中國民法典編纂的基本思路和立法體例

于海涌

中國民法典編纂的基本思路和立法體例

于海涌*

中國民法典的編纂工作已經(jīng)提上日程，筆者認(rèn)為采用九編制的立法體例比較符合當(dāng)下的國情。在編纂過程中，要尊重法律共同體已經(jīng)達(dá)成的廣泛共識；對于民事單行法，如果實(shí)施中發(fā)現(xiàn)明顯錯誤和矛盾的，及時(shí)刪除、修訂、增補(bǔ)；對司法解釋要進(jìn)行甄別，選取閃光點(diǎn)。要堅(jiān)持“先人身、后財(cái)產(chǎn)”、“先權(quán)利、后救濟(jì)”等原則。

民法典 編纂 思路 體例

中國民法典的編纂工作目前已經(jīng)提上了日程，全國人大常委會將中國民法典的編纂納入第一類立法項(xiàng)目，編纂工作已經(jīng)全面啟動。毫無疑問，在未來一段時(shí)間里中國民法典編纂將成為我國規(guī)模宏大、影響深遠(yuǎn)、備受關(guān)注的重大立法活動。民法典的編纂既是國家立法中前沿性的重大理論問題，又是戰(zhàn)略性的重大現(xiàn)實(shí)問題。中國民法典是否可以展示中國的立法水平，固然是對中國傳統(tǒng)法律文化的繼承問題，更是對法學(xué)理論、民法制度和立法方法進(jìn)行創(chuàng)新的發(fā)展問題。以下是筆者對中國民法典編纂中關(guān)于基本思路和立法體例的思考。

一、中國民法典編纂的基本思路

（一）關(guān)于《民法通則》和2002年《中華人民共和國民法草案》的安排

《民法通則》頒布于1986年，全文只有156條，在司法適用中常常讓人感覺捉襟見肘、掛一漏萬，但這30年來《民法通則》在我國一直處于民事基本法的重要地位，立法者、法官、民法學(xué)者在這30年的時(shí)間里已經(jīng)在司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究中達(dá)成了廣泛的共識，因此應(yīng)當(dāng)充分尊重法律共同體已經(jīng)形成的私法文化傳統(tǒng)。2002年全國人大的《中華人民共和國民法草案》出臺比較倉促，其立法體例、制度安排甚至語言風(fēng)格確實(shí)有不少值得商榷之處，一直以來也飽受學(xué)術(shù)界的尖銳批評，但筆者認(rèn)為這個(gè)民法典草案畢竟是我國第一部正式的立法草案，其中仍有不少有益的成果可以在民法典編纂時(shí)予以借鑒。簡言之，中國民法典應(yīng)當(dāng)借鑒《民法通則》和2002年《中華人民共和國民法草案》的有益成果，尊重法律共同體已經(jīng)達(dá)成的廣泛共識。

（二）關(guān)于現(xiàn)行民事單行法的安排

在改革開放的近40年時(shí)間里，盡管立法機(jī)關(guān)頒布了大量的民事單行法，但當(dāng)前我國民法典不僅缺少民法總則編，對債權(quán)編、人格權(quán)編等制度安排也并不明朗，因此民法典的編纂工作仍然比較艱巨。中國民法典并非另起爐灶，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)行民事單行法為主體進(jìn)行編纂，這是中國民法典的主體工程，也是對中國民法典進(jìn)行編纂的基礎(chǔ)。對于這些民事單行法，如果在實(shí)施期間沒有引起很大的爭議，在編纂中除了進(jìn)行技術(shù)上的安排外，一般不作修訂。但是如果在實(shí)施中發(fā)現(xiàn)了明顯的錯誤或者矛盾，則借此編纂的機(jī)會進(jìn)行及時(shí)刪除、修訂或增補(bǔ)。

