負(fù)面清單模式下事中事后監(jiān)管制度研究

摘要：對(duì)國(guó)家的負(fù)面清單準(zhǔn)入制度推進(jìn)的難點(diǎn)、外商投資的準(zhǔn)入前國(guó)民待遇和負(fù)面清單的管理模式做了介紹，通過對(duì)美、英兩個(gè)很有特色的發(fā)達(dá)國(guó)家的外資管理體制實(shí)踐的介紹，引出了如何既要推進(jìn)好負(fù)面清單制度，又要維護(hù)好國(guó)家安全的問題，需要通過完善安全審查機(jī)制、更好地執(zhí)行《反壟斷法》、完善社會(huì)信用體系建設(shè)、法制建設(shè)，社會(huì)多元力量參與等多種方式，使負(fù)面清單制度之下的監(jiān)管更加科學(xué)、完善和高效。

關(guān)鍵詞：負(fù)面清單準(zhǔn)入制度；多元共治的監(jiān)管平臺(tái)；反壟斷專業(yè)化

DOI：1013939/jcnkizgsc201613035

一、負(fù)面清單準(zhǔn)入制度推進(jìn)的背景

目前，外商投資在我國(guó)改革發(fā)展過程中仍發(fā)揮積極重要的作用；新的國(guó)際貿(mào)易規(guī)則與傳統(tǒng)貿(mào)易規(guī)則相比發(fā)生了變化，貿(mào)易環(huán)境相對(duì)過去也發(fā)生了很大變化。

（一）外商投資在我國(guó)改革發(fā)展過程中仍發(fā)揮積極重要的作用

外商投資在我國(guó)改革發(fā)展的進(jìn)程中發(fā)揮了非常重要、積極的作用?，F(xiàn)在我國(guó)的對(duì)外投資快速發(fā)展，而且在量上超過外商投資，且隨著經(jīng)濟(jì)規(guī)模的擴(kuò)大，外商投資占整個(gè)中國(guó)全社會(huì)投資的比重與20世紀(jì)80年代相比降低的比率較大。有人認(rèn)為，外商投資不太重要了。但國(guó)家的有關(guān)政策取向非常明確：在新形勢(shì)下，仍然要看到，外商投資將對(duì)我國(guó)改革發(fā)展，發(fā)揮重要積極的作用。

當(dāng)然，應(yīng)該注重通過引入外商投資，學(xué)習(xí)先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)和理念，引進(jìn)高素質(zhì)的人才和先進(jìn)的技術(shù)。2015年外商直接投資實(shí)際數(shù)增長(zhǎng)64%，達(dá)到了1623億美元，在全球貿(mào)易投資相對(duì)低迷的情況下，還是保持了增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。從結(jié)構(gòu)上來說，2015年投入中國(guó)服務(wù)業(yè)的外商投資達(dá)到772億美元，同比增長(zhǎng)173%，比外商投資總量增幅64%快得多。服務(wù)業(yè)2015年占中國(guó)外商投資比重上升到611%，六成多是外資。外商投資，特別是發(fā)達(dá)國(guó)家也認(rèn)為，其比較優(yōu)勢(shì)是在服務(wù)業(yè)，其中包括金融業(yè)。

在這樣一個(gè)形勢(shì)和格局下，既要發(fā)揮好外資的積極作用，深化對(duì)外商投資管理制度的改革，又要使事中事后的監(jiān)管能夠科學(xué)、高效、透明、公開，這是在今后的工作推進(jìn)中需要花大力量的。

（二）新的國(guó)際貿(mào)易規(guī)則與傳統(tǒng)貿(mào)易規(guī)則相比發(fā)生了變化

負(fù)面清單準(zhǔn)入制度推進(jìn)在外商投資作用日趨重要的前提下，其重要性也越來越凸顯。從全球來看，現(xiàn)在全球新一輪的貿(mào)易投資規(guī)則正在形成，像TPP、TTIP、TSA，新的貿(mào)易規(guī)則與傳統(tǒng)的貿(mào)易規(guī)則有很大不同。主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

第一，公平交易。以前追求WTO框架下的自由貿(mào)易。一個(gè)國(guó)家能和另一個(gè)國(guó)家進(jìn)行自由的通商、自由的貿(mào)易，這是追求的目標(biāo)。進(jìn)入21世紀(jì)以后，中國(guó)加入WTO，在國(guó)際貿(mào)易方面取得了巨大的成就，一些國(guó)家認(rèn)為國(guó)內(nèi)在環(huán)境保護(hù)、勞工成本方面有些標(biāo)準(zhǔn)過低，低于談判國(guó)家，所以，現(xiàn)在越來越強(qiáng)調(diào)公平貿(mào)易規(guī)則。

