國際經濟合作背景下中國外商投資爭端調解機制研究

裘 韻

（蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006）

國際經濟合作背景下中國外商投資爭端調解機制研究

裘 韻

（蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006）

“最大限度減少對雙方之間經濟合作關系的破壞”已成為當今國際投資領域中解決糾紛的首要原則，尋求妥善解決糾紛的辦法時，應當考慮如何將調解與其他糾紛解決辦法相銜接，取長補短，從而發(fā)揮最佳效果。為此，我國不僅要健全解決涉外投資糾紛所依據的實體法和程序法，彌補在涉外調解方面立法的空白，也要考慮發(fā)展與各國之間的合作，完善能夠適用這一多元化投資糾紛解決機制的模式，順應國際經濟合作的大趨勢，掌握參與全球貿易投資新規(guī)則重構的話語權。

調解；投訴協(xié)調處理機制；多元化糾紛解決機制

近年來，為遏制中國在亞太地區(qū)的影響力，美國通過推行TPP協(xié)定①2016年2月4日，美國、日本、澳大利亞、文萊、加拿大、智利、馬來西亞、墨西哥、新西蘭、秘魯、新加坡和越南等12個國家在奧克蘭正式簽署了跨太平洋伙伴關系協(xié)定（Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP）協(xié)議。、TTIP協(xié)定②2013年6月，美歐正式宣布啟動“跨大西洋貿易與投資伙伴協(xié)議”（Transatlantic Trade and Investment Partnership，TTIP）的談判。，企圖重塑充斥“美國色彩”的國際經濟規(guī)則。為避免發(fā)生“二次入世”的危險，一方面，我國緊隨國際經濟發(fā)展趨勢，在更高的戰(zhàn)略層次尋求突破，“一帶一路”③“一帶一路”分別指的是絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路，沿線總人口約44億人，經濟總量約21萬億美元，分別占全球的63%和29%，參見http://www.chinanews.com/cj/2014/10-21/6699000.shtml。、RCEP④區(qū)域全面經濟伙伴關系(Regional Comprehensive Economic Partnership，RCEP)，由東盟十國發(fā)起，邀請中國、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭、印度共同參加（“10+6”），通過削減關稅及非關稅壁壘，建立16國統(tǒng)一市場的自由貿易協(xié)定。若RCEP談成，將涵蓋約35億人口，GDP總和將達23萬億美元，占全球總量的1/3，所涵蓋區(qū)域也將成為世界最大的自貿區(qū)，參見http://baike.baidu.com/view/9630693.htm。的產生都是促進國際經濟合作的重大舉措；另一方面，國際社會對中國經濟發(fā)展和改革開放成果的肯定在無形中為中國增添了助力：隨著2016年人民幣正式加入SDR，采用人民幣進行結算不僅有利于中國企業(yè)消除自身的匯率風險，與交易方達到雙贏的局面，也在國際投資領域產生直接影響，具有重大意義。

國際投資領域的合作重在促進全球資本的流動。誠然，互利共贏是最理想的狀態(tài)，但現實中存在經濟實力差異、國家經濟政策變化等因素，投資過程中出現矛盾和糾紛在所難免。國家間的投資爭議一般通過外交途徑予以解決。常見的私人投資者之間、外國投資者與東道國政府之間的投資糾紛中，人們通常習慣于將訴訟和仲裁作為首選，以捍衛(wèi)己方利益，但從未考慮過這類解決爭議的方法可能帶來的風險、成本和后果。本文從涉外經濟合作的可持續(xù)性角度，對我國現有的外商投資糾紛調解機制進行分析，提出設計創(chuàng)新型外資糾紛調解機制立法與實踐的可行建議。

一、發(fā)展調解機制的必要性

從我國商務部外資司發(fā)布的官方數據來看：“2015年1至11月，全國設立外商投資企業(yè)23 648家，同比增長11%；實際使用外資金額7 043.3億元人民幣（折1 140.4億美元），同比增長7.9%。僅11月份，全國就設立了外商投資企業(yè)2 626家，同比增長27.7%；實際使用外資金額649億元人民幣（折103.6億美元），同比增長1.9%?！盵1]我國吸引外資的前景看好，這不僅得益于全國各地為吸引外資而拋出的政策優(yōu)惠，也離不開我國企業(yè)的信用程度、良好的合作關系和口碑，在此背景下，當發(fā)生外商投資糾紛時，選擇何種方式以解決糾紛就變得尤為重要。

