國(guó)家是加拿大，《加拿大刑事法典》第150-1條規(guī)定，被告相信被訴犯罪時(shí)控訴人已滿14歲并不能成為對(duì)犯強(qiáng)奸，奸淫及猥褻幼女犯罪的辯護(hù)，除非被告采取了一切合理步驟確定控訴人的年齡。相對(duì)于絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任而言，相對(duì)嚴(yán)格責(zé)任在一定程度上對(duì)行為人的主觀心理狀態(tài)有所考慮，即在其可能的認(rèn)識(shí)范圍內(nèi)無(wú)法認(rèn)識(shí)到女方未滿14歲的，則行為人可以免除罪責(zé)。

第二種類型是“過(guò)錯(cuò)型”，即奸淫幼女犯罪的成立要求以被告人對(duì)幼女年齡已知或應(yīng)知為必要。過(guò)錯(cuò)型又分為兩種情形，其一為“明知”型。法律明文規(guī)定行為人對(duì)幼女的年齡應(yīng)明知或應(yīng)知，如1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第134條規(guī)定：“年滿18周歲的人與明知未滿16歲的人實(shí)施性交，同性性交的，處3年以下的限制自由或處4年以下的剝奪自由?！边@種對(duì)對(duì)象年齡明知的限制決定了該罪的主觀罪過(guò)只能是直接故意。第二種情形是故意加過(guò)失型。如瑞士1996年修訂刑法典第187條第4款規(guī)定：“行為人誤認(rèn)為兒童已滿16周歲，如果行為人慎重行事是能夠避免此等錯(cuò)誤的，處監(jiān)禁刑?！边@也就是說(shuō)，行為人在間接故意或過(guò)失的情況下沒(méi)能確定對(duì)方年齡的，也構(gòu)成該罪。

二、對(duì)奸淫幼女行為的處罰是否應(yīng)采嚴(yán)格責(zé)任

嚴(yán)格責(zé)任這一在民法中被廣為應(yīng)用的概念，在英美法系國(guó)家的刑法中也大量存在。近年來(lái)我國(guó)不少學(xué)者也對(duì)這一概念及相關(guān)領(lǐng)域做出了大量研究，極力論證其合理性，也建議我國(guó)刑法對(duì)其進(jìn)行引進(jìn)。

（一） 嚴(yán)格責(zé)任的含義

刑法上的嚴(yán)格責(zé)任（strict liability），又稱為絕對(duì)責(zé)任，是指在某些犯罪中，行為人的行為“只要具備了犯罪行為方面的某些特定要素，那么，被告人對(duì)事實(shí)的無(wú)知或認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤，就不能成為辯護(hù)的理由①”，就會(huì)被追究刑事責(zé)任。嚴(yán)格責(zé)任具有如下特點(diǎn)：首先，嚴(yán)格責(zé)任既包括實(shí)體也包括程序意義上的嚴(yán)格責(zé)任；其次，對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的考察，不需要考慮被告主觀上的過(guò)錯(cuò)，只要證明被告實(shí)施了法律所禁止的行為或產(chǎn)生了某種后果即可；最后，對(duì)事實(shí)或者法律的無(wú)知或錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不能構(gòu)成被告為自己辯護(hù)的原因。

（二） 英美法系國(guó)家適用嚴(yán)格責(zé)任的背景

嚴(yán)格責(zé)任主要存在于英美刑法中，集中體現(xiàn)在公共福利方面的犯罪和道德方面的犯罪。所謂公共福利方面的犯罪是指違反公共福利法規(guī)，給社會(huì)帶來(lái)高度危險(xiǎn)的行為，例如超速駕駛，出賣酒給未成年人等。證明這類行為的實(shí)施主體在主觀上存在過(guò)錯(cuò)的難度比較大，可能造成司法資源的過(guò)多消耗與浪費(fèi)，從刑事訴訟的效率性方面來(lái)看，適用嚴(yán)格責(zé)任能更好地兼顧公正與效率。道德方面的犯罪是指，違反社會(huì)有關(guān)性或其他道德準(zhǔn)則的犯罪，如與未成年人少女發(fā)生性關(guān)系，引誘未成年少女脫離其監(jiān)護(hù)人的看管等。對(duì)其實(shí)施嚴(yán)格責(zé)任是因?yàn)?，這類行為侵犯的是立法者予以重點(diǎn)保護(hù)的法意，故立法者認(rèn)為，只要行為人實(shí)施了相關(guān)行為，對(duì)被害人造成了傷害，即使行為人主觀上存在認(rèn)識(shí)不足或認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，其也應(yīng)當(dāng)為自己的行為承擔(dān)責(zé)任。

