百度究竟要承擔(dān)什么責(zé)任？取決于對(duì)“搜索推廣”的3種不同定性

青硯

“魏則西事件”中百度到底有沒(méi)有責(zé)任？經(jīng)過(guò)數(shù)天討論，人們對(duì)這個(gè)問(wèn)題逐漸聚焦于一點(diǎn)——“搜索推廣”如何定性，其到底是信息檢索服務(wù)還是廣告服務(wù)？

推廣=廣告，要承擔(dān)連帶責(zé)任

如果推廣屬于廣告服務(wù)，則適用于《廣告法》。在此情形中，百度這樣的廣告發(fā)布者，按照廣告法的要求，應(yīng)“依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗(yàn)有關(guān)證明文件，核對(duì)廣告內(nèi)容”（第三十四條），而且“關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任”（第五十六條）。

支持這種觀點(diǎn)的專家，不僅從學(xué)理上分析論證，還舉出了北京一中院判決的（2013）一中民終字第9625號(hào)終審判決書(shū)，對(duì)推廣和自然搜索服務(wù)進(jìn)行了區(qū)分，將推廣認(rèn)定為廣告行為：

“本案涉及的百度推廣服務(wù)是由推廣用戶設(shè)置關(guān)鍵詞和推廣鏈接后，通過(guò)百度推廣的關(guān)鍵詞定位技術(shù)，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶搜索該關(guān)鍵詞時(shí)，推廣結(jié)果將以標(biāo)題、描述、網(wǎng)絡(luò)鏈接的形式顯示在搜索結(jié)果首頁(yè)左側(cè)上方或各頁(yè)右側(cè)的‘推廣鏈接位置，該服務(wù)是一種有償服務(wù)并按效果收費(fèi)。由于是否出現(xiàn)在推廣鏈接位置不完全取決于標(biāo)題、描述或者鏈接的頁(yè)面是否出現(xiàn)該關(guān)鍵詞，百度推廣服務(wù)與純基于信息定位服務(wù)的自然搜索服務(wù)存在一定區(qū)別……因此，涉案推廣鏈接符合《廣告法》關(guān)于廣告的定義，原審法院對(duì)此認(rèn)定有誤，本院予以糾正?！?/p>

推廣=信息檢索服務(wù)，

責(zé)任很小

如果推廣僅僅屬于信息檢索服務(wù)，那百度對(duì)廣告內(nèi)容不用承擔(dān)什么責(zé)任，除了侵權(quán)責(zé)任法第三十六條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)通知?jiǎng)h除義務(wù)。該條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。 ”顯然，如果推廣屬于信息檢索服務(wù)成立，那么在“魏則西事件”中，百度的責(zé)任就非常小。

大多數(shù)論者都抱有這樣的看法，而且目前的大多數(shù)司法實(shí)踐也持這樣的觀點(diǎn)。首先，2016年4月北京高院發(fā)布的《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第39條規(guī)定：“搜索引擎服務(wù)提供者提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)，屬信息檢索服務(wù)?！逼浯?，大多數(shù)的司法判例認(rèn)定百度推廣服務(wù)不是廣告。而且，目前將“付費(fèi)搜索結(jié)果”認(rèn)定為廣告的《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》尚處于征求意見(jiàn)之中。

筆者在這里想強(qiáng)調(diào)下，《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》第39條所指的信息檢索服務(wù)，也就是前述北京中院判決中的“自然搜索服務(wù)”。

在百度自己看來(lái)，推廣肯定只是信息檢索服務(wù)。這點(diǎn)明顯地反映在其內(nèi)部信《砥礪風(fēng)雨堅(jiān)守使命》中：

“搜索就像一面鏡子，照見(jiàn)的是整個(gè)真實(shí)世界。當(dāng)我們一起努力去建設(shè)一個(gè)好的世界，打擊惡的，就會(huì)得到一個(gè)好的搜索。今天我們作為一家優(yōu)秀的企業(yè)，需要去背負(fù)國(guó)家、行業(yè)本該履行的監(jiān)管責(zé)任。這是社會(huì)對(duì)我們的期待，因?yàn)槟芰υ酱?，?zé)任越大。”