第二，要有公平貿(mào)易規(guī)則。很多的程序、規(guī)則、約束都會(huì)從“準(zhǔn)入前”放到“準(zhǔn)入后”，在邊界內(nèi)進(jìn)行設(shè)定。

第三，在國(guó)際國(guó)民待遇方面，全球已經(jīng)簽訂了3200多個(gè)投資貿(mào)易方面的協(xié)定，其中大部分協(xié)定都是準(zhǔn)入后國(guó)民待遇。這兩年提的貿(mào)易投資規(guī)則程序主要的是以準(zhǔn)入前國(guó)民待遇為標(biāo)準(zhǔn)的。

（三）貿(mào)易環(huán)境相對(duì)過去發(fā)生了很大變化

國(guó)際貿(mào)易的規(guī)則發(fā)生變化，一方面，有中國(guó)的因素，但不是主要因素，主要因素是，現(xiàn)在的貿(mào)易環(huán)境相比過去發(fā)生了很大的變化。交通便利、信息發(fā)達(dá)，全球化的程度在加深。中國(guó)進(jìn)入新常態(tài)，增長(zhǎng)速度呈中高速增長(zhǎng)，產(chǎn)業(yè)發(fā)展向中高端產(chǎn)業(yè)發(fā)展，提出了供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革。一個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈的改革，從供給到需求，最終落實(shí)到政府層面還是加強(qiáng)監(jiān)管。如果放開監(jiān)管的話，讓市場(chǎng)發(fā)揮配置資源的作用，監(jiān)管能不能跟上，如果監(jiān)管不到位，改革可能就很難有大的突破。另一方面，現(xiàn)在的投資也發(fā)生了大的結(jié)構(gòu)性變化，過去是以吸引外資為主。從近兩年來看，現(xiàn)在走出去的步伐在加快。尤其2014年，從“走出去”的投資量、吸收的投資量來看，我們成為資本輸出國(guó)家。我國(guó)在全球進(jìn)行投資時(shí)，可能會(huì)遇到阻力，這就要求我們要和其他國(guó)家進(jìn)行談判，要放開多一點(diǎn)，他們放開多一點(diǎn)，我們也放開多一點(diǎn)，大家相互進(jìn)行調(diào)整。

我國(guó)現(xiàn)在處于中華民族偉大復(fù)興的過程中?；仡櫄v史，我國(guó)的發(fā)展有兩個(gè)特點(diǎn)。一是屬于大陸型的國(guó)家，是內(nèi)生的，與其他國(guó)家通過海洋交往進(jìn)行貿(mào)易交流很少，明朝以后基本就斷了。二是從外貿(mào)看，我國(guó)是相對(duì)封閉的國(guó)家，包括鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)，貿(mào)易順差特別大，外國(guó)人想打開中國(guó)的市場(chǎng)。從這個(gè)角度來看，現(xiàn)在我國(guó)對(duì)TPP不必過于擔(dān)心。過去外國(guó)人就想通過戰(zhàn)爭(zhēng)的方式打開中國(guó)市場(chǎng)，而現(xiàn)在面對(duì)中國(guó)這么大的市場(chǎng)，更不會(huì)把我們排斥于這個(gè)體系之外。現(xiàn)在用貿(mào)易規(guī)則進(jìn)行談判，我們?cè)谝?guī)則談判當(dāng)中還處于學(xué)習(xí)的地位。要求中國(guó)在國(guó)際社會(huì)當(dāng)中，在經(jīng)濟(jì)治理規(guī)則中承擔(dān)更大的責(zé)任，而我們對(duì)國(guó)際責(zé)任還相對(duì)了解不多。

1979年聯(lián)合國(guó)通過的各國(guó)經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)當(dāng)中，當(dāng)時(shí)規(guī)定了國(guó)家對(duì)外商投資有管理監(jiān)督權(quán)，外資轉(zhuǎn)入屬于國(guó)家經(jīng)濟(jì)主權(quán)，加入WTO以后，我國(guó)明確給予外商準(zhǔn)入后的國(guó)民待遇。黨的十八屆三中全會(huì)提出了準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理模式的管理戰(zhàn)略。要求在整體上加強(qiáng)對(duì)外監(jiān)管。加強(qiáng)投資的監(jiān)管，實(shí)際也不專門針對(duì)外商，無論是內(nèi)資還是外資，應(yīng)該是一種系統(tǒng)性的監(jiān)管。改革開放將近40年，外商投資對(duì)于中國(guó)經(jīng)濟(jì)做出了巨大貢獻(xiàn)。無論是產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、外資外貿(mào)，還是技術(shù)發(fā)展，外商投資對(duì)我們的帶動(dòng)性是很大的。2015年1月底，累計(jì)吸收外資超過了16萬億美元，而我國(guó)對(duì)外投資的存量剛好超過1萬億美元，吸收的投資比對(duì)外投資多6000億美元。

