國際商事仲裁程序中的證據(jù)披露問題芻議

嚴(yán)黎　張建

（中國政法大學(xué)國際法學(xué)院　北京　100088）

國際商事仲裁程序中的證據(jù)披露問題芻議

嚴(yán)黎張建

（中國政法大學(xué)國際法學(xué)院北京100088）

為了厘清仲裁庭要求當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)披露的規(guī)范基礎(chǔ)及其權(quán)力邊界，文章對2006年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（簡稱《示范法》）、各國國內(nèi)仲裁程序立法、國際仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則加以考察，重點探討仲裁庭在證據(jù)披露問題上裁量權(quán)限度及其實施框架，并對仲裁程序中當(dāng)事人的作證特免權(quán)問題、拒絕證據(jù)披露命令的制裁問題及我國仲裁證據(jù)披露問題提出建言，以期更好地服務(wù)于仲裁實踐。

證據(jù)披露；自由裁量；作證特免權(quán)；制裁措施

國際商事仲裁作為訴訟外爭議解決機(jī)制，以定紛止?fàn)帪槟繕?biāo)，而爭議的妥當(dāng)解決往往以客觀揭示爭議事實為前提。在證據(jù)事項方面，仲裁庭不僅有權(quán)對雙方當(dāng)事人所出示證據(jù)的可采性、相關(guān)性、實質(zhì)性和重要性加以確定，且得行使仲裁權(quán)，要求當(dāng)事人提供與爭議解決有關(guān)問題的文件或其他材料，披露制度的存在對揭示爭議事實、推進(jìn)仲裁程序順利進(jìn)行具有關(guān)鍵意義。與國際民事訴訟中由法院運(yùn)用司法權(quán)強(qiáng)制要求當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)開示不同，國際仲裁中關(guān)于證據(jù)披露的決定多由當(dāng)事人或者仲裁庭在仲裁程序內(nèi)部作出。證據(jù)披露問題同其他仲裁程序性事項一樣，應(yīng)將當(dāng)事人意思自治置于首位，且具體適用過程無需像訴訟那般嚴(yán)格，仲裁庭既可以主動命令當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)披露，也可以應(yīng)一方當(dāng)事人申請而指令另一方披露證據(jù)。英美法系和大陸法系在證據(jù)披露問題上不盡相同，需引起注意。作證特免權(quán)和對不予配合披露的

制裁是兩項容易引發(fā)實務(wù)爭議的焦點，具有重要研究意義。

一、仲裁庭證據(jù)披露權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)

（一）聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法?！妒痉斗ā凡]有特別規(guī)定證據(jù)披露問題。第19條第1款僅概括認(rèn)可當(dāng)事人在仲裁過程中的自主權(quán)也可以及于證據(jù)或其他方面的事項。如果當(dāng)事人的仲裁協(xié)議中納入了含有證據(jù)披露規(guī)定的證據(jù)規(guī)則，那么依據(jù)第19條，這些規(guī)則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可。在當(dāng)事人沒有約定的情形下，《示范法》第19條第2款和第27條賦予仲裁庭廣泛的權(quán)力以調(diào)取證據(jù)和評估證據(jù)的可采性、相關(guān)性、實質(zhì)性、重要性，但是并未特別涉及證據(jù)的“披露”或“開示”問題。總之，《示范法》將證據(jù)披露問題置于仲裁庭的可裁量事項之下。

