慈善法的未竟事業(yè)

吳珊

公益慈善領(lǐng)域的根本大法已經(jīng)落地——全國(guó)人大開(kāi)門立法并直接審議慈善法，足見(jiàn)其重要性。它為中國(guó)的慈善法律體系補(bǔ)上了重要一環(huán)，不過(guò)這個(gè)體系仍有未竟事業(yè)要完成。

3月16日，在經(jīng)歷長(zhǎng)達(dá)10年的調(diào)研和起草后，慈善法草案在全國(guó)人大表決通過(guò)。早在2005年，民政部就提出慈善法立法建議，但直到2013年11月，慈善法才被列入十二屆全國(guó)人大常委會(huì)立法規(guī)劃，并最終確定由全國(guó)人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)牽頭起草。

全國(guó)人民代表大會(huì)制定和修改的多是刑法、刑事訴訟法、立法法、選舉法等基本法和其他重要的法律。這次由全國(guó)人大直接審議慈善法，也可看出其重要性。

在慈善法起草過(guò)程中，全國(guó)人大多次邀請(qǐng)相關(guān)部門、學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界展開(kāi)研討。2014年底，北京大學(xué)等五個(gè)學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)提交了五個(gè)版本的民間建議稿。在表決前一天，還有學(xué)者和民間NGO提交建議函，呼吁“取消年度管理費(fèi)用比例限定”，因此，慈善法被認(rèn)為是“開(kāi)門立法”范例。

管理費(fèi)用高低

在此前慈善法的一審二審草案中，沒(méi)有出現(xiàn)對(duì)公益慈善組織年度支出和管理費(fèi)用比例的限制規(guī)定。3月11日披露的三審草案中，列入了“年度管理成本不得超過(guò)當(dāng)年總支出的15%”的規(guī)定。此前一天3月10日，全國(guó)政協(xié)工商聯(lián)界別有關(guān)慈善法草案的討論會(huì)上， 有些委員們反映“15%的管理費(fèi)太高了”。在吸取各方意見(jiàn)基礎(chǔ)上，人大法律委員會(huì)很快公布新修改的草案，將年度管理費(fèi)用上限下調(diào)調(diào)整至“年總支出的10%”。

中國(guó)現(xiàn)行法規(guī)中有關(guān)社會(huì)組織“行政支出”的規(guī)定，來(lái)自于《基金會(huì)管理?xiàng)l例》：基金會(huì)工作人員工資福利和行政辦公支出不得超過(guò)當(dāng)年總支出的10%。

不過(guò)，公益界認(rèn)為15%的規(guī)定并不高，反而是低了。3月13日，北京大學(xué)召開(kāi)了一場(chǎng)慈善法討論會(huì)，與會(huì)者提出：大部分有慈善法的國(guó)家并不對(duì)年度管理費(fèi)作出具體規(guī)定，過(guò)低的限制可能導(dǎo)致公益慈善組織無(wú)法更好地運(yùn)作項(xiàng)目，包括引入優(yōu)秀人才。規(guī)范公益慈善組織管理的關(guān)鍵，是增強(qiáng)公開(kāi)透明度，通過(guò)市場(chǎng)選擇和公眾力量的無(wú)形監(jiān)督促進(jìn)行業(yè)自律。

根據(jù)《民間非營(yíng)利組織會(huì)計(jì)制度》規(guī)定，非營(yíng)利組織的“費(fèi)用”包括業(yè)務(wù)活動(dòng)成本、管理費(fèi)用、籌資費(fèi)用和其他費(fèi)用。管理費(fèi)用指民間非營(yíng)利組織為組織和管理其業(yè)務(wù)活動(dòng)所發(fā)生的各項(xiàng)費(fèi)用，主要包括行政人員的工資福利、辦公室水電費(fèi)、租金等等行政費(fèi)用。有公益界人士表示，“如果慈善法中的管理費(fèi)用，不僅包括《民間非營(yíng)利組織會(huì)計(jì)制度》所指的‘管理費(fèi)用，還包括籌資或業(yè)務(wù)活動(dòng)成本等費(fèi)用（比如項(xiàng)目人員薪酬），那么10%的比例規(guī)定對(duì)很多公募基金會(huì)是不夠的?！?/p>

一些公益人士舉例，國(guó)際公益組織世界宣明會(huì)僅籌資成本就達(dá)到10.4%;樂(lè)施會(huì)作為國(guó)際大型成熟組織，籌資成本達(dá)到16%。