二、負(fù)面清單準(zhǔn)入制度推進(jìn)的難點(diǎn)

（一）外商投資存在的問題

一個(gè)是壟斷性問題。在很多行業(yè)隱性或者顯性地發(fā)現(xiàn)，很多公司、行業(yè)實(shí)際已經(jīng)被國(guó)外的跨國(guó)公司所壟斷。隨著我國(guó)自身技術(shù)的發(fā)展，外資企業(yè)對(duì)國(guó)內(nèi)企業(yè)技術(shù)性的帶動(dòng)和溢出效應(yīng)正在減弱。長(zhǎng)期以來，我國(guó)對(duì)于外商投資的待遇是超國(guó)民待遇。

另一個(gè)是結(jié)構(gòu)不合理問題，外資企業(yè)當(dāng)時(shí)進(jìn)來是勞動(dòng)成本密集型的行業(yè)，轉(zhuǎn)移的產(chǎn)業(yè)并不是高端產(chǎn)業(yè)，而是一些中低端產(chǎn)業(yè)。同樣地，企業(yè)可能把低附加成本的環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)移過來，包括在環(huán)境方面有更大的污染。

（二）外商投資管理體系存在的問題

我國(guó)外商投資的體系可以從以下幾個(gè)方面來看。

第一，從法律法規(guī)來看，外商投資項(xiàng)目當(dāng)中，有指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定，包括國(guó)務(wù)院投資體制改革的規(guī)定。關(guān)于外商企業(yè)設(shè)立運(yùn)營(yíng)方面有“三法”，即中外合資、企業(yè)中外合資、企業(yè)外商獨(dú)立這“三法”。

第二，是從產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向政策看，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》經(jīng)過了幾次修訂，目前負(fù)面清單還沒有實(shí)施，未來《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》將在上海幾個(gè)自由貿(mào)易區(qū)試驗(yàn)之后，與負(fù)面清單整合，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》與負(fù)面清單下一步如何進(jìn)行調(diào)整，也是一個(gè)重要的難題。在西部大開發(fā)當(dāng)中，為了鼓勵(lì)、吸引外商投資西部地區(qū)，出臺(tái)了《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)目錄》。近兩年來，我國(guó)外商投資管理改革做了許多大的改進(jìn)：一是放寬準(zhǔn)入，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》從一開始的核準(zhǔn)制到大部分的備案制，限制性、禁止性行業(yè)比例大大減少，放寬準(zhǔn)入方面有了很大進(jìn)步。提高透明度方面，現(xiàn)在發(fā)改委在制定投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄時(shí)會(huì)在網(wǎng)上公開，也會(huì)征求企業(yè)、社會(huì)各方面的意見，不斷增加透明度，探索準(zhǔn)入前國(guó)民待遇加負(fù)面清單管理模式，這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一個(gè)是對(duì)外簽訂雙邊協(xié)定中進(jìn)行考量。另一個(gè)是通過上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的試驗(yàn)進(jìn)行試點(diǎn)。

第三，從負(fù)面清單來看，2015年10月《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)行市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單的意見》中明確提出，2018年正式實(shí)行全國(guó)統(tǒng)一的市場(chǎng)準(zhǔn)入負(fù)面清單制度。目前來看，資金是針對(duì)自由貿(mào)易區(qū)試驗(yàn)，自由貿(mào)易區(qū)范圍有限，要擴(kuò)展到全國(guó)，時(shí)間比較緊迫，我國(guó)作出的承諾力度相當(dāng)大。負(fù)面清單是全國(guó)統(tǒng)一的負(fù)面清單，包括內(nèi)資與外資。上海自由貿(mào)易區(qū)要試驗(yàn)一個(gè)“大”清單，外資企業(yè)要進(jìn)入，首先要看“大”清單，“大”清單里如果沒有，再去看“小”清單，“大”清單就是針對(duì)內(nèi)外資的負(fù)面清單。