英美刑法中出現(xiàn)較多嚴(yán)格責(zé)任原則的原因，首先與他們的制度密切相關(guān)。在英美等國(guó)，刑罰的制裁手段以自由刑為中心轉(zhuǎn)向大規(guī)模的適用財(cái)產(chǎn)刑，造成犯罪的外延急速膨脹②。其次，從理論基礎(chǔ)方面而言，功利主義是形成嚴(yán)格責(zé)任的主要成因。早在19世紀(jì)初，趨樂(lè)避苦，趨利避害這種功利主義的觀念就已經(jīng)被英國(guó)刑法學(xué)者邊沁引入刑法領(lǐng)域，并對(duì)西方社會(huì)及現(xiàn)代刑法思想產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，為了實(shí)現(xiàn)最大多數(shù)人的幸福，就必然會(huì)犧牲小部分人的利益，但這種犧牲，在功利主義的角度看來(lái)是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。這種強(qiáng)調(diào)社會(huì)大多數(shù)利益的觀點(diǎn)有一定實(shí)用性，但與此同時(shí)也潛伏著巨大的危險(xiǎn)，對(duì)社會(huì)秩序的追求使功利主義者為此可以輕易放棄小部分群體的利益，從而為了大多數(shù)人的最大利益不惜對(duì)無(wú)辜者施加刑罰。這種觀念直接促使了英美法系刑法中絕對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度的出現(xiàn)。

（三） 我國(guó)刑法中奸淫幼女犯罪不宜適用嚴(yán)格責(zé)任

與英美法系國(guó)家相比，我國(guó)法律的立法體系與背景都與之有巨大區(qū)別，具體到奸淫幼女這一罪名，有些學(xué)者認(rèn)為采用嚴(yán)格責(zé)任制可以最大程度上起到對(duì)違法行為的震懾與約束作用，以此達(dá)到對(duì)這種犯罪更強(qiáng)的一般預(yù)防功能。但筆者認(rèn)為此舉非但并無(wú)必要，而且還可能造成利大于弊的局面。

首先，我國(guó)刑法嚴(yán)格貫徹主客觀相統(tǒng)一原則，對(duì)于任何一種犯罪，不論是重罪亦或是輕罪，在行為人根本沒(méi)有認(rèn)識(shí)或者不可能認(rèn)識(shí)到其行為是犯罪行為時(shí)而使其受到刑法的追訴，這樣的立法顯然是不公平合理的。

其次，從嚴(yán)格責(zé)任的特征來(lái)看，其適用具有補(bǔ)充性。也就是說(shuō)只有從社會(huì)政策角度看確實(shí)有適用的不可避免性時(shí)，才將其作為一種選擇，而這種情況在奸淫幼女罪中并不存在③。嚴(yán)格責(zé)任在英美刑法中主要體現(xiàn)在公共福利方面的犯罪和道德方面的犯罪，之所以在這些犯罪中適用嚴(yán)格責(zé)任主要是從其取證難，認(rèn)證過(guò)程復(fù)雜角度出發(fā)，為了節(jié)省司法資源，提高司法效率而采取這一政策。對(duì)奸淫幼女犯罪這種性質(zhì)的犯罪行為來(lái)說(shuō)，普通證明原則在保證有罪必罰這一刑罰目標(biāo)上能起到充分的效果，不存在有些學(xué)者所擔(dān)憂的放縱犯罪的弊端。相反，這種普通程序在同樣能達(dá)到追究犯罪目的的前提上，還在更大程度上保證了無(wú)辜者不受罰，因此對(duì)奸淫幼女犯罪來(lái)說(shuō)，運(yùn)用普通證明程序遠(yuǎn)比適用嚴(yán)格責(zé)任更為合理。

再次，結(jié)合我國(guó)奸淫幼女犯罪的發(fā)案狀況來(lái)看。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在統(tǒng)計(jì)分析的340個(gè)案件中，未成年人實(shí)施的性侵害案件有42起，占案件總數(shù)的12.4%。即在施暴者中，有相當(dāng)一部分是未成年人，在這42起案件中，有多起是由于雙方存在戀愛(ài)關(guān)系而造成的。從堅(jiān)持雙向保護(hù)的原則出發(fā)，是不應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任的。另外，從對(duì)幼女年齡的認(rèn)識(shí)來(lái)看，由于現(xiàn)代社會(huì)許多女生在裝扮還有身體發(fā)育上的早熟，令到對(duì)其年齡的判斷可能與真實(shí)情況偏差較大，加之網(wǎng)絡(luò)社交的廣泛普及，更加使得人們對(duì)于真實(shí)年齡難以判斷。所以，在刑事案件的判決中武斷地適用嚴(yán)格責(zé)任制度是不合時(shí)宜的，也不符合我國(guó)刑事法律的基本原則。

三、對(duì)奸淫幼女犯罪“明知”問(wèn)題的分析

2003年最高院發(fā)布的《批復(fù)》明確指出奸淫幼女的行為人對(duì)幼女的年齡應(yīng)該達(dá)到“明知”的程度，這一批復(fù)曾因?yàn)閷?duì)“明知”這一條件的規(guī)定，在理論界引起了軒然大波。2013年兩高聯(lián)合司法部、公安部發(fā)布《意見(jiàn)》的第19條第二款明文指出“對(duì)不滿十二周歲的被害人實(shí)施奸淫等性侵害行為的，應(yīng)認(rèn)定行為人‘明知對(duì)方是幼女?！边@是一種不允許有例外的絕對(duì)推定，帶有一定的嚴(yán)格責(zé)任色彩。