發(fā)生國際投資爭端時，解決爭議的途徑主要有訴訟、促裁、調解、談判等。

1.訴訟。此類解決方式看似最具權威性，實則具有許多缺陷：首先，國際法院的管轄范圍十分有限，訴訟當事人只能是國家，并且需要以爭端當事國的自愿、協(xié)定或聲明為前提；其次，國內法院主要受理的是不同國籍私人間、國家與他國私人間的經濟爭端，訴訟過程中往往存在管轄權沖突以及當事人選擇法院的矛盾問題[2]；最后也是最主要的缺點在于其耗時長、費用高，無法滿足國際經濟領域日益增長的糾紛解決需求。

2.仲裁。指雙方當事人通過協(xié)議將爭議事項提交第三者進行評斷并作出裁決的爭議解決方式。[3]雖然仲裁程序較為靈活，且克服了訴訟程序拖延、費用高昂的缺點，但也存在著諸多限制和弊端：如解決投資爭端國際中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，ICSID）雖然為解決外國投資者與東道國之間的投資糾紛提供了一個很好的平臺，在一定程度上避免投資爭端上升為國家間的政治問題，但《華盛頓公約》明確要求投資者必須在爭取當地救濟仍不能有效解決后才能將爭端提交ICSID解決，且爭端涉及的事項僅限東道國在公約中同意的事項。有時，國際仲裁在實際效果上可能非但不能解決已有爭端，還會引發(fā)更大的沖突：2012年厄瓜多爾因國際仲裁庭要求其停止對美國雪佛龍公司的罰款決定的執(zhí)行而宣布退出《華盛頓公約》，就是典型的兩敗俱傷的結果。

3.調解。指當事人自愿選擇第三人協(xié)助主持，根據合同、法律規(guī)定或國際慣例，幫助爭議中的各方在互諒互讓的基礎上達成和解協(xié)議。[4]雖然調解與協(xié)商、仲裁都是建立在當事人共同自愿的基礎上，但其獨有的優(yōu)勢在于不僅能公平高效地解決爭端，為當事人節(jié)約費用，也有利于實現維系當事人之間的商業(yè)關系并保全當事人商業(yè)信譽的目的，還能促使雙方對投資項目繼續(xù)合作或采取新的方式合作，從而實現投資目的。據新加坡調解中心的一項調查數據顯示：“約71%的當事人與81%的律師都認為通過調解使得他們與對方的關系得到改善，甚至87%的律師發(fā)現他們與對方律師的關系也得以改進?！盵5]成功的調解意味著雙方對于結果都有著某種程度的滿意。

4.談判。指投資爭議發(fā)生后，合同雙方當事人基于自愿原則選擇直接或派遣代表進行口頭或書面的磋商，自行達成和解協(xié)議，從而友好解決糾紛的方式。[6]其特點在于不需要第三方的介入，完全由當事人掌握對糾紛解決的控制權，在形式上由雙方共同約定，且任何一方都有隨時終止談判選擇其他解決方式的自由。然而現實中阻礙談判達成的潛在因素很多，最普遍的情況是雙方各執(zhí)己見且不愿聽取對方提議而無法進行有效溝通，此時為保證談判的繼續(xù)進行，以和平解決糾紛，維持雙方友好關系，就需要第三方的介入，轉而進入調解程序。

眾所周知，在國際投資領域，沒有形成貿易領域那樣的綜合性多邊國際條約，主要是依靠雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaty，BIT）加以規(guī)范的，而絕大多數的BIT中都會約定友好協(xié)商解決糾紛的前置條款，目的就是為了最大限度減少對雙方之間經濟合作關系的破壞，這已成為解決投資糾紛的首要原則。①美國2012BIT范本第23條規(guī)定：“當發(fā)生投資爭端時，申請人與被申請人應首先尋求磋商與談判的方式解決，包括適用不具有約束力的第三方程序。”以訴訟和仲裁為主的傳統(tǒng)糾紛解決方式是無法滿足這一要求的，而作為替代性糾紛解決方式（Alternative Dispute Resolution，ADR）中最溫和的手段——調解，顯然成為了首選。美國早在20世紀60年代就因法院不堪案件積壓的重負而改為大力發(fā)展ADR，尤其是調解。[7]歐盟于2008年出臺了《民商事調解指令》鼓勵各成員國使用調解方式解決商事爭議。聯(lián)合國國際貿易法委員會制定并頒布的《國際商事調解規(guī)則》《國際商事調解示范法》，均對促進和統(tǒng)一世界各國的國際商事調解立法起到了示范和推動作用。