中美戰(zhàn)略對(duì)話中焦點(diǎn)問題是負(fù)面清單的談判。對(duì)美國(guó)來說，可能不需要太大的改革，但對(duì)我們來說，要進(jìn)行負(fù)面清單的改進(jìn)。從一開始的190多條到現(xiàn)在的122條，對(duì)我們來說是比較難的。因?yàn)闊o論是從監(jiān)管機(jī)構(gòu)、法律制度。還是從社會(huì)團(tuán)體、行業(yè)、協(xié)會(huì)建設(shè)來說，我們遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到那個(gè)程度，制度監(jiān)管層面硬件不健全。美國(guó)內(nèi)制度已經(jīng)相當(dāng)完善了，尤其國(guó)家安全偵察制度，外資進(jìn)來以后，再通過安全審查來限制和禁止交易，即便有些交易成立了還可以取消。美國(guó)是以國(guó)內(nèi)法來保護(hù)自己國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

以準(zhǔn)入后監(jiān)管為主、準(zhǔn)入前負(fù)面清單管理為輔的模式，要求監(jiān)管中心同以前前項(xiàng)的審批到事中事后的全過程的監(jiān)管，以前監(jiān)管范圍是準(zhǔn)入階段到運(yùn)營(yíng)階段的監(jiān)管，監(jiān)管方式嚴(yán)格完備有效的監(jiān)管體系和風(fēng)險(xiǎn)體系。在加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管控機(jī)構(gòu)力量方面進(jìn)行新的部門、職能機(jī)構(gòu)的設(shè)置，包括法律方面，行政執(zhí)法方面的改革，還需要一套系統(tǒng)的改革。目前來看，我們?cè)诒O(jiān)管當(dāng)中還存在一些問題，從政府的角度來說，30多年的改革開放，建立了一個(gè)平臺(tái)，好像是政府搭建了一個(gè)發(fā)展的平臺(tái)，政府在企業(yè)運(yùn)作中發(fā)揮引路人的角色。實(shí)際上，要求政府從一個(gè)引導(dǎo)企業(yè)發(fā)展、打造發(fā)展的平臺(tái)，現(xiàn)在要轉(zhuǎn)變?yōu)榇蛟煲粋€(gè)監(jiān)管的平臺(tái)。但是我們現(xiàn)在對(duì)事中事后監(jiān)管不是很熟悉，自由貿(mào)易區(qū)在試驗(yàn)當(dāng)中也遇到了很多問題，包括專業(yè)化的問題，包括人員配備的問題等。

另外，市場(chǎng)管理體制的分散化。在管理方面，很多監(jiān)管功能、監(jiān)管機(jī)構(gòu)是分散在不同部門，下一步是否整合，還需要進(jìn)一步研究。在保險(xiǎn)金融方面的監(jiān)管，尤其是跨境的監(jiān)管能力需要發(fā)揮，資本項(xiàng)下的開放程度也依賴于跨境監(jiān)管能力的提升。下一步開放的力度越大，需要監(jiān)管的程度也就越大，如果監(jiān)管跟不上，開放的力度可能就會(huì)受到影響。法律方面也需要完善。

（三）開放中需要考慮的幾大關(guān)系

我們?cè)陂_放當(dāng)中要考慮以下四個(gè)關(guān)系。

一是開放與安全的關(guān)系。特別是美國(guó)認(rèn)為，開放與安全是相關(guān)的，這是美國(guó)自身的特點(diǎn)決定的。美國(guó)作為全球的霸主國(guó)家，有一種不安全的意識(shí)，在吸引企業(yè)投資中會(huì)首先把安全放在第一位。

二是開放與發(fā)展的關(guān)系，這是相輔相成的。但是要考慮到一些新生產(chǎn)業(yè)是否需要保護(hù)，國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)先發(fā)展起來，一定程度上再引進(jìn)和開放。

三是內(nèi)資與外資的關(guān)系。內(nèi)資與外資，以后是否還要對(duì)內(nèi)資、外資進(jìn)行劃分，現(xiàn)在還要三法合一，是否用競(jìng)爭(zhēng)法或者企業(yè)法就可以包含，通過行業(yè)監(jiān)管對(duì)外資進(jìn)行限制，是否應(yīng)該區(qū)分內(nèi)資與外資的關(guān)系。

四是考慮開放力度與談判空間的關(guān)系。現(xiàn)在制定的負(fù)面清單，尤其2018年全國(guó)執(zhí)行一個(gè)大的負(fù)面清單，國(guó)際上其他國(guó)家談貿(mào)易或者投資協(xié)定時(shí)，貿(mào)易投資協(xié)定里的負(fù)面清單是不是會(huì)受到影響，如果自身開放的力度大，談判的空間會(huì)小一點(diǎn)，這方面可能也要考慮。