（三）關(guān)于最高法院民商事司法解釋的安排

由于民事立法長期滯后，制度設(shè)計(jì)簡單粗糙，缺乏可操作性，最高法院面對復(fù)雜的民事案件，頒布了一系列的司法解釋。這些司法解釋實(shí)用性強(qiáng)，具有較強(qiáng)的可操作性，當(dāng)然這些司法解釋也不盡科學(xué)，有些突破了司法的范疇，甚至已經(jīng)演變?yōu)樽兿唷傲⒎ā?。對此雖有“良性違憲”的辯解，但也難免受到詬病。最高人民法院在審理形形色色的民商事案件中積累了大量實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，發(fā)布了大量的司法解釋，這對于民法典編纂而言可謂是一個(gè)豐富的寶庫。在本草案的編纂中，筆者對最高法院的司法解釋進(jìn)行甄別，對具有借鑒價(jià)值的司法解釋編纂進(jìn)了民法典草案。編纂的過程并非直接將司法解釋轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓷l文，而是要根據(jù)情況進(jìn)行分析和甄別。民事法律規(guī)范既是民事主體的行為規(guī)范，也是法院審理案件的裁判規(guī)范。最高法院的司法解釋，有些屬于確定當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)的實(shí)體性規(guī)范，有些則屬于純粹解決審判實(shí)務(wù)的程序性規(guī)范，例如“對某某事項(xiàng)提起的訴訟人民法院不予立案”、 “對某某主張人民法院不予支持”等。這些純粹的程序性規(guī)范，其實(shí)和當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利并沒有直接的關(guān)系。鑒于民法典的編纂屬于立法活動，畢竟與審判活動有重大區(qū)別，所以在民法典編纂中需要對司法解釋進(jìn)行甄別，選取有閃光點(diǎn)的司法解釋。

（四）關(guān)于風(fēng)俗習(xí)慣、交易慣例、司法判例和理論學(xué)說的補(bǔ)充作用

任何一部法典，無論其于制定時(shí)立法體例如何完備，制度設(shè)計(jì)如何周密，缺漏終屬難免，而在私法領(lǐng)域，法官又不得借口法無明文規(guī)定而拒絕裁判。這樣在審理民事案件時(shí)，如果法官根本無法找到可以適用的法律規(guī)范，就需要對法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充。立法者進(jìn)行立法時(shí)必須對這個(gè)問題作出制度上的預(yù)先安排，在法典編纂中應(yīng)當(dāng)對民俗習(xí)慣、商業(yè)慣例、司法判例和理論學(xué)說給予足夠的重視。對于未來民法典中可能存在的立法漏洞，應(yīng)當(dāng)允許法官參照民俗習(xí)慣和商業(yè)慣例進(jìn)行漏洞補(bǔ)充后進(jìn)行裁判，如沒有相應(yīng)的民俗習(xí)慣和商業(yè)慣例，法官應(yīng)參照普遍認(rèn)可的司法判例和理論學(xué)說。

（五）關(guān)于法典編纂中的刪除、修訂和增補(bǔ)問題

中國民法典的編纂，并非直接把物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法等民事單行法進(jìn)行簡單地匯編，而是國家的一項(xiàng)重要立法活動?，F(xiàn)行的民事單行法和司法解釋中存在著很多矛盾沖突、繁簡失當(dāng)、輕重失衡、立法漏洞等問題，與一部成熟的民法典還有很大的差距。在法典編纂中，必然要對全部單行法和司法解釋進(jìn)行系統(tǒng)的審查，并結(jié)合民商法的研究成果進(jìn)行刪除、修訂和增補(bǔ)。在各種利益的交錯沖突中，立法者實(shí)際上在扮演公共政策選擇的角色，面對眾說紛紜的制度設(shè)計(jì)和利益博弈，立法者如何行使立法權(quán)，通過一錘定音進(jìn)行睿智的選擇，這十分考驗(yàn)立法機(jī)關(guān)和起草人的立法智慧。