但國際商事調解在我國的發(fā)展并不順利，近幾年才逐漸受到重視。據上海浦東新區(qū)法院的一項統(tǒng)計數據表明：自2014年自貿區(qū)法庭啟動商事糾紛非訴專業(yè)調解以來，共委托非訴調解53件，成功調解15件。商事糾紛當事人拒絕接受非訴專業(yè)調解的比例較大，成功率不高，尚未形成規(guī)模。[8]究其原因，一方面是我國涉外商事調解領域并沒有統(tǒng)一的法律文件予以規(guī)范，雖然提交至中國國際貿易促進委員會調解中心的案件可以依據《調解中心調解規(guī)則》進行，但是由于案件含有涉外因素的特殊性，自貿區(qū)法庭不能直接適用《中華人民共和國人民調解法》而陷入無法可依的狀態(tài)；另一方面正是因為調解出于雙方自愿，在利害關系人中，只要有一人不同意調解或是在調解過程中有當事人認為己方利益沒有被充分考慮到，都有可能提起訴訟，當然也不能排除當事人可能假借調解來拖延時間，超過訴訟時效。

可見，無論是訴訟、仲裁還是調解等其他替代性糾紛解決方法，均有其難以克服的缺點，要妥善解決爭端就不能將它們割裂開，而應將這些方法合理銜接在一起，取長補短，從而獲得最優(yōu)方案。

二、構建外商投資多元化糾紛調解機制

不論是以訴訟和仲裁為主的傳統(tǒng)糾紛解決方法，還是ADR，如調解、談判等，都存在相互促進的關系。多元框架并存的情況下，需要將不同的糾紛解決辦法納入一個統(tǒng)一的架構內，使之銜接并協(xié)調發(fā)揮作用。

（一）調解與仲裁間的銜接

查閱一些國外的著作和判例等不難發(fā)現，調解和仲裁的多樣化結合在美國等發(fā)達國家早有充分的實踐論證。學者們認為：將調解和仲裁相結合的優(yōu)勢之一在于當事人可以在合理時間內獲得明確的爭議解決方案；還可以既降低成本，又提高整體效率；最重要的是，先調解后仲裁的程序不同于直接仲裁，它可以通過在調解階段賦予當事人達成共識的機會，使他們更多地掌控程序。而相較于直接調解，由于它在協(xié)議不能通過的情況下會采取有約束力的仲裁來確保當事人糾紛得到解決，因此能夠保證給當事人一個圓滿的結果。[9]

作為一種新型爭端解決機制，調解與仲裁相結合已為眾多國家所采納，對解決國際投資爭議發(fā)揮了重要的作用。如英國著名的調解服務機構“爭議解決中心”（CEDR）與英國倫敦國際仲裁院（LCIA）達成協(xié)議，遇有仲裁案件，先送該中心進行調解，調解不成再進行仲裁。[10]事實上，發(fā)達國家是以調解充當仲裁或訴訟的前置程序，對于那些拒絕調解程序的案件，仲裁或訴訟程序將作出不利的裁判。而我國立法中沒有規(guī)定此類前置程序，只有法院或仲裁機構所出具的調解書，才具有與判決、裁決同等的法律效力，而專業(yè)的調解機構作出的調解書卻只具有契約性質，缺乏司法保障。

（二）調解與訴訟的融合

隨著TTIP談判的進行，投資者訴東道國政府的爭端已成為最具爭議的問題，最典型的莫過于外商投資中因行政壟斷問題產生的糾紛。在我國，不少地方政府為了吸引外資，不惜開出各種優(yōu)惠政策或條件，構成行政壟斷的同時，也給外資企業(yè)帶來巨大的法律風險，一旦國務院進行專項清理，發(fā)布文件要求一律停止執(zhí)行違反法律的優(yōu)惠政策，必然導致這些外國投資者可能無法取得尚未取得的利益，已經取得的利益也可能被要求返還。外國投資者為爭取利益，必然與當地政府部門產生糾紛，一旦處理不好對簿公堂，則不但合作關系可能破裂并產生信譽危機，而且也會影響日后的招商引資。