（二）各國仲裁立法。

1.1996年《英國仲裁法》第1條、第34條。英國現(xiàn)行有效的仲裁法是1996年《仲裁法》及1950年《仲裁法》的第二部分。新仲裁法直接受1985年《示范法》影響并最大限度反映其特點，即要在仲裁庭和法院之間找到關(guān)系平衡點，法院的作用在于支持仲裁而非取代之，由此賦予仲裁庭在尊重當(dāng)事人約定的前提下享有極大的自由裁量權(quán)。根據(jù)《英國仲裁法》，當(dāng)事人有充分的自主權(quán)約定爭議解決方式，只要以保障公共利益為限，該規(guī)定可以當(dāng)然擴(kuò)展至證據(jù)披露事宜；至于公共利益為何，并無進(jìn)一步說明，實踐中應(yīng)視具體情況而定。仲裁庭在不違背當(dāng)事人約定的前提下可以決定所有程序和證據(jù)事項，包括決定是否披露、披露何種文件以及何時要求當(dāng)事人披露，決定當(dāng)事人提交材料的可采性、相關(guān)性或重要性以及是否適用嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則，決定材料交換的時間和方式，甚至決定自身何時可以主動確定事實等。

2.1925年《美國聯(lián)邦仲裁法》第7條。《美國聯(lián)邦仲裁法》中唯一與證據(jù)相關(guān)的是第7條，該條賦予仲裁員命令當(dāng)事人和證人到庭作證并出示相關(guān)文件證據(jù)的權(quán)力。仲裁員有權(quán)簽發(fā)傳喚人證物證的“傳喚令”，指令任何人出席作證，要求其提出被仲裁庭認(rèn)為是案件實質(zhì)證據(jù)的各類文件。如果被傳喚方拒絕或者拖延出席，仲裁員可以請求法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者按照美國法院關(guān)于保證證人出席規(guī)定，給予不配合的當(dāng)事方處罰。

一般而言，基于締約自由和仲裁的靈活性，仲裁庭不會適用訴訟法的規(guī)定，因為當(dāng)事人選擇仲裁的目的之一即在于避免走復(fù)雜繁瑣的訴訟程序。然而從美國法院的實踐來看，仲裁庭作為仲裁程序的主人，在有關(guān)證據(jù)開示的問題上具有極大權(quán)威。第7條顯示，美國關(guān)于仲裁的規(guī)定非常類似于法院程序，如當(dāng)事人因不配合證據(jù)披露而被認(rèn)定為藐視行為時，仲裁庭可以施加等同于聯(lián)邦法院訴訟程序中對待不合作證人那樣的懲罰。然而，關(guān)于法院協(xié)助證據(jù)開示問題，由于《美國聯(lián)邦仲裁法》沒有明確規(guī)定，司法實踐中出現(xiàn)了分歧：比如第八巡回法院、第六巡回法院會執(zhí)行仲裁庭針對第三人發(fā)出的書證開示傳票；第四巡回法院只有依據(jù)《聯(lián)邦仲裁法》證明了有“特別的需要”才予以執(zhí)行；而在第三巡回法院，這樣的傳喚令在任何情況下都得不到執(zhí)行。

3.1999年《瑞典仲裁法》第25—27條。通常而言，仲裁當(dāng)事人雙方會在仲裁開庭前，通過非正式協(xié)商而進(jìn)行證據(jù)交換，但當(dāng)事人出于利己心態(tài)，必然會保留對己方不利或?qū)α硪环街俨谜埱缶哂袥Q定性價值的信息。與訴訟不同，仲裁庭無權(quán)對拒絕配合對方信息詢問的當(dāng)事人作不利推定，因此，更為可行的程序是，由一方當(dāng)事人請求仲裁庭指令對方補(bǔ)充提交首次被詢問但并未及時主動提交的文件。依據(jù)《瑞典仲裁法》，仲裁庭不得主動傳喚當(dāng)事人或第三人提交文件，但經(jīng)一方當(dāng)事人申請，仲裁庭可以指令對方或其他自然人、法人提交文件。如一方當(dāng)事人提出請求，仲裁庭可同時注意到，法院有權(quán)在仲裁庭的指令不被自動遵守時發(fā)出傳票。在證據(jù)的范圍上，《瑞典仲裁法》規(guī)定仲裁庭不應(yīng)概括指令當(dāng)事人“提交所有與爭議相關(guān)的文件”，以使披露范圍明確化而避免模糊處理；此外，如仲裁當(dāng)事人向仲裁庭提出的披露申請涉及大量文件，仲裁庭認(rèn)為出具全部書面材料會對披露方構(gòu)成重大負(fù)擔(dān)時，在充分評估所要求披露文件價值的基礎(chǔ)上，可酌情將披露指令限于最重要的文件。