二、中國民法典編纂中立法體例問題的爭議與思考

全國人大在2010年已經(jīng)宣布我國的社會主義法律體系已經(jīng)基本形成，但我國民法典至今還只是一個(gè)半成品。大陸法系國家的立法注重成文法的邏輯性和體系性。從法典的邏輯性和體系性觀察，我們的民法典還存在諸多缺陷：第一，缺少《民法總則編》。到現(xiàn)在為止，民法總則適用的只是《民法通則》非常簡陋的規(guī)定，很多應(yīng)當(dāng)由總則規(guī)定的內(nèi)容仍有很大的欠缺。第二，欠缺《人格權(quán)編》?！睹穹ㄍ▌t》已經(jīng)確定了民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。現(xiàn)在調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律已經(jīng)陸續(xù)出臺了，但是調(diào)整人身關(guān)系的法律還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，離體系化的要求還有很大的差距。第三，缺少債法總則。大陸法系國家的財(cái)產(chǎn)法通常由物權(quán)和債權(quán)兩大板塊構(gòu)成，如果我們沒有債法總則方面的規(guī)定，是不符合大陸法系體系化要求的。

（一）人文主義和物文主義的問題

對于民法典的制定，梁慧星教授和徐國棟教授為了人文主義和物文主義的問題進(jìn)行了激烈的討論。徐國棟主張把人身關(guān)系法放在前面，財(cái)產(chǎn)關(guān)系法在后面，突出人的主導(dǎo)地位。盡管民法是權(quán)利法，但權(quán)利都是以人為核心的，民法典的立法要體現(xiàn)人文主義，用他自己的話說就是“新人文主義”。如果按照總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承的體例，那么這種立法體例就沒有突出人的地位，變成主要是以財(cái)產(chǎn)為主，這就成了“物文主義”。

對于人文主義和物文主義的爭議，聽起來好像是兩個(gè)水火不容的主義之爭，但是仔細(xì)思考以后，我們發(fā)現(xiàn)其實(shí)他們之間的分歧并不是原則性的爭議，而僅僅是立法技術(shù)上的爭議，而且這個(gè)差異對民法典并沒有太大的影響。民法是一個(gè)行為規(guī)范，又是一個(gè)裁判規(guī)范。無論是人身權(quán)利編放在前面，還是財(cái)產(chǎn)權(quán)利編在前面，它對當(dāng)事人的民事利益不會產(chǎn)生影響，對法官的判決也不會發(fā)生影響，筆者覺得它僅僅是立法者在立法理念上的些許差別。舉個(gè)例子，我國在制定1982年《憲法》時(shí)，就有學(xué)者提出來，要把公民的基本權(quán)利和義務(wù)部分放在前面，把國家機(jī)關(guān)部分放在后面，以便突出我們國家注重保護(hù)公民的基本權(quán)利和義務(wù)。但是我們國家的《憲法》實(shí)施的情況并不會僅僅因?yàn)椤肮竦幕緳?quán)利和義務(wù)”放在前面就得到了充分的實(shí)現(xiàn)，這與把國家機(jī)關(guān)放在前面或者后面并不會造成天壤之別。但是，從理念上講，筆者認(rèn)為把人編放在前面更符合以人為本、以人為核心的民法精神，從理念上說是有一定價(jià)值的，但是對于兩者的差別沒有必要過于夸大。

（二）債法編的問題

我們已經(jīng)出臺了《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》，這兩個(gè)法律基本上把債法的主要內(nèi)容包括了。我們國家是否還需要制定債權(quán)編？筆者認(rèn)為，債權(quán)編仍然需要制定。

第一，債權(quán)是一個(gè)上位的概念，它涵蓋了侵權(quán)行為之債、合同之債。如果我們因?yàn)橛辛恕肚謾?quán)責(zé)任法》和《合同法》，就不制定債法總則了，那么債法這個(gè)概念在民法典中的存在都會成為問題。我們作為大陸法系的成員，別的國家都有物權(quán)和債權(quán)，而我們國家竟然沒有債權(quán)的概念，那么我們的民法典豈不成為大陸法系家族中的異類？