（四）自由貿(mào)易區(qū)監(jiān)管問題

從自由貿(mào)易區(qū)面臨的監(jiān)管來看有四個(gè)問題。

一是自由貿(mào)易區(qū)受面積的限制的問題。上海自貿(mào)區(qū)從以前20多平方千米到現(xiàn)在的120多平方千米，盡管范圍擴(kuò)大了，但很多產(chǎn)業(yè)，即便是在負(fù)面清單中的一些行業(yè)放開了，但在那個(gè)地方也沒法做。比如采礦業(yè)，那個(gè)地方?jīng)]有煤炭，放開了在那兒也不能做，這樣的話在試驗(yàn)方面就會(huì)受到影響，試驗(yàn)效果也會(huì)打一定的折扣，所以面積對(duì)我們有一定的限制。

二是措施不協(xié)調(diào)。在一定范圍內(nèi)，現(xiàn)在改革牽扯海關(guān)、稅務(wù)、環(huán)保部門、安全、金融，這些部門之間如何進(jìn)行統(tǒng)一協(xié)調(diào)，目前也是比較困難的，部門之間的溝通協(xié)調(diào)還需要進(jìn)一步努力。

三是專業(yè)化問題。比如：怎么判斷一個(gè)行業(yè)是否壟斷。因?yàn)椴煌男袠I(yè)需要不同的背景，在認(rèn)識(shí)上單靠政府部門的監(jiān)管人員來進(jìn)行識(shí)別還是比較困難的，尤其是自由貿(mào)易區(qū)剛建立，成立兩年多的時(shí)間，這么短的時(shí)間，人才方面、專業(yè)化方面可能還跟不上。

四是海量信息的問題。自貿(mào)區(qū)成立兩年多，大量企業(yè)涌入。以前是要審批、登記，提供的信息比較完備，現(xiàn)在，在備案過程中，各部門的信息不能達(dá)到共享。比如，上海自貿(mào)區(qū)有8萬～9萬家企業(yè)，海量的信息，如果沒有信息方面的協(xié)調(diào)和識(shí)別，進(jìn)行監(jiān)管也是非常困難的。

三、美、英兩國(guó)外資管理體制的實(shí)踐

以下對(duì)美、英兩個(gè)很有特色的發(fā)達(dá)國(guó)家的外資管理體制實(shí)踐進(jìn)行介紹。

（一）美國(guó)的國(guó)家安全監(jiān)管審查

美國(guó)將外資的監(jiān)管放到國(guó)家安全的地位來考慮，是以國(guó)家安全為核心的外商投資審查。美國(guó)建國(guó)時(shí)，對(duì)外資沒有限制，很多外國(guó)企業(yè)都可以進(jìn)去。“一戰(zhàn)”時(shí)期，開始對(duì)德國(guó)進(jìn)行限制，從那時(shí)開始，逐漸加強(qiáng)對(duì)外資安全方面的監(jiān)管。而后，開始不斷加強(qiáng)監(jiān)管程度，把國(guó)家安全提到了一個(gè)非常高的高度。尤其是1975年，成立了美國(guó)外資投資委員會(huì)，行使管理外國(guó)在美國(guó)投資、股票投資活動(dòng)的功能。1988年，通過綜合貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)法，進(jìn)一步提出了著名的佛羅里奧修正案，授權(quán)美國(guó)總統(tǒng)在證據(jù)充分時(shí)可以采取適當(dāng)?shù)拇胧?，阻止一些外?guó)投資，把權(quán)利交給了總統(tǒng)，總統(tǒng)最終需要國(guó)會(huì)的批準(zhǔn)。

總體來看，美國(guó)國(guó)家安全審查有四個(gè)特點(diǎn)。

一是強(qiáng)調(diào)是否影響到了國(guó)家的國(guó)防安全、衛(wèi)生安全和經(jīng)濟(jì)安全領(lǐng)域等。從國(guó)家整體層面來審查，是否有安全的影響，