（三）機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則。大多數(shù)機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則都賦予仲裁員要求當(dāng)事人做出證據(jù)披露的權(quán)力，只是明確程度各不相同。

1.2013年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第17、21、27條。根據(jù)2013年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》，一般情況下，一方當(dāng)事人應(yīng)將其提交仲裁庭的所有函件同時發(fā)送其他各方當(dāng)事人；另外，在審前答辯狀中，仲裁庭即要求被申請人附具支持其抗辯的所有文件和其他證據(jù)，或注明這些文件和證據(jù)的來源出處。在證人范圍上，當(dāng)事人提出的證人可以是包括專家的任何個人，無論其是否為仲裁的一方當(dāng)事人或與一方當(dāng)事人有任何關(guān)系，除非仲裁庭另有指示，證人、專家證人的陳述，可以書面形式呈遞，并由其本人簽署，據(jù)此《規(guī)則》對證人證言的形式采取寬松處理的態(tài)度。仲裁庭具有指令證據(jù)開示的權(quán)力，仲裁程序進(jìn)行期間的任何時候，其均可要求各方在規(guī)定的時期內(nèi)出示文件、證物或其他證據(jù)并對所出示證據(jù)的可采性、關(guān)聯(lián)性、實質(zhì)性和重要性做出評定。

2.2012年《國際商會仲裁規(guī)則》第25條。一般而言，正式的證據(jù)披露應(yīng)當(dāng)是雙方當(dāng)事人各自主動披露一份證據(jù)清單列明與訴訟請求或答辯有關(guān)的所有應(yīng)披露書證。單從《國際商會仲裁規(guī)則》規(guī)定的字面含義來看，似乎并沒有明確賦予仲裁庭要求證據(jù)披露的權(quán)力，只規(guī)定仲裁庭應(yīng)采用一切適當(dāng)?shù)姆椒ㄔ诒M可能短的時間內(nèi)確定案件事實并可以在程序進(jìn)行的任何階段傳喚任何當(dāng)事人提交補(bǔ)充證據(jù)。但實踐表明國際商會仲裁院仲裁庭指令證據(jù)開示的權(quán)力是確定無疑的，仲裁員可以自主決定，且不需要與當(dāng)事人商量，而要求當(dāng)事人提供他們持有或控制的在仲裁員看來與案件相關(guān)的文件。與《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》相似，仲裁庭進(jìn)行證據(jù)披露的權(quán)力也包括基于當(dāng)事人要求對方當(dāng)事人披露證據(jù)的申請而做出決定。

3.1998年《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》第15、20、22條。1998年《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》對于披露證據(jù)的范圍做最寬泛規(guī)定，充分反映傳統(tǒng)英美法對披露范圍的界定的精神。申請人或被申請人的所有陳述書都應(yīng)附證，這些證據(jù)不僅是當(dāng)事人據(jù)以提出主張的，也應(yīng)該是以往未曾提交的一切主要文件。在仲裁庭權(quán)力方面，其擁有較大裁量權(quán)和自由度，可以在開庭審理之前的任何時候要求當(dāng)事人提前申報證人身份、證人證言的主題、內(nèi)容及其對仲裁事項的關(guān)聯(lián)性；可以決定當(dāng)事人提交、交換材料的時間和形式；可以決定允許、拒絕或限制任何證人出庭；有權(quán)裁定證據(jù)的可采納性、關(guān)聯(lián)性和重要性，決定是否適用嚴(yán)格的舉證規(guī)則。任何一方當(dāng)事人可以在約定或仲裁庭決定的前提下，要求另一方當(dāng)事人的證人出庭接受仲裁庭提問，仲裁庭指令的證人無正當(dāng)理由未出庭的，仲裁庭可對書面證言予以適當(dāng)?shù)臋?quán)衡或完全排除。《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》在理論或概念上與《國際商會仲裁規(guī)則》沒有重大區(qū)別，體現(xiàn)其特別之處的第22條關(guān)于仲裁庭附加權(quán)力的規(guī)定，授予仲裁庭在大量不同問題上擁有廣泛的權(quán)力，一定程度損害了作為當(dāng)事人的意愿的成果。