對(duì)募款額度較高，比如年度支出約2億元的基金會(huì)來(lái)說(shuō)，10%是2000萬(wàn)元，管理費(fèi)用壓力不大;但對(duì)于小基金會(huì)來(lái)說(shuō)，10%管理費(fèi)用就只有數(shù)十萬(wàn)元，扣除房租、水電、基本辦公費(fèi)用，聘請(qǐng)專業(yè)人員都困難。而服務(wù)于農(nóng)村教育、特殊兒童教育、孤殘兒童救助、殘障康復(fù)、老人、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域的基金會(huì)，以及研究型、智庫(kù)型基金會(huì)來(lái)說(shuō)，往往需要雇傭?qū)Ｂ毴藛T或投入研究經(jīng)費(fèi)開(kāi)展業(yè)務(wù)。

“10%”的規(guī)定不僅影響具備公募資格的基金會(huì)，也會(huì)影響這些公募基金會(huì)下設(shè)的相關(guān)專項(xiàng)基金（很多草根NGO通過(guò)這些專項(xiàng)基金獲得公募資質(zhì)）。

此外，民辦非企業(yè)管理?xiàng)l例、社會(huì)團(tuán)體管理?xiàng)l例、募捐管理?xiàng)l例等法規(guī)在設(shè)立和修訂相關(guān)條款時(shí)，也將參照慈善法進(jìn)行。

為此，公益界人士建議，如不能改變這項(xiàng)限定，是否可請(qǐng)民政部門在進(jìn)行基金會(huì)年檢時(shí)，嚴(yán)格遵照《非營(yíng)利組織會(huì)計(jì)制度》會(huì)計(jì)科目中規(guī)定的業(yè)務(wù)活動(dòng)成本、管理費(fèi)用、籌資費(fèi)用和其他費(fèi)用四項(xiàng)成本分別計(jì)算，而不把四項(xiàng)成本中的人工費(fèi)用全部計(jì)入管理費(fèi)用中。

公募權(quán)擴(kuò)縮

在立法過(guò)程中，是否放開(kāi)公益慈善組織的公募權(quán)限制是引人關(guān)注的問(wèn)題。

現(xiàn)行法規(guī)中，對(duì)募捐主體的唯一規(guī)定來(lái)自2004年出臺(tái)的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》，該《條例》規(guī)定只有公募基金會(huì)擁有合法公募資質(zhì)，“對(duì)未賦權(quán)主體的相關(guān)行為界定和法律責(zé)任一直是模糊地帶”。清華大學(xué)公益慈善研究院、NGO研究所副教授賈西津說(shuō)。

據(jù)基金會(huì)中心網(wǎng)的統(tǒng)計(jì)，截至2016年3月15日，中國(guó)的基金會(huì)總數(shù)達(dá)4864家，其中公募基金會(huì)1546家，非公募基金會(huì)3318家。

新通過(guò)的慈善法將具備公募資格的公益慈善類組織分成了兩類：登記之日起就有公募資格的，和兩年考察期滿之后獲得民政部門認(rèn)定的。這意味著未來(lái)?yè)碛泄紮?quán)的主體將從現(xiàn)有約2000家公募基金會(huì)，擴(kuò)大到所有符合資格的公益組織。

規(guī)范公益慈善組織管理的關(guān)鍵，是增強(qiáng)公開(kāi)透明度，通過(guò)市場(chǎng)選擇和公眾力量的無(wú)形監(jiān)督促進(jìn)行業(yè)自律。

同時(shí)，法案對(duì)“定向募捐”也進(jìn)行了具體限定，慈善組織開(kāi)展定向募捐，應(yīng)當(dāng)在發(fā)起人、理事會(huì)成員和會(huì)員等特定對(duì)象的范圍內(nèi)進(jìn)行。較此前版本，最終法律文本還新增規(guī)定：“開(kāi)展定向募捐，不得采取或者變相采取本法第二十四條規(guī)定的方式。”這意味著，私募基金會(huì)等進(jìn)行募捐時(shí)，不能采取網(wǎng)絡(luò)募捐等方式?！斑^(guò)去‘定向募捐和‘公開(kāi)募捐之間的灰色地帶將不復(fù)存在了?！北本┐髮W(xué)法學(xué)院非營(yíng)利組織法研究中心主任金錦萍表示。