二是強(qiáng)調(diào)外國(guó)政府控制的企業(yè)進(jìn)行并購(gòu)，一定要進(jìn)行審查。不僅對(duì)有形資產(chǎn)進(jìn)行審查，對(duì)于無形資產(chǎn)也進(jìn)行審查。如果無形資產(chǎn)對(duì)美國(guó)造成影響，將會(huì)受到禁止。如果對(duì)生命或者民政信息產(chǎn)生損失的關(guān)鍵資產(chǎn)進(jìn)行交易，也會(huì)受到限制。比如，我國(guó)現(xiàn)在對(duì)美國(guó)有很大的外匯儲(chǔ)備，如果改變外匯儲(chǔ)備的管理方式，拿出一大部分比例來投資美國(guó)實(shí)體企業(yè)，美國(guó)有可能會(huì)認(rèn)為該行為將影響民眾的信心，或者對(duì)美國(guó)產(chǎn)生影響，可以終止交易。

三是通過追溯制度來挽回?fù)p失。從國(guó)家安全方面對(duì)整個(gè)國(guó)家做了非常嚴(yán)密的保護(hù)。即便交易成功，如果發(fā)現(xiàn)對(duì)國(guó)家安全有影響，仍可以通過追溯行為來挽回?fù)p失。

四是在外資并購(gòu)中，美國(guó)尤其強(qiáng)調(diào)高技術(shù)方面的影響。如果并購(gòu)影響到美國(guó)的關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域在世界當(dāng)中的地位，也會(huì)被認(rèn)為影響到美國(guó)的國(guó)家安全。

總之，國(guó)家安全對(duì)外資的限制是美國(guó)外資管理體制的核心。金融危機(jī)爆發(fā)以前，美國(guó)有一個(gè)規(guī)定，外商投資低于10%，不審查。金融危機(jī)以后，這個(gè)規(guī)定被取消了。從這個(gè)角度來講，任何外資并購(gòu)在美國(guó)都是可以被否決的。

盡管美國(guó)國(guó)家層面沒有統(tǒng)一的負(fù)面清單，看上去似乎任何一個(gè)企業(yè)、行業(yè)都可以進(jìn)來，但是實(shí)質(zhì)上，美國(guó)通過國(guó)家安全審查來進(jìn)行監(jiān)管。2014年，美國(guó)國(guó)家安全審查了147項(xiàng)交易當(dāng)中，其中有24項(xiàng)的美國(guó)資產(chǎn)收購(gòu)方是中國(guó)投資者。

（二）英國(guó)的公平競(jìng)爭(zhēng)反壟斷監(jiān)管審查

英國(guó)的外資管理體制與美國(guó)相反。英國(guó)作為一個(gè)老牌的資本主義市場(chǎng)化國(guó)家，在過去長(zhǎng)達(dá)幾百年的發(fā)展歷史中，在制度創(chuàng)新方面確實(shí)做了很大的前沿性的安排，很多制度性的安排和框架都是英國(guó)提出來的。英國(guó)也有國(guó)家安全審查，但對(duì)于這方面的審查不多。審查的重點(diǎn)放在媒體上。比如，媒體進(jìn)入可能會(huì)受到一些限制。到目前為止，英國(guó)還沒有任何一項(xiàng)外資并購(gòu)是因?yàn)閲?guó)家安全而被禁入的。

英國(guó)的審查工作重點(diǎn)放在公平競(jìng)爭(zhēng)方面。以國(guó)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)法、企業(yè)法為依據(jù)，主要審查并購(gòu)，不管是內(nèi)資還是外資，均一視同仁。并購(gòu)如果對(duì)英國(guó)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生壟斷影響，則會(huì)責(zé)令調(diào)整，如果調(diào)整不了，就會(huì)終止交易或者進(jìn)行罰款等。監(jiān)管機(jī)構(gòu)設(shè)置上，英國(guó)設(shè)有競(jìng)爭(zhēng)與市場(chǎng)管理局，對(duì)交易和企業(yè)進(jìn)行監(jiān)管。還有重點(diǎn)的基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)，包括金融部門，鐵路、電力、航空等重點(diǎn)的關(guān)系民生的領(lǐng)域，都設(shè)有重點(diǎn)的行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)。行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)、綜合的競(jìng)爭(zhēng)與市場(chǎng)管理局和高等法院形成了英國(guó)對(duì)外資并購(gòu)的監(jiān)管體系。行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)、競(jìng)爭(zhēng)與市場(chǎng)管理局解決不了的問題，可以到法庭解決。企業(yè)可以上訴，上訴到法院解決。歐洲也設(shè)有專門的市場(chǎng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)和法院，如果交易涉及在歐盟內(nèi)的幾個(gè)國(guó)家，在歐洲法院達(dá)成一致。