二、仲裁庭證據(jù)披露權(quán)力的法理基礎(chǔ)

仲裁中，當(dāng)一方當(dāng)事人提請仲裁庭要求另一方當(dāng)事人披露證據(jù)，或一方當(dāng)事人拒絕仲裁庭的披露要求時，仲裁庭就會考察自身的權(quán)限范圍；另外，在涉及第三方的時候，仲裁庭一般只能通過法院協(xié)助來實施披露決定。那么仲裁庭證據(jù)披露權(quán)力的法理基礎(chǔ)為何？

首先，基于仲裁的民間性和當(dāng)事人意思自治原則，仲裁雙方當(dāng)事人可以就仲裁事項包括證據(jù)披露事項進(jìn)行充分協(xié)商，一般而言各國法律都會承認(rèn)。從這個層面上看，仲裁庭的權(quán)力為當(dāng)事人所賦，當(dāng)事人為達(dá)到充分了解案情以指導(dǎo)自己合理抗辯的目的，自然希望仲裁庭具有證據(jù)披露的權(quán)力，因此一方當(dāng)事人可以向仲裁庭申請獲得另一方當(dāng)事人所掌握的證據(jù)。

然而，各國國內(nèi)法通常還承認(rèn)，若當(dāng)事人未就證據(jù)披露事項做出約定，仲裁庭有指令當(dāng)事人披露證據(jù)、決定披露的范圍和程序的固有職權(quán)。見于仲裁具有“準(zhǔn)司法”性質(zhì)，作為公斷機(jī)構(gòu)的仲裁庭除了最大限度尊重當(dāng)事人利益，也應(yīng)當(dāng)以自身權(quán)力來保障正常的仲裁秩序。仲裁庭指令當(dāng)事人披露證據(jù)的職權(quán)，有利于充分了解雙方證據(jù)收集情況，防止臨時的證據(jù)偷襲，最大程度避免信息不對稱，從而有助于公平判決的作出；同時，該職權(quán)有利于當(dāng)事人明確案件爭議，提前做好準(zhǔn)備，加速審理進(jìn)程；最后，通過證據(jù)披露這一“亮牌”過程，當(dāng)事人在了解案件基本形式之后，更有可能達(dá)成和解。

三、仲裁庭證據(jù)披露自由裁量的限度

關(guān)于仲裁庭證據(jù)披露自由裁量的限度，有人認(rèn)為，這一權(quán)力不應(yīng)超過仲裁地國民事訴訟法規(guī)定的法院的權(quán)限范圍。這實際上是對仲裁庭權(quán)力的誤讀。仲裁程序由仲裁地的仲裁法決定，仲裁法并不等同于民事訴訟法；而基于對當(dāng)事人程序自主權(quán)和仲裁庭程序裁量權(quán)的承認(rèn)，仲裁庭的證據(jù)披露權(quán)更不應(yīng)當(dāng)局限于民事訴訟的視野內(nèi)。原則上，大多數(shù)國內(nèi)法對國際仲裁庭的證據(jù)披露權(quán)力的唯一限制就是平等原則和正當(dāng)程序原則。

（一）英美法系的證據(jù)開示。在很多普通法國家的國內(nèi)訴訟中，一般會有主動的審前“證據(jù)開示”或“發(fā)現(xiàn)”程序，它是普通法系所獨有的制度，可以使當(dāng)事方互相披露所有與事實認(rèn)定相關(guān)且不受特免權(quán)涵蓋的文件，無論這些文件對自己有利或不利；除此，還有義務(wù)披露對方當(dāng)事人要求的法律范圍內(nèi)的所有證據(jù)。在美國，包括提交文件、潛在證人和專家的筆錄以及對爭議標(biāo)的所做的檢驗；對于英國而言，僅指提交文件。由此可見，美國“發(fā)現(xiàn)”的外延要廣于英國實踐。