為此，國家于2015年2月發(fā)布了《外國投資法（意見征集稿）》，以第118條簡要列舉了外資糾紛的解決方式①《外國投資法（征求意見稿）》第118條：“外國投資者在中國境內投資和經營活動中產生糾紛的，可依照相關法律法規(guī)通過協(xié)商、調解、投訴、復議、仲裁或者訴訟等方式解決?！?，并設專章對“投訴協(xié)調處理機制”作了詳細解釋。投訴協(xié)調處理機制，指由國家的國際投資促進機構設立全國性的外國投資投訴協(xié)調處理中心，主要負責外國投資方與行政機關之間關于投資爭議的協(xié)調和處理。其職能主要包括：受理并轉送投訴事項；與有關部門協(xié)調處理投訴事項；督促、檢查投訴事項處理方案的落實情況；根據具體情況，向有關部門提出完善政策和改進工作的建議；研究分析投訴情況并向國務院外國投資主管部門提交報告等。[11]

早在2006年，商務部就曾頒布了《外商投資企業(yè)投訴工作暫行辦法》，地方政府部門也設立了諸如“外商投資企業(yè)投訴中心”等機構，通過類似行政調解的方式，就外商投資企業(yè)在投資、建設、生產、經營和清算等活動中出現的與相關單位及其工作人員有意見分歧或認為其合法權益受到行政機關行政行為的侵害等情況進行協(xié)調解決。[12]近幾年，隨著對外開放的不斷擴大，協(xié)調處理外國投資者與東道國政府的關系，已成為改善外商投資環(huán)境的重要環(huán)節(jié)，但僅地方有舉措顯然是不夠的，勢必要在全國范圍內推行，強化行政調解，同時建立訴、調對接關系，將投資方面的行政糾紛有效化解在其進入訴訟程序前。

三、我國外資糾紛調解機制構想

在我國構建多元化投資糾紛解決機制，不僅需要建立健全解決糾紛時依據的實體法與程序法，也應設立該機制運行所需的機構載體，并在實踐中進行檢驗和不斷修正。

（一）開展涉外商事調解的立法工作

在我國，調解作為處理外商投資糾紛的實踐解決辦法，發(fā)揮了巨大的作用，但目前無法可依的現象與實踐的需要是極不協(xié)調的。新中國成立后，我國許多法律法規(guī)，包括民事訴訟法、仲裁法、人民調解法、合同法、三資企業(yè)法等，雖然都含有通過調解解決爭議的條文，這些散見于不同部門法中的規(guī)定也為我國涉外糾紛調解立法奠定了基礎，但僅僅是比較簡單的原則性條款，并沒有針對實踐中的許多具體實際問題作出規(guī)定。

根據我國的立法現狀，外資糾紛調解機制立法的模式大致可分為專章專篇式、單行立法式或指定統(tǒng)一的調解法。如果直接在仲裁法中設置專章規(guī)定國際商事調解的內容，其缺點在于立法定位不高，不易把調解的重要性突出出來；如果借鑒美國《統(tǒng)一調解法》的立法模式，制定適用于所有調解的統(tǒng)一法律，將我國現行的人民調解、行政調解、勞動調解以及國際商事調解的做法和規(guī)定統(tǒng)一納入一部法律之中，好處是規(guī)定統(tǒng)一、查閱方便，但在具體立法實踐中存在困難，缺乏社會基礎，時機尚不成熟；[13]唯有制定單一的國際商事調解法可行，原因在于國際商事調解的概念統(tǒng)一，且我國目前的國際商事調解體系完備，已然具備了單一部門立法的基礎。