第二，民法典只有保持一種開放的體例，才能夠吐舊納新，為將來的發(fā)展留有空間。就當(dāng)前的研究而言，對于有些東西，如果既不屬于合同，也不屬于侵權(quán)行為，那么在民法典中如何歸類？比如無因管理、不當(dāng)?shù)美筒缓脷w類。當(dāng)然有些學(xué)者把無因管理和不當(dāng)?shù)美?dāng)作準(zhǔn)契約，這樣也勉強(qiáng)說得過去，但我們從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，如果將來碰到無法準(zhǔn)契約的情形，我們這個(gè)封閉的體系該如何容納？沒有債法總則，僅僅規(guī)定了合同和侵權(quán)行為，這種近乎封閉的體例為將來保留的開放空間就會更小，如果有了債權(quán)編，這就為未來留下一個(gè)開放的空間。

第三，我們是在沒有制定債權(quán)編的情況下先出臺了《合同法》，合同法承擔(dān)了相當(dāng)一部分債法的內(nèi)容，需要將來編纂的時(shí)候進(jìn)行調(diào)整。從《合同法》的內(nèi)容來看，《合同法》大量使用了“債權(quán)”、“債務(wù)”、“債權(quán)人”、“債務(wù)人”的概念，其實(shí)已經(jīng)預(yù)計(jì)與未來的債權(quán)編進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。

第四，立法的簡約也是考慮的重要因素。如果有了債權(quán)編，那么債權(quán)人的代位權(quán)、債權(quán)人的撤銷權(quán)、債的擔(dān)保、債的轉(zhuǎn)讓、債的抵銷等都可以順利處理，而且無論合同之債、侵權(quán)行為之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟榷疾挥锰厥庖?guī)定了，都屬于債權(quán)總則的部分。如果沒有債權(quán)編，那么在立法中就要棘手一些。舉個(gè)例子，比如說債的抵銷，根據(jù)合同法，如果張三欠李四100元錢，李四欠張三120元錢，兩個(gè)可以進(jìn)行抵銷。侵權(quán)行為中是否也存在債的抵銷？當(dāng)然也會有。比如交通事故，兩輛車相撞，結(jié)果雙方各承擔(dān)50%的責(zé)任，這其中就有債的抵銷。如果有債權(quán)編，在債法總則中直接規(guī)定債的抵銷就可以了，如果沒有債權(quán)編，那么是不是在《合同法》中規(guī)定一個(gè)債的抵銷，在《侵權(quán)責(zé)任法》里再規(guī)定一個(gè)債的抵銷？再比如保證人問題。合同中經(jīng)常約定有保證人，如果我對你的資信能力表示懷疑，那么雙方可以約定由一個(gè)資信能力較強(qiáng)的人做保證人。侵權(quán)行為中有沒有保證人？同樣有。張三打傷了李四，在和解的過程中，李四可能覺得張三沒有足夠的財(cái)產(chǎn)，張三就可以找一個(gè)有錢的第三人做保證人，這樣糾紛就可以庭外和解。如果將來沒有債權(quán)編的話，是不是合同法中規(guī)定一個(gè)保證人制度，在侵權(quán)行為中再搞一個(gè)保證人制度？所以，考慮立法的體系化和邏輯化、保持開放的體系以及立法的簡約，債法總則都是需要的。

（三）人格權(quán)編的問題

人格權(quán)要不要獨(dú)立成編？筆者認(rèn)為，人格權(quán)不僅應(yīng)該獨(dú)立成編，而且要把它放在民法典的重要位置。在民法典的體例安排上，第一編應(yīng)當(dāng)是總則編，第二編就應(yīng)當(dāng)是人格權(quán)編。因?yàn)槊穹ㄊ钦{(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律。更準(zhǔn)確地說，民法是調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律。應(yīng)該把人身關(guān)系放在前面，財(cái)產(chǎn)關(guān)系放在后面，以此為了突出人的中心地位和重要性。