然而國際商事仲裁有別于國內(nèi)訴訟，國內(nèi)法院不會干預(yù)以擴(kuò)展仲裁庭披露證據(jù)的權(quán)力，實踐中也不存在主動發(fā)現(xiàn)或開示證據(jù)的做法，更不會要求當(dāng)事方提供自己所有的文件，因為這種做法既費錢又費時。通常只會集中于與糾紛嚴(yán)格相關(guān)且對解決問題有必要的那些材料上；而且許多仲裁庭會適用“相稱性”原則，根據(jù)爭議金額和請求決定提交相對重要的文件，這樣一來既限定了文件范圍，也限制了費用支出。正因深知大范圍的證據(jù)披露在所難免，故英美國家當(dāng)事人往往在證據(jù)形成過程中格外小心，或者在庭審中積極援引特免權(quán)條款來維護(hù)自己的證據(jù)安全。

（二）大陸法系的證據(jù)披露。大陸法國家，如德國，對于范圍寬泛的證據(jù)披露制度持保守甚至排斥的態(tài)度。依照大陸法系的證據(jù)規(guī)則，當(dāng)事人主張的事實主要靠其自愿提交的證據(jù)加以證明，當(dāng)事人沒有義務(wù)充分披露和提交與爭議有關(guān)的所有證據(jù)，特別是對己方不利的證據(jù)，更沒有義務(wù)為證明對方的事實主張向法官提供證據(jù)。此外，大陸法系國家不存在當(dāng)事人直接獲取對方當(dāng)事人及第三人處證據(jù)的制度，即如果證據(jù)為對方當(dāng)事人或訴訟外第三人所有，當(dāng)事人需向法院提出證據(jù)申請，法院通過發(fā)布文書提出命令等方式實施證據(jù)收集；然而，對方當(dāng)事人與訴訟外第三人提供證據(jù)的義務(wù)的范圍相當(dāng)有限。

（三）國際商會仲裁院第12296號程序令。誠然，即使在允許證據(jù)披露的情況下，機(jī)構(gòu)規(guī)則和國內(nèi)法一般也不會賦予當(dāng)事人必然的要求對方當(dāng)事人（或非當(dāng)事人）披露證據(jù)的權(quán)利，通常當(dāng)事人只能向仲裁庭申請披露另一方或第三方的證據(jù)。值得注意的是，國際商會仲裁院的做法略有不同，其12296號案件程序令表明，只有在仲裁庭下達(dá)命令的情況下，當(dāng)事一方才能對他方當(dāng)事人提出證據(jù)披露請求。具體而言，在給定的日期之前，當(dāng)事人應(yīng)向仲裁庭和另一方當(dāng)事人提交出示文件的申請，收到申請的當(dāng)事人應(yīng)在指定日期內(nèi)向?qū)Ψ疆?dāng)事人披露文件或提出反對意見；對于向第三人申請披露，程序令同樣規(guī)定在給定日期前，當(dāng)事人應(yīng)采取法律允許的所有方法從第三人或機(jī)構(gòu)處獲得文件，另一方當(dāng)事人應(yīng)合理配合，如同意第三方釋放信息等。

四、證據(jù)披露例外——仲裁中的作證特免權(quán)

當(dāng)事人在證據(jù)交換中向?qū)Ψ匠袚?dān)的證據(jù)披露義務(wù)受到一些限制，即作證特免權(quán)，具體而言是指法律認(rèn)可的拒絕向法庭或仲裁庭提供證言或書證的權(quán)利，也包括阻止他人披露上述證據(jù)的權(quán)利。對于受特免權(quán)保護(hù)的信息，法院或仲裁庭應(yīng)不予采納，也不應(yīng)命令證人或當(dāng)事人披露。