此次《意見(jiàn)》中明文規(guī)定，對(duì)12歲以下幼女進(jìn)行性侵害，就認(rèn)為行為人對(duì)被害幼女的年齡是已知的。這一看似嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定實(shí)則還是對(duì)“明知”要件的進(jìn)一步明確，為什么在防護(hù)未成年人受性侵害的呼聲愈演愈烈的今天仍要嚴(yán)格實(shí)行行為人對(duì)被害人年齡應(yīng)明知這一原則呢？原因如下：

首先，主客觀相統(tǒng)一是我國(guó)刑法的基本原則。我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成包括決定行為人的行為構(gòu)成犯罪的一切要件，包括主觀要件與客觀要件。具體說(shuō)來(lái)，當(dāng)行為人確實(shí)不知也無(wú)法知曉女方是已滿12周歲不滿14周歲幼女的情況下而與之發(fā)生性關(guān)系的，不認(rèn)為是犯罪。所以，在行為人對(duì)幼女真實(shí)年齡無(wú)法正確認(rèn)識(shí)時(shí)，顯然不足以說(shuō)明行為人對(duì)自己實(shí)施的行為具有犯罪性質(zhì)的認(rèn)識(shí)。”

其次，我國(guó)《刑法》總則第14條規(guī)定的“明知”，對(duì)分則都應(yīng)適用。我國(guó)《刑法》規(guī)定的大部分犯罪均為故意犯罪，故意由兩個(gè)因素構(gòu)成：認(rèn)識(shí)因素和意志因素。這兩個(gè)因素必須是現(xiàn)實(shí)的、確定的。故在奸淫幼女的犯罪行為中，行為人不明知被害人的實(shí)際年齡而構(gòu)成強(qiáng)奸罪的情形是不存在的，這不符合故意犯罪的構(gòu)成要素。而一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的成立不要求行為人認(rèn)識(shí)到對(duì)方是不滿14周歲的幼女，主要理由是刑法分則條文并沒(méi)有要求行為人“明知是幼女”。但這一觀點(diǎn)沒(méi)有正確認(rèn)識(shí)和處理刑法分則中的“明知”與總則中的“明知”的關(guān)系，違反了責(zé)任主義原則。分則關(guān)于“明知”的規(guī)定，大多屬于注意規(guī)定，即使分則沒(méi)有“明知”的規(guī)定，也應(yīng)根據(jù)總則關(guān)于故意的規(guī)定，確定必須明知的事實(shí)④。

這次的《意見(jiàn)》在嚴(yán)懲奸淫幼女犯罪的這一前提下充分堅(jiān)持了主客觀相統(tǒng)一的原則，通過(guò)對(duì)12周歲以下幼女的絕對(duì)保護(hù)加大了對(duì)性侵未成年人犯罪行為的懲罰力度，同時(shí)堅(jiān)定在認(rèn)識(shí)因素與意志因素相統(tǒng)一的情況下對(duì)行為人進(jìn)行懲罰。兼顧了懲治犯罪和保障權(quán)利的兩個(gè)方面，體現(xiàn)了保護(hù)被害人和保障被告人權(quán)利的統(tǒng)一，適應(yīng)現(xiàn)代刑法的發(fā)展趨勢(shì)。

四、結(jié)語(yǔ)

未成年人是祖國(guó)的花朵，是未來(lái)的希望，同時(shí)未成年人尤其是未成年少女又因其對(duì)性知識(shí)的缺乏，自我保護(hù)意識(shí)的薄弱而需要得到法律與社會(huì)的格外保護(hù)。此次四機(jī)關(guān)聯(lián)合出臺(tái)的《意見(jiàn)》規(guī)定了對(duì)12歲以下幼女的絕對(duì)保護(hù)，加強(qiáng)了對(duì)奸淫幼女犯罪的懲罰力度，于此同時(shí)繼續(xù)堅(jiān)持對(duì)于12到14周歲的幼女性侵的前提要達(dá)到行為人對(duì)幼女年齡“明知”的程度。這樣就將對(duì)幼女的保護(hù)和主客觀相統(tǒng)一原則進(jìn)行了最好的協(xié)調(diào)，在保護(hù)幼女性權(quán)利的同時(shí)也一定程度上維護(hù)了行為人的利益，最大限度地減少冤假錯(cuò)案的發(fā)生，對(duì)社會(huì)法制進(jìn)步無(wú)疑具有重大意義。

注釋：

①[英]魯伯特·科羅斯，等著.趙秉志，等譯.英國(guó)刑法導(dǎo)論.中國(guó)人民大學(xué)出版社.1992.68.

②王作富.奸淫幼女犯罪的認(rèn)定與主客觀相統(tǒng)一原則.主客觀相統(tǒng)一：刑法現(xiàn)代化的坐標(biāo).出版信息不詳.

③趙秉志、黃俊平.對(duì)嚴(yán)格責(zé)任制度的考察——兼評(píng)最高人民法院[2003]4號(hào)司法解釋.刑事法律科學(xué)文庫(kù).出版信息不詳.

④張明楷.刑法分則的解釋原理（下）（第2版）.中國(guó)人民大學(xué)出版社.2011.628.