其實(shí)，如果人格權(quán)法要帶有一定的前瞻性和開放性的話，人格權(quán)的內(nèi)容并不少。關(guān)于放棄治療問題、關(guān)于緩和醫(yī)療問題，關(guān)于安樂死問題，關(guān)于器官移植問題，關(guān)于性自主權(quán)問題，關(guān)于人工捐獻(xiàn)精子問題，還有實(shí)驗(yàn)性藥品對健康的損害問題等等。這些問題如果放在《民法總則》中，既不科學(xué)，也不合理。看來，人格權(quán)的內(nèi)容絕對不少，所以人格權(quán)編不僅要制定，而且完全可以獨(dú)立成編。這不僅是必要的，而且是完全可行的。

（四）民事救濟(jì)編的問題

在我國未來民法典的編纂中， 《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)該安排在什么位置？是把它安排在債編中，還是安排在《民事責(zé)任》編里面？這就存在一個(gè)民事責(zé)任是否需要獨(dú)立成編的問題。

侵權(quán)責(zé)任到底是一個(gè)民法上的債，還是一種民事責(zé)任？債和責(zé)任其實(shí)是不同的。侵害別人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)首先產(chǎn)生的是民事債務(wù)，如果當(dāng)事人自覺履行了債務(wù)，無需國家公權(quán)力提供救濟(jì)，這個(gè)債務(wù)就消滅了，這是第一次的債。如果當(dāng)事人不承認(rèn)侵權(quán)，不承認(rèn)債務(wù)，受害人提起訴訟，這產(chǎn)生的就是民事責(zé)任。所謂民事責(zé)任，就是不履行義務(wù)所產(chǎn)生的法律后果。這體現(xiàn)的是國家對民事權(quán)利的救濟(jì)。我們可以把它稱為第二次的債。所以侵權(quán)行為既可以產(chǎn)生債，也可以產(chǎn)生民事責(zé)任。

過去我們制定《民法通則》的時(shí)候，民事責(zé)任部分獨(dú)立成章，這是我們國家《民法通則》的一個(gè)特色。但根據(jù)現(xiàn)在民法典立法的幾個(gè)版本，還沒有一個(gè)專門設(shè)定《民事責(zé)任編》的。筆者認(rèn)為應(yīng)該設(shè)立一個(gè)獨(dú)立的《民事救濟(jì)編》。為什么？民法典講究體系和邏輯。物權(quán)編、債權(quán)編、親屬編、財(cái)產(chǎn)繼承編，這些編都是對權(quán)利的確認(rèn)，也就是民法要保護(hù)的權(quán)利和利益。按照邏輯，這些權(quán)利遭受侵害的時(shí)候，國家應(yīng)該提供救濟(jì)，《民事救濟(jì)編》就是體現(xiàn)這種救濟(jì)。當(dāng)然進(jìn)行民法典編纂的時(shí)候，可以把私力救濟(jì)、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任等內(nèi)容編纂在一起，調(diào)整后成立一個(gè)獨(dú)立的民事救濟(jì)編。這樣民法典的體系就更加嚴(yán)密，體系更加完整和緊湊。

（五）民法和商法之間的關(guān)系問題

《中國民法典》正在如火如荼地制定中，中國商法學(xué)界也在積極醞釀制定《中國商法典》或《中國商法通則》。對于《中國商法通則》的立法問題，筆者認(rèn)為既無必要，也不可行。如果要制定《商法通則》的話，那么它究竟是類似《民法通則》的“小而全”的法律，還是未來《中國商法典》的總則編？這個(gè)問題必須明確，這涉及《商法通則》的定位問題。