特免權(quán)制度的出發(fā)點在于保護(hù)特定的社會關(guān)系，基于對當(dāng)事人合理預(yù)期的保護(hù)以及程序公平的考量，國際商事仲裁中的特免權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可；而且由于特免權(quán)的保護(hù)是基于公共政策的考慮，仲裁員不得不加以理會。一般而言，國際商事仲裁中涉及到的特免權(quán)包括以下幾種：第一，法律職業(yè)特免權(quán)。法律職業(yè)特免權(quán)是最早出現(xiàn)的特免權(quán)，也是最無爭議的一種特免權(quán)，它是用來保護(hù)當(dāng)事人與其律師及第三方之間的信賴?yán)嬉约瓣P(guān)于法律事務(wù)方面的坦誠交流的權(quán)利，當(dāng)然這里的“律師”也包括公司法律顧問。律師作為當(dāng)事人的代表，充分反映了當(dāng)事人的利益，與當(dāng)事人有法律關(guān)系上的親密聯(lián)系，故從價值上應(yīng)當(dāng)賦予二者私密談話交流的權(quán)利，否則當(dāng)事人的權(quán)利將不能得到保障。據(jù)此，當(dāng)事人不僅可以拒絕披露口頭證據(jù)，也可以拒絕披露書面材料或第三方所知悉的事實。第二，無損害特權(quán)。在訴訟前的和解交流中，如果一方當(dāng)事人為盡快解決糾紛而做出一定讓步，另一方當(dāng)事人很可能在訴訟中利用這些讓步來形成對其不利的自認(rèn)。為排除這樣的風(fēng)險、鼓勵和解并解除其后顧之憂，法律規(guī)定“不受損害特權(quán)”，即使和解協(xié)議最終未能達(dá)成，當(dāng)事人的任何建議或妥協(xié)均不能構(gòu)成對其不利的自認(rèn)。第三，公共特免權(quán)。是指因披露相關(guān)信息會導(dǎo)致國家利益或公共利益受損而免于作證的權(quán)利；在國際商事仲裁中，也包括對于國際機(jī)構(gòu)具有特殊敏感、被歸為機(jī)密的證據(jù)。第四，商業(yè)秘密保護(hù)特免權(quán)，是因充分保護(hù)商業(yè)秘密而免于作證的權(quán)利。國際律師協(xié)會1999年通過的《IBA證據(jù)規(guī)則》就規(guī)定了對特定事項的披露義務(wù)予以免除。

然而在實踐中，特免權(quán)信息的認(rèn)定是一個難題。如果當(dāng)事人同意，可以由仲裁庭對相關(guān)文件信息進(jìn)行秘密審查；但若當(dāng)事人無約定，困境便出現(xiàn)了：因為即便仲裁庭在審查后認(rèn)定信息屬于特免信息，由于其已經(jīng)為仲裁庭所了解，該信息就不能得到充分保護(hù)，商業(yè)秘密尤其如此；另一方面，由于每個當(dāng)事人都有權(quán)獲得對方當(dāng)事人向仲裁庭出示的證據(jù)以獲得平等的辯駁機(jī)會，因此仲裁庭的秘密審查并不符合一般的正當(dāng)程序理念。為此，《IBA證據(jù)規(guī)則》第3條第8款規(guī)定可以委托中立第三方專家對爭議的信息進(jìn)行審查，并向仲裁庭報告，具有一定借鑒意義。

五、當(dāng)事人違反證據(jù)披露指令的制裁

出于對自己利益的維護(hù)，當(dāng)事方可能不會服從仲裁庭關(guān)于證據(jù)開示的指令，拒絕提供仲裁庭要求的文件。當(dāng)此情形發(fā)生時，仲裁庭是否能對當(dāng)事人予以制裁，這種權(quán)力的邊界如何？一方面仲裁庭不具有司法強(qiáng)制性，另一方面又不存在成文法禁止仲裁庭這樣做，爭議不可避免。

