論WTO專家組解釋規(guī)則的靈活性

葉洋戀

摘 要：歐盟訴韓國影響商船貿(mào)易措施案中，專家組并沒有像下級法院遵循上級法院的判決一樣遵循上訴機構對某一法律問題確立的解釋，引用了未通過的報告和更早期專家組報告中的論證。這表明爭端解決機制中專家組和上訴機構的報告并非傳統(tǒng)意義上的先例。但不遵循先前報告的前提是解釋充分，否則要承擔被推翻的風險。此外，本案值得關注的另一個點是，判斷一個實體是否構成“公共機構”，專家組認為標準在于其是否受政府控制。公共機構的強制性補貼法律構成對補貼與反補貼協(xié)議的違反，但對于強制性的認定需依據(jù)實踐中的事實。

關鍵詞：先例；專家組；上訴機構；公共機構

中圖分類號：D99 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）32-0140-03

WTO專家組和上訴機構的報告，通常是研究WTO法律制度人重點關注的領域。這些報告對于了解和解釋WTO規(guī)則具有重要的作用。除了中心論點外，報告中的論理部分通常也極具邏輯性和法律性，同樣值得人們關注。本文以歐盟訴韓國影響商船貿(mào)易措施案專家組報告為基礎，截取三個細節(jié)，透過其中的論理部分來觀察專家組對WTO規(guī)則的理解。以期能夠?qū)TO爭端解決機制中的專家組和上訴機構報告有一些全面的了解。

一、專家組報告被上訴機構撤銷后其推理還能不能被引用

在討論到韓國進出口銀行所作出的一些預付款退款保證行為是不是構成禁止性補貼的問題時，專家組需要論證韓國是否能夠根據(jù)附件1（出口補貼示例清單）中的J項①對這些預付款退款保證行為不構成禁止性補貼予以抗辯。

專家組報告中引用了“巴西——飛機”案專家組報告對于附件1能不能夠進行反向解釋的論證，在那個案子里專家組報告認為不應當對附件1的K項做過于寬泛的解釋。本案的專家組認同該案專家組的意見，并且認為這種論證也可以同樣適用于附件1的J項。

但韓方認為本案專家組不能夠引用“巴西——飛機”案專家組的論證，因為后來上訴機構推翻了之前的專家組報告意見。本案專家組最終還是堅持引用了“巴西——飛機”案專家組報告，不過為了避免爭議，專家組解釋了J項可以類比適用“巴西——飛機”案專家組對K項的論證的原因：首先，該案的上訴機構并未表明其允許對附件1進行反向解釋，因為上訴機構明確表示其不對補貼與反補貼措施協(xié)議中的腳注5和附件1中所列事項進行解釋。其次，J項并沒有明確規(guī)定什么措施不構成出口補貼，它僅僅表述的是某些特定項目在一定的環(huán)境下足以構成進口補貼。②

專家組的此段文字在報告里反映的，正是為各WTO制度研究者所廣為考慮的問題之一——WTO專家組上訴機構報告法律解釋的靈活性問題。

為了明確這個問題，通過日本酒稅案，上訴機構為WTO爭端解決機構報告的效力做出了這樣的解釋：“上訴機構不能同意專家組報告中的結(jié)論，即經(jīng)由GATT締約方全體和WTO爭端解決機構通過的專家組報告對特定案件構成了條約法公約所指的嗣后慣例，也不同意已通過的專家組報告是GATT所指的締約方全體的決定。但上訴機構同意專家組報告中的另一結(jié)論，即未通過的專家組報告在GATT和WTO體制中不具法律地位，因為它們沒有得到GATT締約方全體或WTO成員的確認；但專家組仍可從未通過報告的推理中發(fā)現(xiàn)有用的指導?！笨雌饋恚显V機構意圖表明，專家組的報告是不具有約束力的，但專家組可以對之前的報告予以考慮。未通過的報告雖然不具備法律地位，但是專家組仍可以從其論證中獲得一定的指導。

顯然這是區(qū)別于普通法下的遵循先例原則的。布萊克法律詞典做過如下釋義：“法院的政策是遵守先例，不干擾已作出決定的論點（Neffv.Geoge案）……據(jù)此原則，對案件中需作出決定的法律問題，經(jīng)公正辯論后，法院經(jīng)過仔細考慮，莊嚴地作出的裁決，對該法院或者同級與下級法院后來在同類問題上的再次爭論，具有權威性和約束力的先例地位（Statev.Mellenberger案）。該原則是一種政策，出于安全與穩(wěn)定的理由，要求承認并遵循公認的并經(jīng)確定的法律原則，使權利得以預期……”[1]