四、加強(qiáng)事中事后監(jiān)管的建議

以下提出加強(qiáng)我國(guó)事中事后監(jiān)管的七個(gè)建議。

（一）完善國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全審查機(jī)制

2011年2月，我國(guó)發(fā)布了《關(guān)于建立外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，當(dāng)時(shí)確立了部級(jí)聯(lián)席會(huì)議制度，具體由商務(wù)部進(jìn)行操作。2015年7月，《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》出臺(tái)，從法制上對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全審查做出了一些規(guī)定。從總體上來看，國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全屬于兜底條款，為國(guó)家監(jiān)管部門提供了自由裁量權(quán)，東道國(guó)的執(zhí)行國(guó)家在安全審查過程中享有充分的靈活性。原來審查的、由商務(wù)部具體操作的部級(jí)聯(lián)席會(huì)議制度，是否需要進(jìn)一步升級(jí)，設(shè)立單獨(dú)的審查機(jī)構(gòu)，是否應(yīng)該將安全審查置于更高的高度。在此基礎(chǔ)上，是否需要建立一個(gè)專門的、金融領(lǐng)域的安全審查機(jī)構(gòu)，我國(guó)的弱項(xiàng)是在金融領(lǐng)域可能遇到很大困難。如何保證審查的專業(yè)化水平值得思考。英國(guó)的反壟斷審查每次都要成立一個(gè)專家小組，公平和貿(mào)易局出一個(gè)人，從社會(huì)上聘專家，有經(jīng)濟(jì)學(xué)家、會(huì)計(jì)師、律師等，有一定的任期，通過專家團(tuán)隊(duì)來進(jìn)行審查。

（二）反壟斷的專業(yè)化

目前反壟斷存在多頭執(zhí)法的情況。反壟斷機(jī)構(gòu)設(shè)置在不同的部門中，上層是反壟斷審查委員會(huì)。國(guó)家發(fā)展與改革委員會(huì)下設(shè)監(jiān)管價(jià)格方面壟斷問題的司，商務(wù)部主要是監(jiān)管企業(yè)集中時(shí)是否存在壟斷行為，國(guó)家工商行政管理總局主要是做一些企業(yè)日常行為的社會(huì)監(jiān)管，看是否存在壟斷行為。從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來看，反壟斷部門一般都是相對(duì)集中的統(tǒng)一的部門。而就我國(guó)目前的狀況來看，存在各個(gè)部門多頭執(zhí)法，信息溝通障礙的問題。有些案件在判斷方面，到底屬于哪個(gè)類型，這方面也有困難，下一步是否進(jìn)行整合，值得思考。反壟斷并不是專門針對(duì)外企的，屬于行業(yè)監(jiān)管的一部分，而且要做到動(dòng)態(tài)監(jiān)管、實(shí)時(shí)管理和定時(shí)稽查。

（三）防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

1993年12月我國(guó)頒布了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，國(guó)家工商行政管理總局從2003年開始進(jìn)行修正，2010年年初步完成了修訂稿，但現(xiàn)在一直沒有出臺(tái)。這也說明了改革在監(jiān)管方面還需要加快步伐。隨著時(shí)間的推移，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的條件、方式發(fā)生了很大變化，打擦邊球的現(xiàn)象越來越多，難以適應(yīng)新的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》并不完全是針對(duì)外資企業(yè)的，要向行業(yè)監(jiān)管靠攏，向行業(yè)監(jiān)管轉(zhuǎn)變。過于強(qiáng)調(diào)國(guó)資、民資、外資的身份限定，對(duì)不同企業(yè)進(jìn)行區(qū)別待遇，無論是在程序上還是在企業(yè)自身的感受上，可能都會(huì)有一些歧視。如果還是這種性質(zhì)的劃分，將有悖于市場(chǎng)機(jī)制下權(quán)利平衡、規(guī)則平衡、機(jī)會(huì)平衡的理念。因此，要改變這種監(jiān)管的路徑依賴，進(jìn)行系統(tǒng)化、頂層設(shè)計(jì)，同時(shí)要結(jié)合創(chuàng)新，以行業(yè)監(jiān)管為主，可以學(xué)習(xí)英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，在一些重點(diǎn)行業(yè)進(jìn)行監(jiān)管，上層建立統(tǒng)一的監(jiān)管部門。

（四）以信息共享為基礎(chǔ)

前文提到了海量信息的問題，這方面必須加強(qiáng)信息的共享。上海自貿(mào)區(qū)建立了信息共享平臺(tái)，同時(shí)推出了管理辦法，深圳前海與中國(guó)香港地區(qū)加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)管方面的市場(chǎng)共享，推行前?？缇硵?shù)字豐富和互聯(lián)應(yīng)用等。