由于仲裁庭的權(quán)力來自當(dāng)事人的授予，很難想象當(dāng)事人會在仲裁協(xié)議中約定對自己不利的仲裁庭制裁措施，所以在大多數(shù)情況下，仲裁庭并不具備像法庭那樣可以以當(dāng)事人藐視法庭為由而對其課以懲罰的權(quán)力?！堵?lián)合國貿(mào)法會示范法》和其他國際上領(lǐng)先的仲裁規(guī)則亦未賦予仲裁員對當(dāng)事人或非當(dāng)事人施以懲罰的強(qiáng)制性權(quán)力。然而盡管如此，在特殊情況下，某些法庭還是會支持仲裁庭對不予配合證據(jù)開示的當(dāng)事人予以金錢處罰，如美國實踐。當(dāng)然，如果當(dāng)事人的仲裁協(xié)議已經(jīng)允許了這種制裁，基于授權(quán)，則無可厚非。

至于違反證據(jù)披露指令的后果，來自不同法系的仲裁庭常用的方法是對一方當(dāng)事人的沉默或者未能遵守仲裁庭的合理披露請求，做出結(jié)果上的“不利推論”或根據(jù)已有證據(jù)作出裁決。這種權(quán)力為許多仲裁規(guī)則所認(rèn)可，仲裁機(jī)構(gòu)或法院判決對此也無異議?！堵?lián)合國貿(mào)法會仲裁規(guī)則》第30條第3款、《英國仲裁法》第41條等均對此做出類似規(guī)定。

六、我國國際商事仲裁證據(jù)披露存在的問題及反思

我國仲裁制度還處于發(fā)展初期，與國際通行實踐還存在一定距離，這在證據(jù)問題上尤為明顯。有關(guān)證據(jù)的規(guī)定多見于《民事訴訟法》中，但正如一直強(qiáng)調(diào)的，訴訟和仲裁畢竟是兩種糾紛解決途徑，嚴(yán)格的訴訟規(guī)則會損害當(dāng)事人的自主權(quán)和仲裁庭自由裁量權(quán)。我國《仲裁法》關(guān)于證據(jù)的規(guī)定見于第43條和第45條，該規(guī)定籠統(tǒng)粗糙，僅規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)支持自己的主張，仲裁庭可以自行收集認(rèn)為必要的證據(jù)，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在開庭時出示等。至于當(dāng)事人自行開示證據(jù)的范圍、仲裁庭指令披露的權(quán)力邊界、仲裁庭是否具有一定強(qiáng)制力以及對證據(jù)效力的認(rèn)定等內(nèi)容，規(guī)定均無細(xì)化；另外，要求證據(jù)于開庭時出示的做法有別于英美的審前披露制度，有可能縱容當(dāng)事人證據(jù)突襲，不利于充分明確爭議點，亦無助于庭前和解的達(dá)成。值得一提的是，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會2015年的《仲裁規(guī)則》比起《仲裁法》有了進(jìn)一步的規(guī)定，第41條到第43條從舉證、質(zhì)證、仲裁庭調(diào)查取證等方面，細(xì)化了仲裁庭的職權(quán)，規(guī)定仲裁庭可以指定舉證期限、收集到的證據(jù)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交當(dāng)事人等，無疑更具有操作性。

盡管如此，不可否認(rèn)我國仲裁證據(jù)立法依然存在缺乏體系性、訴訟化傾向明顯、涉外規(guī)定不充分等問題，為此應(yīng)當(dāng)積極借鑒國際仲裁證據(jù)規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)化趨勢，吸收他國仲裁法、國際仲裁機(jī)構(gòu)規(guī)則和《IBA規(guī)則》中有益的部分，對證據(jù)披露、書面證人證言、專家證人、證據(jù)的可采性及證人特權(quán)等問題做出明晰；同時尊重仲裁當(dāng)事人的意思自治，賦予仲裁庭適當(dāng)?shù)淖杂刹脹Q權(quán)，在公平和效率之間平衡取舍。