第一，《商法通則》的定位模糊。如果我們把《商法通則》定位為《中國商法典》的總則編，那么我們就應(yīng)當(dāng)把整個(gè)商法典中具有共同性、一般性的規(guī)則抽象出來?，F(xiàn)在最為關(guān)鍵的問題是，《商法通則》能夠提煉出涵蓋公司法、海商法、票據(jù)法、證券法、信托法、保險(xiǎn)法的一般規(guī)則嗎？以票據(jù)法和海商法為例，這兩部法律都屬于商法，但我們能否提煉出這兩部法律的共同規(guī)則？票據(jù)法非常強(qiáng)調(diào)票面的記載、出票、承兌、付款、追索等，它和海商法的提單、船舶碰撞、共同海損、船舶優(yōu)先權(quán)等幾乎沒有任何共同之處。如果發(fā)生了船舶碰撞，在司法審判中，我們會調(diào)查船舶的紅燈亮了沒有？綠燈亮了沒有？船舶有沒有減速？航向是否轉(zhuǎn)變？可以說船舶碰撞問題和票據(jù)承兌問題幾乎是風(fēng)馬牛不相及，我們很難找到共同適應(yīng)的規(guī)則。有學(xué)者會認(rèn)為，商主體、商行為、商事營業(yè)資產(chǎn)、商業(yè)賬簿、商事代理、商事?lián)５龋@些東西可以說是共同的規(guī)則。但是，對于這些規(guī)則，大部分屬于法人制度的東西。僅票據(jù)法和海商法之間，我們就很難找到共同適用的規(guī)則，更何況要找到涵蓋所有商法領(lǐng)域的共同規(guī)則。如果不把《商法通則》定位為《中國商法典》的總則編，而是定位為類似于《民法通則》，那合適嗎？我們制定《民法通則》是1986年。那時(shí)國家百廢待興，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展剛剛起步，法律規(guī)則十分欠缺，由于社會急需一些基本的法律規(guī)則，而當(dāng)時(shí)制定《民法典》條件又不成熟，在這個(gè)情況下我們倉促之間制定出一個(gè)只有156條的“小而全”的法律是可行的。到目前為止，我國的公司法、海商法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、信托法、證券法都這么齊全了，你再制定一個(gè)“小而全”的《商法通則》，顯然不太可行?？傊?，無論是把《商法通則》的定位類似于《民法通則》“小而全”的基本法，還是把它定位為《商法通則》的總則篇，都是不太可能的。

第二，《商法通則》有沒有足夠的特殊性。我們制定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，不會把它區(qū)分為男人的所有權(quán)還是女人的所有權(quán)，因?yàn)檫@種分類是沒有意義的。商行為、商事代理、商事?lián)＃绻鼪]有足夠的特殊性，卻又突破民法的一般規(guī)定，那么這種突破就是不必要的。在民法的擔(dān)保物權(quán)之外，是否需要單獨(dú)的商事?lián)?？在民法的代理制度之外是否需要專門的商事代理？筆者對此表示懷疑。

第三，可能導(dǎo)致法律適用中的混亂。如果我們在《中國民法典》之外再制定一個(gè)《商法通則》，它會不會反而導(dǎo)致法律適用的混亂？如果甲股份有限公司和乙股份有限公司之間訂立了買賣合同，它是不是適用《民法典》中合同的規(guī)定？如果他們出現(xiàn)了一個(gè)抵押，是適用民法中的擔(dān)保物權(quán)，還是有什么特別的商事?lián)?？再比如，有個(gè)商主體（商業(yè)公司）出具一個(gè)票據(jù)給自然人，顯然自然人是民事主體，公司是商事主體，問題是：對于這個(gè)票據(jù)，到底是用《民法典》還是《商法典》？是用《民法通則》還是用《商法通則》？

第四，商法的“去法典化”趨勢。法國、德國、日本都制定了《商法典》，但是適用之后慢慢呈現(xiàn)了去法典化的趨勢。如果公司法、海商法、票據(jù)法、證券法、信托法等制定為單行法，而能夠涵蓋公司法、海商法、票據(jù)法、證券法、信托法所有領(lǐng)域的總則性規(guī)定又非常有限，那么商法典的內(nèi)容基本上就被掏空了。從大陸法系的發(fā)展看，這個(gè)商法典已經(jīng)逐漸被淡化，出現(xiàn)了式微的趨勢。