為避免堵住募捐通道，慈善法也留出空間，第二十八條規(guī)定，“不具有公開(kāi)募捐資格的組織或者個(gè)人基于慈善目的，可以與具有公開(kāi)募捐資格的慈善組織合作，由該慈善組織開(kāi)展公開(kāi)募捐，募得款物由具有公開(kāi)募捐資格的慈善組織管理?！边^(guò)去草根公益組織正是通過(guò)這個(gè)途徑間接獲得了公募權(quán)，它們往往通過(guò)掛靠公募基金會(huì)以“二級(jí)專項(xiàng)基金”的形式曲線運(yùn)營(yíng)。

對(duì)不符合資質(zhì)的組織和個(gè)人的公募行為，除明確界定為非法行為以外，還規(guī)定了具體的法律責(zé)任，這使不具備公募資質(zhì)的組織和個(gè)人的募款行為受到明確限制。

如何理解個(gè)人求助

慈善法對(duì)不具備公募資格的主體明確禁止性責(zé)任，這對(duì)大量存在的身邊公益會(huì)造成一定影響。

賈西津舉例說(shuō)，為同事、朋友乃至陌生人，發(fā)布求助信息，受不受慈善法限制？轉(zhuǎn)發(fā)別人的信息呢？如果受益人不是一個(gè)人，而是幾個(gè)人、一群人，比如一所學(xué)校的10個(gè)學(xué)生、一個(gè)貧困家庭，仍然是私益的，是不是個(gè)人求助？ 她認(rèn)為，主體資質(zhì)限制也許無(wú)法嚴(yán)格執(zhí)法或者限制了自發(fā)的慈善行為。

對(duì)此，金錦萍的理解是，無(wú)論是個(gè)人為自己募捐、為親友募捐，還是核實(shí)了信息的真實(shí)性后為無(wú)關(guān)他人募捐，只要受益人為特定個(gè)體，都不屬于公益募捐。

2014年，身世凄慘的孤兒楊六斤“偶遇”媒體報(bào)道，并通過(guò)網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)散，短期內(nèi)收到數(shù)百萬(wàn)元捐款?！皞€(gè)人救助一眨眼成了公開(kāi)募捐?！苯疱\萍擔(dān)憂地說(shuō)，由此引發(fā)的問(wèn)題也接踵而至，如資源分配不合理，剩余財(cái)產(chǎn)等捐款所有權(quán)歸屬不清，善款的使用目的難以確保， 虛假信息難以甄別。

互聯(lián)網(wǎng)能更快解決個(gè)人困境，但也衍生出新的問(wèn)題。此前曾多次發(fā)生個(gè)人募捐的不良案例，甚至發(fā)生募捐欺詐。

“一旦公開(kāi)募捐，讓大量不特定的資源配對(duì)一個(gè)特定的救助個(gè)體，難免會(huì)導(dǎo)致公平缺失?！苯疱\萍認(rèn)為，唯有為不特定多數(shù)人利益方能開(kāi)展公開(kāi)募捐，也稱為公益募捐。公益募捐人的兩頭應(yīng)該都是不特定的對(duì)象：募捐對(duì)象不特定意味著資源來(lái)源的不特定，受助對(duì)象不特定意味著受益人的不特定，而后者恰恰就是公益目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

法律上的“慈善”概念是指惠及人群是不特定社會(huì)公眾，與傳統(tǒng)慈善“利他即可”的概念不同。

因此，對(duì)于某個(gè)特定個(gè)體的救助并不屬于法律含義上的“慈善”，因?yàn)楹茈y區(qū)分這種救助是出于公益目的，還是僅僅基于個(gè)人關(guān)系。

在法律上，捐贈(zèng)是指向慈善組織的捐贈(zèng)，向受益人的直接捐贈(zèng)不是捐贈(zèng)，是贈(zèng)與。

不過(guò)，金錦萍認(rèn)為，擴(kuò)大救濟(jì)渠道是好事，理想狀態(tài)是區(qū)分開(kāi)公益募捐和個(gè)人救助，并分別在立法上與已有法規(guī)進(jìn)行銜接，例如通過(guò)民法和刑法來(lái)調(diào)整個(gè)人求助，利用“附有特定目的的贈(zèng)與”等條款來(lái)規(guī)限求助人告知和退回超限資金。