隨著中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、對外貿(mào)易的頻繁以及糾紛的增加，國際商事仲裁作為替代性糾紛解決方式之一，越來越受到私主體青睞。當(dāng)今各國仲裁法一般都確立以下規(guī)則作為指導(dǎo)商事仲裁處理證據(jù)實踐的指南：當(dāng)事人意思自治；仲裁中無須嚴(yán)格依照民事訴訟法中的證據(jù)規(guī)則；在當(dāng)事人就程序沒有特別規(guī)定時，仲裁庭有權(quán)決定有關(guān)證據(jù)的一切事項。在取證問題上，仲裁當(dāng)事人出示證據(jù)證明己方主張，多數(shù)仲裁立法與仲裁規(guī)則也賦予仲裁庭主動命令證據(jù)披露的權(quán)力。證據(jù)披露問題不僅關(guān)系到事實查明，也可能因為處理不當(dāng)而在執(zhí)行階段被撤銷或拒絕執(zhí)行，故需引起重視。我國仲裁立法及相關(guān)仲裁規(guī)則盡管未施加給當(dāng)事人以證據(jù)披露的義務(wù)，但卻規(guī)定“當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)”作為撤銷國內(nèi)仲裁裁決的法定事由，存在隱性的立法悖論，值得探討；另外，仲裁立法和規(guī)則也需要進(jìn)一步完善，使其能與國際先進(jìn)的證據(jù)規(guī)則接軌，提升我國仲裁的國際認(rèn)同，便利當(dāng)事人糾紛解決，促進(jìn)我國仲裁事業(yè)良性發(fā)展。

[1]喬欣.仲裁權(quán)研究：仲裁程序公正與權(quán)利保障[M].北京:法律出版社,2001:20-21.

[2][美]加里·博恩.國際仲裁法律與實踐[M].白麟,等譯.北京:商務(wù)印書館,2015:238.

[3]Gary B.Born.InternationalArbitration:Law and Practice (Second Edition)[M],2ndedition:1881.

[4]羅楚湘.英國仲裁法研究[M].武漢:武漢大學(xué)出版社, 2012:2.

[5]李雙元.國際法與比較法論叢(第22輯)[M].北京:中國檢察出版社,2013:176.

[6][瑞]拉斯·休謾.瑞典仲裁法：實踐和程序[M],顧華寧譯.北京:法律出版社,2012:342.

[7]劉曉紅,袁發(fā)強(qiáng).國際商事仲裁[M].北京：商務(wù)印書館，北京:法律出版社,2010:255.

[8][美]加里·博恩.國際商事仲裁[M].白麟,等譯.北京：商務(wù)印書館.2009:1877-1884,1886-1890.

[9][西]帕德羅·馬丁內(nèi)茲-弗拉加.國際商事仲裁——美國學(xué)說發(fā)展與證據(jù)開示[M].蔣小紅,謝新勝,等譯.北京:中國社會科學(xué)出版社,2009:78-81.

[10][英]艾倫·雷德芬,等.國際商事仲裁法律與實踐（第四版）[M].林一飛,宋連斌,譯.北京:北京大學(xué)出版社,2005:320.

[11]崔起凡.國際商事仲裁中的證據(jù)問題研究[M].杭州:浙江工商大學(xué)出版社,2013:153-160.

[12]盧松.國際商事仲裁中的證據(jù)[J].北京仲裁,2014(2).

[責(zé)任編輯王占峰]

D997

A

2095-0438（2016）011-0029-05

2016-06-02

嚴(yán)黎（1992-），女，白族，云南昆明人，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院2015級碩士研究生，研究方向：國際私法。張建（1991-），男，蒙古族，內(nèi)蒙古赤峰人，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院2015級博士研究生，研究方向：國際私法與國際商事仲裁。

2015年度北京仲裁委員會科研基金項目“國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則的制定與適用問題研究”（YJPKC06）。