在百度看來(lái)，他們的自然搜索服務(wù)（也就是推廣），照見(jiàn)的是真實(shí)世界。因此，“魏則西事件”之所以發(fā)生，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)世界中國(guó)家、行業(yè)的監(jiān)管不力而導(dǎo)致的醫(yī)療亂象?，F(xiàn)在板子打到了百度，百度感到很無(wú)辜。

搜索引警=出版商，

應(yīng)納入出版機(jī)構(gòu)管理

自然搜索，對(duì)應(yīng)的是贊助搜索（sponsored search）。自然搜索是指搜索引擎根據(jù)自己的算法給予所有在它們索引數(shù)據(jù)庫(kù)中的網(wǎng)站，針對(duì)搜索關(guān)鍵詞而返回給用戶的搜索結(jié)果。這類結(jié)果一般顯示在網(wǎng)頁(yè)的左側(cè)，因此才會(huì)有人對(duì)在自然搜索中的排名叫做左側(cè)排名。這種搜索不由廣告所控制，完全由算法程序給予自動(dòng)排列。

在這里要講一件發(fā)生在美國(guó)的“陳年舊事”。2006年3月，美國(guó)家長(zhǎng)咨詢網(wǎng)站KinderStart對(duì)谷歌提起法律訴訟。原因是谷歌改變了搜索排名方法，導(dǎo)致KinderStart網(wǎng)站在谷歌排名中一落千丈，網(wǎng)站的訪問(wèn)量比上一年同期下降近70%，該公司獲得的收入也下滑80%。在KinderStart看來(lái)，谷歌將其列在搜索結(jié)果的最末端，造成網(wǎng)站的低流量，侵犯網(wǎng)站的“自由言論權(quán)”。而谷歌認(rèn)為自己也有“自由言論權(quán)”，如何排名是它的合法權(quán)利。最終，法官站在了谷歌一邊。

換句話說(shuō)，對(duì)于自然搜索服務(wù)呈現(xiàn)的結(jié)果，實(shí)際上存在著兩種看法：第一是把搜索引擎看成用戶通向真實(shí)世界的通道，搜索的目的是把網(wǎng)站和用戶連起來(lái)，用戶輸入不同的搜索詞，搜索引擎就好比望遠(yuǎn)鏡，讓用戶看見(jiàn)真實(shí)世界里的不同角落。

另一種看法是認(rèn)為搜索引擎如同新聞出版機(jī)構(gòu)的編輯，擁有受保護(hù)的編輯權(quán)和言論自由權(quán)。當(dāng)用戶想查看網(wǎng)絡(luò)世界的一角時(shí)，搜索引擎可以按照自身主觀看法或有選擇性、傾向性地組織和呈現(xiàn)那一角的景色。用戶選擇使用某個(gè)搜索引擎，實(shí)際上就是選擇了此搜索引擎的角度和觀點(diǎn)，好比讀者選擇閱讀某份刊物一樣。顯然，美國(guó)法官在對(duì)谷歌和KinderStart網(wǎng)站之間的糾紛做出判決時(shí)，支持了谷歌將自己當(dāng)做編輯的觀點(diǎn)。

筆者更支持后一種看法。我們每個(gè)人都有這樣的親身體驗(yàn)：當(dāng)我們?cè)诓煌乃阉饕嬷休斎胂嗤年P(guān)鍵詞時(shí)，呈現(xiàn)的結(jié)果有很大不同（拋開(kāi)付費(fèi)推廣不談）。不同引擎的不同算法，好比是各個(gè)編輯部不同的風(fēng)格、傾向一樣，聰明的用戶都知道自己更喜歡哪一份刊物。

如果這樣的觀點(diǎn)成立，那百度的自然搜索，就應(yīng)當(dāng)納入《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》，必須承當(dāng)更加嚴(yán)格的義務(wù)。當(dāng)然，大多數(shù)人都不會(huì)同意這樣的觀點(diǎn)。但筆者堅(jiān)持提出這樣的“異見(jiàn)”，更重要的意義在于讓百度意識(shí)到這一點(diǎn)：搜索呈現(xiàn)的結(jié)果，哪怕是自然搜索，體現(xiàn)的也是算法的主觀性。無(wú)論如何，百度不應(yīng)該把責(zé)任推脫到客觀世界上。