同時，這也區(qū)別于國際法院的判決體系。這從《國際法院規(guī)約》（以下簡稱《規(guī)約》）這一重要法律文件中可以清楚看出。《規(guī)約》規(guī)定“國際法淵源”的第38條第1款表明構成國際法來源的情況有四種：（a）國際條約；（b）國際習慣；（c）一般法律原則，為世界各大法系所承認者；（d）在遵守第59條的條件下，司法判例和各國最高水平的公法學家的著作，作為確認法律規(guī)則的輔助手段。其中的司法判例只是輔助手段。而第59條的規(guī)定則進一步表明：法院裁決只對當事方與本案具有約束力。也就是說，法院裁決并不具有先例性質(zhì)。

依照這個規(guī)定來看，歐盟訴韓國影響商船貿(mào)易措施案（以下簡稱“韓國——商船案”）中專家組的做法是對上訴機構所確立規(guī)則的遵循。這就是為人們所指稱的“事實上的遵循先例”。從積極方面來說，政策的連續(xù)性在任何體制下都是必要的，專家組報告必須使得人們能夠產(chǎn)生預知，同時也確保裁判的效率和穩(wěn)定性。所以，專家組報告必然會沿著遵循先例的內(nèi)在動力而前行。不過，專家組的引用表明即便未通過報告被上訴機構推翻，其中的論證假使沒有被上訴機構明確反對，仍然可以為以后的專家組所參考。這就回答了韓方關于專家組報告中的論證已經(jīng)被上訴機構推翻的質(zhì)疑。

而值得仔細觀察的是專家組的引用理由?！鞍臀鳌w機”案中專家組認為不應當對附件1的K項作過于寬泛的解釋，本案專家組贊同“巴西——飛機”案中專家組的論證，認為同在附件1中的J項也不應當作過于寬泛的解釋。但是我們應當意識到“巴西——飛機”案的上訴機構明確表示其不對補貼與反補貼措施協(xié)議中的腳注5和附件1中所列事項進行解釋。也就是說，上訴機構在避免對WTO相關規(guī)則做出解釋以使其成為規(guī)則的一部分。而本案中專家組的引用帶來的問題就是，類比解釋J項有可能造成規(guī)則效應。而這是“巴西——飛機”案上訴機構所極力避免的。但專家組所做的引用，又是對附件1規(guī)則寬泛解釋的約束。

觀察“巴西——飛機”案中上訴機構對K項的論證與韓方對J項的解釋，似乎解釋方法上并沒有太大差別。

韓方在其意見中提到的“巴西——飛機”案中上訴機構對巴西措施是否違反附件1中K項的論證是：如果巴西能夠證明其……支付的費用不是用以“保證在出口信貸方面能夠獲得實質(zhì)性的優(yōu)勢”并且這些費用是“支付出口商或其他金融機構為獲得信貸所產(chǎn)生的全部或部分費用”的話，前述費用在附件1K項下是合法的。

K項原文（中譯）的表述是：政府（或政府控制的和/或根據(jù)政府授權活動的特殊機構）給予的出口信貸，利率低于它們使用該項資金所實際應付的利率（或如果它們?yōu)楂@得相同償還期和其他信貸條件且與出口信貸貨幣相同的資金而從國際資本市場借入時所應付的利率），或它們支付的出口商或其他金融機構為獲得信貸所產(chǎn)生的全部或部分費用，只要這些費用保證在出口信貸方面能獲得實質(zhì)性的優(yōu)勢。

而韓方對附件1J項的解釋是：政府（或政府控制的特殊機構）提供的出口信貸擔保或針對出口產(chǎn)品成本增加或外匯風險計劃的保險或擔保計劃，保險費率足以彌補長期營業(yè)成本和計劃虧損的，就不能夠被歸為禁止性補貼。

J項原文（中譯）的表述是：政府（或政府控制的特殊機構）提供的出口信貸擔?；虮ｋU計劃、針對出口產(chǎn)品成本增加或外匯風險計劃的保險或擔保計劃，保險費率不足以彌補長期營業(yè)成本和計劃的虧損。

也就是說，從某種程度上看，“韓國——商船”案中專家組的論證引用的是未通過的“巴西——飛機”案專家組的論證，而并沒有遵循“巴西——飛機”案上訴機構的判決。換句話來說，在本案中專家組并沒有像下級法院遵循上級法院的判決一樣遵循上訴機構對某一法律問題確立的解釋，引用了未通過的報告。所以，或許這就是對“通過的報告對嗣后專家組不具備約束力，未通過論證可以具有指導意義”的闡釋。然而，這種闡釋的論據(jù)顯得專家組似乎在迷霧中行走。不過另一個值得關注的點是，為了避免爭議，專家組并不傾向于對WTO規(guī)則做出造法性解釋，而是嚴格遵循相關規(guī)定的字面解釋。