（二）設立獨立、共同的投資爭端解決機構

2015年最高法院院長周強在全國法院多元化糾紛解決機制工作改革推進會上提出：“構建優(yōu)質的糾紛解決中心對建設國際化城市具有重大意義?！盵14]為此我國自由貿易試驗區(qū)嘗試構建PFTZ新型爭端解決機制，即在自貿區(qū)管委會下設立一個兼具司法和行政功能的準司法機構，并制定與之配套的解決爭端工作的程序。自由貿易試驗區(qū)作為我國對外開放的重要窗口，這一探索具有一定參考價值，但是，一方面，自貿區(qū)現運行的爭端解決機制仍停留在囊括了訴訟、仲裁、調解等方式，綜合在以法院為依托的平臺上盡可能保障當事人權利的階段，要完成創(chuàng)新仍有很長一段路要走；另一方面，解決涉外投資糾紛應關注國際趨勢，而非閉門造車，如近日歐盟在TTIP談判中提出建立一個公共貿易和投資爭端解決機構，以獨立、共同的機構來解決投資貿易爭端，更加公開、透明等。

若能在國際合作中，參考中國貿易促進會調解中心設立聯(lián)合調解機構的方式，與其他國家依據雙邊投資協(xié)定或多邊投資協(xié)定聯(lián)合設立適用多元化糾紛調解機制的公共貿易與投資爭端解決機構，在未來也許將成為一種新的趨勢：較之ICSID，它隨國家間投資保護協(xié)定而產生，具有更大的自由度；由國家間協(xié)商訂立規(guī)則，充分考慮合作各國間經濟水平、政策規(guī)定以及東西方調解文化的差異，比國內的仲裁機構、法院更具公信力；以調解作為前置程序，由該公信力機構賦予調解或仲裁協(xié)議執(zhí)行效力為司法保障，通過各國國內法院承諾對于該協(xié)議的承認與執(zhí)行，充分體現國際經濟合作理念。從國際層面來說，在全球沒有統(tǒng)一規(guī)制的情形下，中國如果能夠創(chuàng)新投資環(huán)境的糾紛解決機制，建立起“中國標準”，將在一定程度上緩釋美國TPP、TTIP等給中國投資環(huán)境帶來的壓力，也可以加速融入全球經濟。

四、結語

在當前區(qū)域經濟合作主導的環(huán)境下，如何和諧友好、公平公正地解決私人投資者之間、外國投資者與東道國政府間的爭端，避免爭端的政治化、擴大化，力求以最小的成本、最高的效率獲得雙方滿意的結果，是解決投資爭議必須考慮的問題。構建多元化投資糾紛調解機制是通過比較我國與國際組織、發(fā)達國家之間在相關立法和實踐上的差距，結合中國貿促會調解中心的調解經驗，以及上海等自由貿易試驗區(qū)改革實踐的基礎上得出的構想：以調解為前置，將仲裁、訴訟及談判等其他糾紛解決方式與之相銜接，搭建起一個靈活、完整的解決糾紛的網絡，使當事人始終能控制節(jié)奏，達成的和解協(xié)議建立在雙方合意的基礎上，這比單純通過訴訟或仲裁依抽象法律觀點作出的判決或裁決更能反映當事人的眼前利益、商業(yè)需求和長遠利益，使爭議的解決具有“雙贏”的效果。當然，就目前國內形勢來看，我國在這方面的經驗和實踐遠落后于發(fā)達國家，且制度框架的構建絕非一朝一夕可以完成，但就促進我國國際投資，穩(wěn)定合作關系的長遠發(fā)展來看，具有很大的研究價值。

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（責任編輯：時 新）

A Research on China’s Foreign Investment Dispute Mediation Mechanism in International Economic Cooperation

QIU Yun
（Kenneth Wang School of Law, Soochow University, Suzhou 215006, China）

“Minimizing the damage to the bilateral economic relationship of cooperation” has become the foremost principle of resolving disputes in international investment field. Therefore, to properly solve the disputes we should consider the ways to link up mediation and other dispute solution, and to complement each other for the best results. Therefore, we should not only improve the substantive law and procedural law that solve international investment disputes, and complement the lack of mediation legislation, but also consider the cooperation with other countries to improve the applicability of the model of dispute settlement mechanism. So that we can conform to the trend of international economic cooperation and grasp the right to participate in reconstructing the new rules of global trade and investment.

mediation; mechanism of coordination and handling complaints; hybrid dispute resolution procedures

G273

：A

：1008-7931（2016）06-0083-05

10.16217/j.cnki.szxbsk.2016.06.018

2016-08-11

裘 韻（1993-），女，江蘇蘇州人，碩士生，研究方向：國際經濟法。

裘韻.國際經濟合作背景下中國外商投資爭端調解機制研究[J].蘇州教育學院學報，2016，33（6）：83-87.