第五，尊重中國民商合一的立法傳統(tǒng)。從中國的立法歷史來看，在中華民國制定《民法典》的時(shí)候，曾經(jīng)考慮到我們國家到底是采取民商合一，還是民商分立。當(dāng)時(shí)立法院長胡漢民進(jìn)行了考察后認(rèn)為，中國應(yīng)采取民商合一，不在民法之外制定專門的《商法典》，在《民法典》之外制定若干的單項(xiàng)法就可以了。我國臺灣和大陸具有同樣的法律文化傳統(tǒng)，從目前的情況來看，臺灣這樣做沒有什么大的妨礙，這也可以給我們一些啟示。因此，《民法典》之外，未必要制定《商法典》通則。

（六）附編的問題

在民法典的編纂中，還涉及到法律的溯及既往問題、比照適用問題、民族自治地方對民法典部分內(nèi)容的變通或補(bǔ)充適用問題、授權(quán)對某些事項(xiàng)進(jìn)行地方立法、授權(quán)國務(wù)院對某些事項(xiàng)制定實(shí)施辦法、民法典生效后的法律廢止、民法典的實(shí)施日期等問題，這些問題比較雜亂，而且放在前八編都不適合，屬于“無法歸類”之列?！睹穹ㄍ▌t》有“附則”之設(shè)，《瑞士民法典》有“末章”，《綠色民法典草案》有“附編”和“尾題”，筆者認(rèn)為，為了保持民法典立法體例的統(tǒng)一，不妨在法典的最后專門設(shè)置獨(dú)立的“附編”。

三、對中國民法典立法規(guī)劃的基本評價(jià)

我國民法典的整體立法屬于化整為零，先制定各個(gè)民事單行法，最后再進(jìn)行民法典的編纂。從立法的整體規(guī)劃來考察，我們在立法中對體系性和邏輯性的安排沒有給予足夠的重視，這勢必會給未來民法典的編纂工作帶來一定的困難。

（一）立法機(jī)關(guān)應(yīng)該先制定民法總則，然后再制定民法分則

如果從體系性和邏輯性來考察，立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行民法典的立法規(guī)劃中，應(yīng)該先制定民法總則編，然后再制定民法分則各編。我們現(xiàn)在是制定了《物權(quán)法》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》，但民法總則編卻在后期才進(jìn)入立法程序，所以這就難免會出現(xiàn)一些不太協(xié)調(diào)的問題。舉個(gè)例子，《物權(quán)法》已經(jīng)出臺，其中第60條規(guī)定：對于屬于村農(nóng)民集體所有的土地等，由村集體經(jīng)濟(jì)組織代表集體行使所有權(quán)?，F(xiàn)在的問題是：村集體經(jīng)濟(jì)組織是什么類別的民事主體？它是法人還是非法人？是企業(yè)法人還是非企業(yè)法人？是盈利性的組織還是非營利性的組織？這一切都沒有明確的規(guī)定。再比如說，《物權(quán)法》中制定了建筑物區(qū)分所有權(quán)，其中規(guī)定了業(yè)主委員會，但業(yè)主委員會是個(gè)什么組織？是否具備法人資格？這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)在《民法總則》中予以規(guī)定，但是《民法總則》遲遲沒有出臺，這個(gè)問題也只能是一筆糊涂賬。

（二）立法機(jī)關(guān)應(yīng)該先制定權(quán)利法，然后再制定救濟(jì)法

立法機(jī)關(guān)應(yīng)該先制定《人格權(quán)法》、《物權(quán)法》、《債權(quán)法》等確認(rèn)民事權(quán)利的單行法，最后才制定為權(quán)利提供救濟(jì)的《侵權(quán)責(zé)任法》，這樣才更為合理。從邏輯上講，應(yīng)該首先確定民事權(quán)利，然后再規(guī)定侵害民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任?，F(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)出來了，而《人格權(quán)法》還遙遙無期。如果我們先出臺了《人格權(quán)法》，那么在隨后制定《侵權(quán)責(zé)任法》的時(shí)候，就可以針對人格權(quán)法中的相關(guān)內(nèi)容有的放矢地進(jìn)行規(guī)制；現(xiàn)在恰恰相反，制定《侵權(quán)責(zé)任法》的時(shí)候，人格權(quán)法還沒有出臺，那么針對侵害人格權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制只能是霧里看花，水中望月，更不可能針對侵害人格權(quán)的某些特殊情況加以前瞻性的立法。