二、專家組與上訴機構的層級問題

在論證關于韓國進出口銀行的法律機制是否構成《補貼與反補貼協(xié)議》3.1（a）與3.2條中的禁止性補貼問題時，對韓國進出口銀行“公共機構”的性質(zhì)予以確認后，專家組在分析韓國進出口銀行的法律體系是否授予“利益”的時候，對立法賦予的自由裁量權和法律體系本身進行了區(qū)分。傳統(tǒng)的強制性/任意性區(qū)分方法在本案中依然適用。“美國——1916年法”中的一項原則被專家組反復地提及：“制定不符合WTO行為的立法與引起行政部門行使自由裁量權的立法之間應當是有區(qū)別的?！睂＜医M還引用了“美國——撥款法案第211節(jié)”案上訴機構報告中的一句話：“一個WTO成員國的行政機構被授予了自由裁量權，并不意味著這個WTO成員國就不會善意地遵守其WTO協(xié)議項下的義務?！?/p>

歐盟援引“美國——不銹鋼”案中上訴機構的論證“機構沒有義務去檢查爭議措施是否是強制性的”，并且引用“巴西——飛機”案上訴機構報告中“為了使補貼與反補貼協(xié)議得到有效執(zhí)行，在其約束補貼的法律框架內(nèi)，成員國需要在某種方式上對其制定的可能違反該協(xié)議第3條的補貼規(guī)定預先樹立一定的準則”，意圖證明對法律進行區(qū)分并無必要并且有先例表明韓國進出口銀行的法律機制違反補貼與反補貼協(xié)議規(guī)定。

對于這種說法，專家組顯得并不贊同，認為上訴機構的話并不表明其反對傳統(tǒng)的強制性/任意性區(qū)分方法。并且“可能”一詞在某種程度上表明相對于任意性規(guī)則，只有強制性規(guī)則才是“巴西——飛機”案的上訴機構所指稱的規(guī)定。①在這個層面上來講，專家組依然遵循了傳統(tǒng)的強制性/任意性區(qū)分方式，并且對“美國——不銹鋼”案和“巴西——飛機”案中上訴機構的論證與傳統(tǒng)區(qū)分方法之間的關系進行了解釋，從而認定傳統(tǒng)區(qū)分方式在本案中依然適用。就此而言，專家組似乎是并沒有遵從先前上訴機構的裁決意見，而是援用了更早期專家組所確立的原則。

在“日本——酒精飲料”案中，專家組將通過的報告視為是GATT1994第1（b）（IV）條文中所指的“GATT1947締約方全體的其他決定”，因而它們是GATT1994整體的一部分。上訴機構認為，通過專家組報告的“決定”，并不屬于第1（b）（IV）條意義上的“決定”。然而，除了將它們視為“GATT協(xié)定的重要組成部分”外，上訴機構并沒有很肯定的說，如果這些通過的專家組報告不是“決定”的話，它們又將是什么……在上訴機構關于通過的專家組報告的描述中，“（通過的報告）經(jīng)常被后來的專家組所考慮。它們在WTO成員中創(chuàng)造著合法的預期……然而，除了解決特定的爭端方之間的爭端外，它們對其他人沒有拘束力?！盵2]45

那么，真正的問題就在于“專家組和上訴機構本身在多大程度上將上訴機構報告視為權威性的。答案非常清楚……所有的專家組事實上都在很大程度采取了下級法院遵從上級法院的相同方式，來遵循上訴機構的決定。”[2]52事實上，上訴機構是那個最終決策者?？紤]到這一點的話，專家組便需要非常仔細地去尋找目前的案件與上訴機構之前論證的不同之處[2]53。

本案中專家組對“美國——不銹鋼”中上訴機構論證的解釋顯得十分明晰。但面對歐盟提出的“巴西——飛機”案上訴機構報告中“為了使補貼與反補貼協(xié)議得到有效執(zhí)行，在其約束補貼的法律框架內(nèi)，成員國需要在某種方式上對其制定的可能違反該協(xié)議第3條的補貼規(guī)定預先樹立一定的準則”的辯論，透過語義解釋“可能”二字試圖以此來說明強制性/任意性區(qū)分方式具有存在的空間。但專家組的目的便是為了尋找出這個不同，以證明本案與“巴西——飛機”案的不同之處?？雌饋硭坪踹@種層級遵循關系在爭端解決案例中顯得不那么嚴格。即使是下級機構，也可以不沿襲上級機構的判決，并且可沿襲同級機構判決中所確立的原則。