（五）以金融管理體制為核心

要建立市場(chǎng)主體性風(fēng)險(xiǎn)分類管理制度。天津自貿(mào)區(qū)提出了分類風(fēng)險(xiǎn)的管理制度。有四個(gè)類別：良好、警示、失信、嚴(yán)重失信。從信譽(yù)角度進(jìn)行識(shí)別。信用好的企業(yè)自由度就大一些。上海設(shè)立了信用信息綜合查詢窗口，也提供金融信息查詢和公共金融信息的查詢。再將競(jìng)爭(zhēng)部門的市場(chǎng)監(jiān)管與社會(huì)信用體系相結(jié)合，尤其現(xiàn)在是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，用戶也可以起很好的市場(chǎng)監(jiān)管作用。建立信息收集、共享披露以及政府多部門的信用聯(lián)動(dòng)，懲罰制度放在重要的地位。完善信用管理體系，形成企業(yè)各部門優(yōu)勢(shì)。比如，促進(jìn)市場(chǎng)秩序。

（六）加強(qiáng)依法監(jiān)管

我們碎片化還比較嚴(yán)重，沒有形成系統(tǒng)的法律準(zhǔn)則，如何處理好改革與法制之間的關(guān)系，也是需要考慮的。上海自貿(mào)區(qū)對(duì)負(fù)面清單的外商暫時(shí)停止實(shí)施外資企業(yè)三部法律，暫時(shí)停止了有關(guān)規(guī)定，時(shí)間為三年。下一步2018年要通過全國(guó)的負(fù)面清單，這種監(jiān)管法律需要盡快出臺(tái)。

（七）打造社會(huì)多元共治的監(jiān)管平臺(tái)

現(xiàn)在的監(jiān)管不是政府一家，是行業(yè)協(xié)會(huì)、律師、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、社會(huì)大眾要共同進(jìn)行監(jiān)管。充分調(diào)動(dòng)社會(huì)力量參與的監(jiān)管，建立多部門、多層次、多功能的監(jiān)管體系。同時(shí)要建立專業(yè)而獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行代管，國(guó)外來看，監(jiān)管外包也是可行的。

五、需要解決的問題

加強(qiáng)事中事后的監(jiān)管需要解決以下六個(gè)問題。

一是政府監(jiān)管的動(dòng)力問題。從政府層面進(jìn)行監(jiān)管，政府監(jiān)管的動(dòng)力是什么。以前說政府發(fā)展經(jīng)濟(jì)自身是有動(dòng)力的，財(cái)政收入會(huì)提高，如果讓政府在監(jiān)管方面下大力氣，如何提高政府監(jiān)管的動(dòng)力，包括其他結(jié)構(gòu)的動(dòng)力是需要解決的問題。

二是誰(shuí)來監(jiān)督監(jiān)管者，監(jiān)管者自身是否需要監(jiān)管，需要保證公平性。

三是社會(huì)監(jiān)管主體的權(quán)威性。如果讓社會(huì)的第三方，比如會(huì)計(jì)師、律師事務(wù)所來監(jiān)管，如何保證它的權(quán)威性、可信性。

四是如何提高保障的專業(yè)化水平。

五是如何保證監(jiān)管的協(xié)同性。各個(gè)部門協(xié)同監(jiān)管，如何達(dá)到信息共享，在監(jiān)管同步方面做更大的嘗試。監(jiān)管涉及國(guó)家安全、系統(tǒng)金融風(fēng)險(xiǎn)、消費(fèi)者權(quán)益方面、環(huán)境等方面，需要對(duì)這些方面進(jìn)行劃分監(jiān)管，還是需要進(jìn)行合并監(jiān)管。

六是新技術(shù)新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)新模式帶來的問題。負(fù)面清單沒有提到的產(chǎn)業(yè)可以隨便進(jìn)入?，F(xiàn)在，我們生活的時(shí)代，每天都會(huì)產(chǎn)生很多新的行業(yè)和產(chǎn)業(yè)，如何進(jìn)行協(xié)調(diào)。如優(yōu)步軟件的使用。不需要進(jìn)行注冊(cè)登記，法律上來說，不一定合法，在監(jiān)管方面還需要進(jìn)一步加強(qiáng)。

監(jiān)管外包制度、德國(guó)自由貿(mào)易港綜合監(jiān)管快速反應(yīng)機(jī)制、中國(guó)臺(tái)灣的分級(jí)監(jiān)管機(jī)制等都值得學(xué)習(xí)。

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（編輯：韋京）