（三）未來民法典編纂面臨的困難

如果我們預(yù)先對整部民法典的立法有一個(gè)科學(xué)的立法規(guī)劃，那么在各個(gè)民事單行法逐步出臺以后，在最后編纂《中國民法典》的時(shí)候相對而言就會容易一些。從目前的立法來看，我們民法典的立法對體系性、邏輯性的安排有一定的缺陷，這樣會招致立法中存在很多銜接失當(dāng)、輕重失衡、矛盾沖突、立法漏洞等問題，在未來法典編纂中，對各個(gè)單行法進(jìn)行審查、刪除、修訂和增補(bǔ)的工作就會相對比較困難。

四、中國民法典編纂關(guān)于“九編制”立法體例的構(gòu)想

根據(jù)筆者關(guān)于中國民法典編纂問題的思考，從編排的體例來看，應(yīng)當(dāng)采用九編制，并按照以下次序進(jìn)行安排。

（一）“先總則，后分則”

綱舉目張，民法總則編無疑應(yīng)當(dāng)是整部民法典的第一編，對于這個(gè)安排學(xué)術(shù)界幾乎沒有爭議。

（二）“先人身，后財(cái)產(chǎn)”

從理念上講，把人格權(quán)編放在第二編，婚姻家庭編放在第三編，這樣安排更符合以人為本的立法精神，在立法編排上應(yīng)當(dāng)在體例安排上體現(xiàn)國家立法機(jī)關(guān)重視人格利益保護(hù)的基本理念。在人格權(quán)編和婚姻家庭編以后，關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利的各編應(yīng)當(dāng)依次為第四編物權(quán)編、第五編債權(quán)編、第六編財(cái)產(chǎn)繼承編。

（三）“先權(quán)利，后救濟(jì)”

常言道，“無救濟(jì)，則無權(quán)利”，因此，在人格權(quán)編、婚姻家庭編、物權(quán)編、債權(quán)編、財(cái)產(chǎn)繼承編以后，隨后應(yīng)當(dāng)安排的就是第七編救濟(jì)編，也就是民事責(zé)任編。前面幾編都是對權(quán)利的確認(rèn)，后面的民事責(zé)任編就是對權(quán)利的救濟(jì)，其中的邏輯關(guān)系非常清楚。

（四）“先國內(nèi)，后涉外”

隨著中國對外開放的不斷深入，人員交流頻繁，國際貿(mào)易如火如荼，因此涉外民事糾紛也相應(yīng)增多，關(guān)于涉外民事法律關(guān)系的法律適用是一個(gè)無法回避的突出問題?！睹穹ㄍ▌t》第八章專門規(guī)定了“涉外民事法律關(guān)系法律適用”，我國的法院系統(tǒng)普遍設(shè)立有專門審理涉外案件的法庭，因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將我國于2010年10月通過的《涉外民事法律關(guān)系法律適用法》納入民法典，作為民法典的第八編。

（五）中國民法典九編制的立法構(gòu)想

綜上所述，中國民法典應(yīng)當(dāng)采用九編制的立法體例，并按照以下次序進(jìn)行編纂，這可能是一種比較妥當(dāng)?shù)闹贫劝才牛?/p>

第一、總則編；

第二、人格權(quán)編；

第三、婚姻家庭編；

第四、物權(quán)編；

第五、債權(quán)編；

第六、財(cái)產(chǎn)繼承編；

第七、救濟(jì)編（民事責(zé)任編）；

第八、涉外民事關(guān)系的法律適用編；

第九、附編。

于海涌，中山大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。