網(wǎng)絡(luò)眾籌的合法性

在公開(kāi)募捐的方式及要求上，慈善法明確規(guī)定，慈善組織采取在公共場(chǎng)所設(shè)置募捐箱，以及舉辦義演、義賽、慈善晚會(huì)等方式開(kāi)展公開(kāi)募捐的，應(yīng)當(dāng)在其登記的民政部門管轄區(qū)域內(nèi)進(jìn)行;通過(guò)廣播、電視、報(bào)刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒體發(fā)布募捐信息并不受地域限制。

當(dāng)下，互聯(lián)網(wǎng)成為募捐的重要渠道，壹基金2014年的年報(bào)顯示，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的捐贈(zèng)占到其當(dāng)年總體籌資額的53%。因此，法案對(duì)慈善組織通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)募捐單獨(dú)作出規(guī)定：應(yīng)當(dāng)在民政部門統(tǒng)一或者指定的信息平臺(tái)發(fā)布募捐信息，也可以同時(shí)在其網(wǎng)站發(fā)布募捐信息。

對(duì)比一審稿、二審稿，新法案對(duì)公開(kāi)募捐方式的限定有一定程度的放寬。二審稿把義演義賣等和通過(guò)媒體募捐的地域限制取消了;最終稿部分放開(kāi)了網(wǎng)絡(luò)募捐的限制，不再區(qū)分登記層級(jí)，發(fā)布平臺(tái)均不限于民政部門建立或指定的信息平臺(tái)，自己的網(wǎng)站也可以。

但這不意味著任何網(wǎng)站都可以發(fā)布募捐信息。全國(guó)人大常委會(huì)法工委原副主任闞珂在接受媒體采訪時(shí)表示，“沒(méi)有募捐權(quán)的網(wǎng)站不能發(fā)布募捐消息?！?/p>

他以社交眾籌平臺(tái)“輕松籌”舉例，該平臺(tái)主要是創(chuàng)新眾籌，不具有慈善募捐資格。金錦萍也認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)公益眾籌不屬于公益募捐，不能享受稅前抵扣待遇。

在“眾籌”概念覆蓋下，個(gè)案非常復(fù)雜，比如，500元、1000元可能是個(gè)人求助，幾十萬(wàn)元的扶貧項(xiàng)目可能構(gòu)成募捐。

“眾籌”往往以出資人可獲得回報(bào)作為自己區(qū)別于“募捐”的理由。但金錦萍認(rèn)為，如果是明信片、水果之類的回報(bào)，實(shí)際并不構(gòu)成對(duì)價(jià)，不能作為其不受規(guī)制的理由，需要更細(xì)致的規(guī)則界定何為“公益眾籌”。

慈善法的出臺(tái)，無(wú)疑為中國(guó)的慈善法律體系補(bǔ)上重要一環(huán)，但這個(gè)體系仍有未竟事業(yè)。中國(guó)現(xiàn)行法規(guī)中，將社會(huì)組織區(qū)分為基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體和民辦非企業(yè)單位三種形式。由于概念模糊，很多公益機(jī)構(gòu)不確定自身是否屬于慈善組織。

一些公益組織提出疑問(wèn)：如果機(jī)構(gòu)不主動(dòng)申請(qǐng)慈善組織認(rèn)定，是否意味著不適用慈善法？比如，一家從事城市流動(dòng)人口服務(wù)的，以工商企業(yè)形式注冊(cè)的民間公益機(jī)構(gòu)，如果不申請(qǐng)慈善組織認(rèn)定，是否仍然按照工商企業(yè)相關(guān)法律進(jìn)行管理？慈善法總則第二條似乎表明本法以慈善活動(dòng)的行為主體為管理對(duì)象，而不限定開(kāi)展慈善活動(dòng)的組織實(shí)體。

對(duì)此，賈西津指出，慈善法更像一部慈善組織法而不是行為法，中國(guó)還沒(méi)有出臺(tái)前置的社會(huì)組織法。按照此前公布的立法計(jì)劃，不僅今年出臺(tái)慈善法，社會(huì)組織相關(guān)的三個(gè)登記管理?xiàng)l例都在加緊修訂，有關(guān)境外非政府組織管理的法律和行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)的相關(guān)法規(guī)也多次征求意見(jiàn)。

“兩會(huì)”期間，包括清華大學(xué)公共管理學(xué)院NGO研究所所長(zhǎng)、全國(guó)政協(xié)委員王名在內(nèi)的多名人大代表和政協(xié)委員，已提交將社會(huì)組織法盡快納入立法議程的建議。