三、公共機構法律規(guī)定與補貼的認定

針對歐盟提出韓國進出口銀行法案違反補貼與反補貼規(guī)定的意見，專家組指出歐盟對韓國進出口銀行法律機制的指控都停留在表面，而并非是其實踐中的實際事實。對于歐盟提供的韓國進出口銀行的網(wǎng)上路演中所展示的信息，專家組認為這些證據(jù)只能表明該做法是進出口銀行自稱的行為，并不能證明進出口銀行法律機制本身強制地規(guī)定該銀行具有此項法律義務。所以，這些證據(jù)與考察韓國進出口銀行法律機制本身是否違反補貼與反補貼協(xié)定毫無關系。

在本案中，韓國提出判斷一個實體組織是否構成“公共機構”的標準應當是“利益”，即其所獲得的利益較其他在市場上獲得收益的機構條件上更為有利。而專家組則認為，韓國的表述是不正確的，利益與公共機構是兩個不同的概念，公共機構有時是可以以私主體的形象出現(xiàn)在市場交易之中的。判斷一個實體是否構成“公共機構”的標準應當是看其是否受到政府的控制，也就是說其行為的法律后果是否歸于政府。鑒于其描述自身為“特別的政府金融機構”，所以自然構成了歐盟所指稱的“公共機構”。

此外，公共機構關于補貼的法律規(guī)定并不必然地構成對補貼與反補貼協(xié)議的違反，關鍵還是要看該法律規(guī)定本身是不是強制性規(guī)定。并且論證是否構成強制性規(guī)定的標準不應當是表面上的信息，而應當是實踐中事實遵守的情形。

類似的實體與法律制度在中國同樣存在，也就是說，類似情形在中國發(fā)生的可能性同樣存在。以2011年1月至7月間的數(shù)據(jù)為例，全球造船產(chǎn)量為1380艘、8967.4萬重噸，其中，中國交付新船617艘、3664.9萬載重噸；韓國交付新船296艘、2967.0萬載重噸；日本交付新船258艘、1828.4萬載重噸[3]。距“韓國——商船”案落下帷幕5年之后，WTO爭端解決機制中沒有再次針對造船補貼的案件發(fā)生。但全球造船業(yè)的指標性市場仍然是東亞地區(qū)。2005年時，韓國是世界第一大造船國。2011年時，中國超過了韓國，成為新船接單冠軍。照目前形勢來看，中國造船市場面臨著一定的風險，但未來幾年增強對船舶企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和出口信貸的支持，鼓勵金融機構對船舶工業(yè)的融資勢頭將會增加。由此看來專家組對韓國進出口銀行相關法律規(guī)定的這一論證，值得國內(nèi)研究和探討。

四、總結(jié)

盡管反復強調(diào)專家組的報告并不具備約束力，WTO專家組與上訴機構卻并不會輕易地背離先例，這就是所謂的“事實上的遵循先例”。不過，這種遵循并不是嚴格意義上的。未通過的報告雖然被認為不具備法律地位，但專家組仍可以從其論證中獲得一定的指導；通過的報告也并不嚴格遵循層級制度，下級機構也可以引用同級機構之前的論證駁斥當事方提出的上級機構論證觀點。不過，一切的前提是案件專家組的論證能夠經(jīng)得起考驗，不被可能的上訴機構裁決推翻。

判斷一個實體是否構成“公共機構”，關鍵是看其行為的法律效果是否歸屬于政府。公共機構的強制性補貼法律規(guī)定方才構成對補貼與反補貼協(xié)議的違反，強制性的認定需依據(jù)實踐中的事實。

參考文獻：

[1]趙維田.垂范與指導作用——WTO體制中“事實上”的先例原則[J].國際貿(mào)易，2003，（9）.

[2][美]戴維·帕爾米特，[希臘]佩特羅斯·C·馬弗魯?shù)谒?WTO中的爭端解決：實踐與程序（第二版）[M].羅培新，李春林，譯.北京：北京大學出版社，2005.

[3]中國裝備工業(yè)司船舶處.造船與航運市場月度信息（2011-

08-08）[EB/OL].http：//wenku.baidu.com/view/b859526f1eb9

1a37f1115c1b.html.

（責任編輯：許廣東）